Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2006/ ) RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI RECORRENTE : AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDORA DE PEÇAS ADVOGADO : MARCELO DA SILVA PRADO E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : CÉLIA REGINA DE LIMA E OUTROS EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 9.718/98. CONCEITO DE FATURAMENTO. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRECEDENTES DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA OU EXAME DA CAUSA À LUZ DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE. 1. Não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do STF que reconhecem constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de diploma normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso, são decisões de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, único: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão "), e, no caso das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, único; art. 475-L, 1º, redação da Lei /05). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de , apreciando recursos extraordinários (RE /PR, RE /RS, RE /RS e RE /MG), considerou inconstitucional o 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 (" 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas"), e reconheceu a constitucionalidade do art. 8º, caput, do mesmo diploma legal, que prevê a majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%. 3. A compensação, modalidade excepcional de extinção do crédito tributário, foi introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei 8.383/91, limitada a tributos e contribuições da mesma espécie. 4. A Lei 9.430/96 trouxe a possibilidade de compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 1 de 10

2 5. Essa situação somente foi modificada com a edição da Lei /02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96, autorizando, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 6. Além disso, desde , com o advento da Lei Complementar 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação. 7. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei /02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 8. É inviável, no âmbito do recurso especial, não apenas a aplicação retroativa do direito superveniente, mas também a apreciação da causa à luz de seus preceitos, os quais, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. 9. No caso concreto, tendo em vista o regime normativo vigente à época da postulação (2000), não é possível seja autorizada a compensação, o que, evidentemente, não compromete o eventual direito da impetrante de proceder à compensação dos créditos na conformidade com as normas supervenientes, se atender aos requisitos próprios. 10. Recurso especial a que se dá parcial provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Delgado. Brasília, 03 de maio de MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 2 de 10

3 Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 3 de 10

4 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2006/ ) RECORRENTE : AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDORA DE PEÇAS ADVOGADO : MARCELO DA SILVA PRADO E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : CÉLIA REGINA DE LIMA E OUTROS RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI: Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, em mandado de segurança objetivando afastar a exigibilidade da COFINS nos termos da Lei 9.718/98, bem como a compensação dos valores pagos a maior com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, deu provimento à apelação, à remessa oficial e reformou a sentença concessiva da ordem, decidindo, em síntese, que são válidas as alterações introduzidas pelo referido diploma legal. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. No recurso especial (fls ), fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, a recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial no que toca à majoração da alíquota da COFINS, ofensa ao art. 110 do CTN, porque, em síntese, o legislador ordinário não observou o conceito de faturamento retirado do Direito Privado. Alega, ainda, que (a) em consonância com o princípio da hierarquia das leis, lei ordinária não pode revogar lei complementar, pelo que não é válida a majoração da alíquota da exação; (b) deve ser autorizada a compensação com quaisquer tributos administrados pela SRF, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, inclusive com a aplicação da taxa SELIC. Em contra-razões, a recorrida pugna, essencialmente, pela manutenção do julgado. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 4 de 10

5 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2006/ ) RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI RECORRENTE : AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDORA DE PEÇAS ADVOGADO : MARCELO DA SILVA PRADO E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : CÉLIA REGINA DE LIMA E OUTROS EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 9.718/98. CONCEITO DE FATURAMENTO. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRECEDENTES DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA OU EXAME DA CAUSA À LUZ DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE. 1. Não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do STF que reconhecem constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de diploma normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso, são decisões de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, único: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão "), e, no caso das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, único; art. 475-L, 1º, redação da Lei /05). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de , apreciando recursos extraordinários (RE /PR, RE /RS, RE /RS e RE /MG), considerou inconstitucional o 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 (" 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas"), e reconheceu a constitucionalidade do art. 8º, caput, do mesmo diploma legal, que prevê a majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%. 3. A compensação, modalidade excepcional de extinção do crédito tributário, foi introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei 8.383/91, limitada a tributos e contribuições da mesma espécie. 4. A Lei 9.430/96 trouxe a possibilidade de compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão. 5. Essa situação somente foi modificada com a edição da Lei /02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96, autorizando, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 5 de 10

6 compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 6. Além disso, desde , com o advento da Lei Complementar 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação. 7. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei /02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 8. É inviável, no âmbito do recurso especial, não apenas a aplicação retroativa do direito superveniente, mas também a apreciação da causa à luz de seus preceitos, os quais, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. 9. No caso concreto, tendo em vista o regime normativo vigente à época da postulação (2000), não é possível seja autorizada a compensação, o que, evidentemente, não compromete o eventual direito da impetrante de proceder à compensação dos créditos na conformidade com as normas supervenientes, se atender aos requisitos próprios. 10. Recurso especial a que se dá parcial provimento. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator): 1. Não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do STF que reconhecem a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso, são decisões de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, único: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão" ; Lei 9.868/1999, art. 28, único: "A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal "). Em se tratando de decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, inibe-se, por efeito seu, a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, único; art. 475-L, 1º, redação da Lei /05: Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 6 de 10

7 aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal"). Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países (SOTELO, José Luiz Vasquez. A jurisprudência vinculante na 'common law' e na 'civil law', in Temas Atuais de Direito Processual Ibero-Americano, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 374; SEGADO, Francisco Fernandez. La obsolescência de la bipolaridad 'modelo americano-modelo europeo kelseniano' como critério nalitico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa, apud Parlamento y Constitución, Universida de Castilla-La Mancha, Anuario (separata), nº 6, p. 1-53). No atual estágio de nossa legislação, de que são exemplos esclarecedores os dispositivos acima transcritos, é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art. 52, X, da Constituição. É o que defende, em doutrina, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para quem não parece haver dúvida de que todas as construções que se vêm fazendo em torno do efeito transcendente das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Congresso Nacional, com o apoio, em muitos casos, da jurisprudência da Corte, estão a indicar a necessidade de revisão da orientação dominante antes do advento da Constituição de 1988" (MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, Revista de Informação Legislativa, n. 162, p. 165). 2. Ora, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de , apreciando recursos extraordinários (RE /PR, RE /RS, RE /RS e RE /MG), considerou inconstitucional o 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 ("Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas" ) e afirmou a constitucionalidade do art. 8º, caput, do mesmo diploma legal, que prevê a majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%. A síntese do julgado foi noticiada pelo Informativo de Jurisprudência nº 408 daquela Corte, nos seguintes termos: "Concluído julgamento de uma série de recursos extraordinários em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, cujo art. 3º, 1º, define o conceito de faturamento ( Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. ) v. Informativos 294, 342 e 388. O Tribunal, por unanimidade, conheceu dos recursos e, por maioria, deu-lhes provimento para declarar a inconstitucionalidade do 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. Entendeu-se que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF. Ressaltou-se que, a despeito de a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da CF, na redação dada pela EC 20/98, ser conciliável com o disposto no art. 3º, do 1º da Lei 9.718/97, não haveria se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 7 de 10

8 incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Afastou-se o argumento de que a publicação da EC 20/98, em data anterior ao início de produção dos efeitos da Lei 9.718/97 o qual se deu em 1º.2.99 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, 6º), poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação ( ), portanto, 20 dias antes da EC 20/98. Reputou-se, ademais, afrontado o 4º do art. 195 da CF, se considerado para efeito de instituição de nova fonte de custeio de seguridade, eis que não obedecida, para tanto, a forma prescrita no art. 154, I, da CF ( Art A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; ). RE /PR, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, (RE )" Relativamente à majoração da alíquota, assim se manifestou o Min. Marco Aurélio no voto condutor do julgamento: "Quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do artigo 8º, cabeça, da Lei nº 9.718/98 - que dispõe sobre a majoração da alíquota da COFINS -, improcede o que sustentado no extraordinário. (...) Assim, observa-se, no ponto, o que já decidido por esta Corte, no sentido da desnecessidade de lei complementar para a majoração de contribuição cuja instituição se dera com base no citado dispositivo constitucional, vale dizer, no artigo 195, inciso I, da Carta da República. Descabe cogitar, portanto, de instrumental próprio, ou seja, o da lei complementar, para a majoração da alíquota da COFINS." (RE /RS, RE /RS e RE /MG, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio) 3. Afastada a incidência do 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que ampliara a base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, é ilegítima a exação tributária decorrente de sua aplicação. Conseqüentemente, a base de cálculo das referidas contribuições continua sendo a definida pela legislação anterior, nomeadamente a LC 70/91 (art. 2º), por decorrência da qual o conceito de faturamento tem sentido estrito, equivalente ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conceito esse afirmado por sua "reiterada jurisprudência", no dizer do STF. Assim, no julgamento da ADC Nº 1/DF, Min. Moreira Alves, DJ de , afirmou-se no voto do relator: "Note-se que a Lei Complementar nº 70/91, ao considerar faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no voto que proferiu no RE , ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços "coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/36)". Por outro lado, afirmada a constitucionalidade da majoração de alíquota operada pelo art. 8º, Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 8 de 10

9 caput, da Lei 9.718/98, devem ser consideradas legítimas as exações tributárias correspondentes. 4. No caso dos autos, tendo a demandante recorrido quanto à cobrança da COFINS com base no conceito de faturamento formulado pela referida lei, bem como no que toca à majoração da alíquota da exação, deve ser reformado o acórdão recorrido apenas quanto ao primeiro ponto, aplicando a definição da base de cálculo da COFINS prevista na LC 70/ Sobre o tema da aplicação no tempo dos sucessivos regimes legais de compensação tributária, firmou recentemente a 1ª Seção, na apreciação do ERESP /MG, Min. Teori Albino Zavascki, julgado em , entendimento no sentido da inviabilidade da aplicação do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias, devendo, assim, o pedido ser apreciado à luz do quadro normativo vigente à época da propositura da demanda, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios. É a seguinte a ementa do referido precedente: "TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PIS E TRIBUTOS DE DIFERENTE ESPÉCIE. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE EM RAZÃO DA INCOMPATIBILIDADE COM A CAUSA DE PEDIR. 1. A compensação, modalidade excepcional de extinção do crédito tributário, foi introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei 8.383/91, limitada a tributos e contribuições da mesma espécie. 2. A Lei 9.430/96 trouxe a possibilidade de compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão. 3. Essa situação somente foi modificada com a edição da Lei /02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96, autorizando, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 4. Além disso, desde , com o advento da Lei Complementar 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação. 5. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei /02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 9 de 10

10 novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. 7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios. 8. Embargos de divergência rejeitados." No caso concreto, o pedido formulado na inicial, datada de 2000, é para a autorização da compensação do indébito com demais tributos administrados pela SRF. Ora, à época da propositura da demanda (2000), não havia autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte, sendo indispensável o seu requerimento à Secretaria da Receita Federal, que, após a análise de cada caso, efetuaria ou não o encontro de débitos e créditos. O pedido veiculado na inicial não pode, portanto, com base no direito então vigente, ser atendido. Sobrevieram, é certo, as modificações legislativas acima aludidas, relativas à abrangência e ao procedimento da compensação, tal como a Lei Complementar 104/2001, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial ". Agregou-se, com isso, novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer de acordo com o regime previsto na Lei /02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. A aplicação do direito superveniente à espécie, porém, é impraticável, notadamente no âmbito do recurso especial, que supõe prequestionamento dos temas a serem enfrentados. É que as leis novas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. Por isso mesmo, além de ser inviável a aplicação retroativa do novo direito, não há como julgar a causa à luz de seus preceitos. Não pode, portanto, ser autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título da COFINS, uma vez que, conforme referido, à época do ajuizamento da ação não havia autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte, sendo indispensável o seu requerimento à Secretaria da Receita Federal, o que, evidentemente, não compromete o eventual direito da impetrante de proceder à compensação dos créditos na conformidade com as normas supervenientes, se atender aos requisitos próprios. 6. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para afastar a incidência do 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, aplicando a definição da base de cálculo da COFINS conforme a legislação anterior. Custas proporcionalmente distribuídas entre as partes. Sem honorários advocatícios (Súmula 105/STJ). É o voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 10 de 10

11 CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2006/ REsp / SP Números Origem: PAUTA: 03/05/2007 JULGADO: 03/05/2007 Relator Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. JOSÉ EDUARDO DE SANTANA Secretária Bela. MARIA DO SOCORRO MELO AUTUAÇÃO RECORRENTE : AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDORA DE PEÇAS ADVOGADO : MARCELO DA SILVA PRADO E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : CÉLIA REGINA DE LIMA E OUTROS ASSUNTO: Tributário - Contribuição - Social - COFINS CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Delgado. Brasília, 03 de maio de 2007 MARIA DO SOCORRO MELO Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/05/2007 Página 11 de 10