UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE OS CRIMES SEXUAIS E AS ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI Nº 12015/2009 Por: Cristina Silva de Souza e Mello Orientador Prof. Francis Rajzman Rio de Janeiro 2010

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE OS CRIMES SEXUAIS E AS ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI Nº 12015/2009 Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo Penal Por: Cristina Silva de Souza e Mello

3 3 AGRADECIMENTOS A todos os autores, corpo docente do Instituto A Vez do Mestre, ao meu marido, aos meus filhos e a todas as pessoas que contribuíram para a realização desse trabalho.

4 4 DEDICATÓRIA Dedico a minha mãe, que presente ao meu lado, transformou-me, com muito orgulho, no que hoje sou. Ao Guilherme, meu amor, que me provou que felicidade não existe se não for dividida. Aos meus filhos Thaís, Bruno e Mateus que me demonstram em um simples sorriso como Deus é bom.

5 5 RESUMO A elaboração do presente trabalho de conclusão de curso tem por escopo mostrar de forma objetiva e concisa as reformas que foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei nº /2009. Num primeiro momento, o presente estudo expõe um breve relato das alterações no Título VI da Parte Especial do Código Penal. Em seguida, analiso as disposições gerais do Título VI, as quais ficaram divididas em dois Capítulos, com causas de aumento de pena nos dois e a modificação da ação penal. Ainda avalio as modificações realizadas em outras leis, tais como o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei dos Crimes Hediondos e, os julgados recentes dos Tribunais Superiores.

6 6 METODOLOGIA No presente estudo foi adotado o método dogmático-descritivo para demonstrar como ficou estabelecido o ordenamento jurídico brasileiro, com a nova lei nº /2009, que modificou substancialmente o capítulo dos crimes sexuais. Quanto aos meios, foram utilizadas para a elaboração do tema proposto obras relacionadas com o Direito Penal, incluindo a opinião de vários doutrinadores do ramo. Vale lembrar que, foram de grande importância os textos extraídos da grande rede mundial, a internet, os quais me permitiram a possibilidade de acessar diversas obras sem sair de casa. Também utilizei o Código Penal atualizado, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que é a lei suprema primordialmente necessária para a elaboração de qualquer trabalho, e ainda, os julgados recentes dos Tribunais Superiores.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - Dos crimes contra a dignidade sexual 10 CAPÍTULO II - Disposições gerais 29 CAPÍTULO III Demais alterações introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da lei nº / CAPÍTULO IV Julgados recentes nos Tribunais Superiores 39 CONCLUSÃO 44 ANEXOS 45 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52 ÍNDICE 54 FOLHA DE AVALIAÇÃO 56

8 8 INTRODUÇÃO O tema deste estudo são os crimes sexuais e as alterações introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº , publicada no dia 10 de agosto de A questão central deste trabalho é a análise da evolução que esta lei trouxe para o Direito Penal no âmbito dos crimes sexuais, anteriormente denominados crimes contra os costumes, expressão ultrapassada, que não mais traduz a realidade dos bens jurídicos tutelados, atualmente o foco da proteção não é mais a forma como as pessoas devem se comportar sexualmente perante a sociedade, mas sim a tutela de sua dignidade sexual. O tema escolhido é de fundamental relevância, pois, após o advento da lei acima citada, o Código Penal sofreu consideráveis modificações, a começar pela denominação dada ao Título VI da Parte Especial que passou a se chamar Crimes Contra a Dignidade Sexual. Houve também alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, na Lei dos Crimes Hediondos e na Execução Penal. Toda reforma possui erros e acertos. Está tem o mérito de apresentar um número maior de acertos, com resultados satisfatórios, apesar das diversas críticas expostas por alguns autores. Através desta pesquisa, pretendo demonstrar a pretensão do legislador em punir com mais rigor aqueles que cometem crimes contra a liberdade sexual, principalmente quando há o envolvimento de menor, mas vale ressaltar que em algumas hipóteses aconteceu exatamente o contrário. O fato de ter inserido a palavra dignidade no título do capítulo VI, nos fornece a noção de decência, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado à honra que está constitucionalmente assegurada no artigo 5º, inciso X. Outro aspecto importante é a modificação da ação penal, que passou a ser em regra Ação Penal Pública Condicionada a Representação, não necessitando mais que a vítima ateste miserabilidade para o poder público atuar, e nos casos em que a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, a ação penal será pública incondicionada.

9 9 São, portanto, objetivos deste estudo analisar as modificações introduzidas pelo referido diploma legal, o qual alterou significativamente o Título VI da Parte Especial do Código Penal e, ainda tentar demonstrar o posicionamento dos nossos Tribunais Superiores, principalmente no que se refere às questões controvertidas sobre o tema.

10 10 CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 1.1 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Estupro O crime de estupro, artigo 213 do Código Penal, sofreu substancial modificação com o advento da Lei /2009. A nova redação do artigo referido é: Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos: Pena reclusão, de 08 (oito) a 12 (doze) anos. 2º Se da conduta resulta morte: Pena reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. A atual redação do artigo 213 é bem mais ampla, a ponto de abarcar a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. O legislador fundiu, num só tipo, o estupro propriamente dito e o antigo atentado violento ao pudor, razão pela qual o artigo 214 foi revogado. Apesar de revogado o artigo 214, não houve o abolitio criminis, apenas ocorreu uma simples mudança do nomen juris da infração. Verifica-se que a expressão mulher foi retirada do texto legal, cedendo espaço para a expressão alguém, o que altera substancialmente o crime de estupro, pois agora, o homem também pode ser vítima do crime de

11 11 estupro. Com isso, o sujeito ativo que antes era somente o homem, agora também pode ser a mulher. Apesar de não haver restrição de gêneros quanto aos sujeitos do crime, todavia, deve-se observar que o homem somente poderá ser vítima da figura prevista na segunda parte do referido artigo. Havia divergência na jurisprudência quando eram praticados no mesmo momento crimes de estupro e atentado violento ao pudor sobre se incidiria o concurso material ou a exasperação do crime continuado, conforme se entendesse que os delitos eram ou não da mesma espécie. Dessa forma, quando da prática dos dois delitos ou havia soma das penas ou aumento de pena, nos termos dos artigos 69 e 71 do Código Penal. Com a nova lei, os atos libidinosos diversos da conjunção carnal passaram a integrar a descrição típica do crime de estupro, portanto, quem praticar, em um mesmo contexto fático, conjunção carnal ou outros atos libidinosos contra a mesma vítima, responderá agora por um único delito: o de estupro. Nesse aspecto a nova lei é mais benéfica e, nos expressos termos do artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, deve retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência, inclusive as decisões já transitadas em julgado, que deverão ser revistas em sede de execução penal. Trata-se de um caso de retroatividade da lei penal em razão de novatio legis in mellius Forma Qualificada O estupro pode ser qualificado pelo resultado ou pela idade da vítima. A primeira qualificadora divide-se em lesão corporal de natureza grave ou morte. No caso de lesão grave, a pena eleva-se para reclusão, de oito a doze anos, a mesma pena do anterior artigo 223, do Código Penal. No caso de morte, a pena passa para reclusão, de doze a trinta anos, a pena máxima do antigo artigo 223, parágrafo único do Código Penal, era de vinte e cinco anos, verifica-se com isso que a pena foi aumentada, deixando claro a intenção do legislador em punir com maior rigor as infrações hediondas.

12 12 Vale ressaltar que, tratando-se de crime qualificado pelo resultado (preterdoloso) a lesão corporal ou a morte da vítima não deve ter sido praticada de forma intencional quanto ao resultado. A segunda qualificadora se configura quando a vítima for menor de dezoito anos e maior que quatorze anos, como consta na segunda parte de 1º do artigo 213 do Código Penal. Vale ressaltar que, se a vítima for menor de quatorze anos, ocorrerá o deslocamento da figura típica para o artigo 217-A do mesmo diploma legal. É uma qualificadora objetiva, que tem como fundamento político-jurídico o princípio constitucional da proteção integral da adolescência. As formas qualificadas são igualmente consideradas crimes hediondos, artigo 1º, inciso V da Lei nº 8.072/90. Como regra geral a ação penal passou a ser pública condicionada a representação, ou incondicionada, na hipótese da vítima ser menor de 18 (dezoito) anos, segundo o artigo 225 do Código Penal Violação Sexual Mediante Fraude Os crimes sexuais cometidos mediante fraude ganharam novo tratamento com a reforma. A meu ver, houve uma grande evolução na tipificação do artigo 215 do Código Penal, que a partir da Lei nº /1999, passou a ter a seguinte redação: Art Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. Além da unificação dos tipos penais posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude, constantes nos artigos 215 e 216 do

13 13 Código Penal, nessa ordem. Houve também a subtração da expressão virgem e, ainda, o tipo penal não mais exige que o sujeito passivo do crime seja somente a mulher. Foi seguida a mesma tendência do artigo 213 do Código Penal, tanto o sujeito passivo, quanto o sujeito ativo, podem ser qualquer pessoa, e o tipo é misto alternativo, comportando a realização de mais de um ato, mas implicando na punição por somente um delito. Houve uma agravação da pena para no mínimo 02 (dois) e no máximo 06 (seis) anos de reclusão, essa pena antes era prevista somente na forma qualificada. Outra inovação foi à criação da multa do parágrafo único, além da pena privativa de liberdade, prevê a aplicação da pena de multa quando constatada a intenção do agente em obter vantagem econômica com a prática do crime Assédio Sexual Foi acrescentada ao crime de assedio sexual uma causa de aumento de pena, tratada no 2º, passando a ter a seguinte redação: Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. (vetado.) 2º A pena é aumentada em até 1/3 (um terço) se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. Essa causa de aumento de pena é aplicável aos adolescentes com idade variada entre 16 e 17 anos, levando-se em conta a relação de trabalho

14 14 regular, prevista pelo artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal. Ou, ainda, o aprendiz, com idade superior a 14 anos. Mais uma vez, o legislador conferiu maior proteção aos adolescentes. O assédio sexual a menor de 14 anos, logo, pessoa vulnerável, consiste em outro delito sexual. É inédita a fórmula eleita pelo legislador para a causa de aumento de pena, não se impõe a elevação de um terço, mas o aumento de até um terço. Não há a cominação do mínimo, caso assim o magistrado entenda, pode elevar a pena em somente um dia. Se o crime for praticado contra menores de 18 (dezoito) anos, será afastada a competência dos Juizados Especiais, não podendo sequer ser aplicados os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995, pois importará na extrapolação dos limites previstos nos artigos 61 e 69 da referida lei dos Juizados Especiais. Do mesmo modo, se o crime for praticado contra menor de 18 (dezoito) anos a ação penal será pública incondicionada, segundo o parágrafo único do artigo 225, do Código Penal. 1.2 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL Estupro de Vulnerável Essa é mais uma inovação desta Lei, a qual veio para sancionar de forma mais grave o estupro praticado contra vítima vulnerável, ou seja os menores de 14 anos, ou portadores de enfermidade ou deficiência mental, ou ainda, aquelas que por qualquer outra causa não possam oferecer resistência. Alterou o título do capítulo II que tratava Da Sedução e da Corrupção de menores, para Dos Crimes Sexuais Contra Vulnerável, acrescentou o artigo 217-A, com a seguinte redação: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

15 15 Pena reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. 2º (Vetado). 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4º Se da conduta resulta morte: Pena reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. O legislador considerou vulneráveis aquelas pessoas que figuravam no antigo artigo 224 do Código Penal, que dispunha sobre as hipóteses de violência presumida, atualmente revogado pela novel lei. Não há restrição de gêneros quanto aos sujeitos, todavia vale a mesma observação feita no crime de estupro, em que o homem só poderá ser vítima da figura prevista na segunda parte do referido artigo. Com a lei nº /2009, passamos a ter o estupro de vulnerável, no qual a única elementar típica é a menoridade de 14 anos. Sendo que, no 1º o legislador relacionou os casos equiparados, que são: contra vítima enferma ou doente mental que em razão disto tenha suprimida sua capacidade de discernimento ou que por qualquer razão não pode oferecer resistência. A ausência de discernimento é ônus probatório da acusação, é preciso demonstrar a relação de causalidade. Na sistemática anterior, o ônus de desconstituir as hipóteses de violência presumida era da defesa. Antes da reforma, havia severa discussão em doutrina e jurisprudência acerca da natureza dessa presunção de violência. De um lado, a doutrina era quase unânime em reconhecer a natureza relativa da presunção de violência; de outro lado o STJ e o STF entendiam que tal presunção era absoluta.

16 16 A 5ª Turma do STJ este ano, teve dois julgados, por maioria, entendendo que a então presunção de violência seria relativa. Os argumentos utilizados foram: sociológico/antropológico, ou seja, não se pode esperar que um menor de 14 (quatorze) anos nos dias atuais, tenha a mesma inocência que uma da primeira metade do século passado; outro argumento lançado pelo Ministro Celso Limongi foi no sentido de que não podemos achar que um menor de 14 (quatorze) anos seja acéfalo, pois se assim o fosse não poderia ser responsabilizado com medida sócio educativa, o legislador reconhece um certo discernimento, muito embora não esteja sujeito à pena, poderá ser-lhe aplicada a medida sócio educativa. Outro argumento é de que embora não descrito expressamente no caput do artigo 217-A do Código Penal, como está no 1º do mesmo artigo, essa presunção de não discernimento já estaria embutida na menoridade de 14 (quatorze) anos, então cabe a defesa provar que a vítima dispõe desse discernimento, caso isso ocorra a conduta não será materialmente típica. Há mais um argumento, que cabe também à defesa provar, que é o consentimento da vítima, havendo discernimento para consentir a conduta do agente, haverá uma excludente de ilicitude. Todos os argumentos apresentados acima parte-se da premissa de que o agente sabe a idade da vítima, pois caso contrário, haverá erro de tipo, o qual afasta o dolo e não mais sendo possível a punição, visto inexistir a forma culposa. Quanto à enfermidade ou deficiência mental, pode-se sustentar o mesmo. Deve-se avaliar a falta de discernimento, caráter absoluto ou o discernimento incompleto, mais existente, caráter relativo. Em outras palavras, deve-se avaliar se a vulnerabilidade é absoluta ou relativa. Segundo o artigo 225, parágrafo único do Código Penal a ação penal passou a ser pública incondicionada Mediação de vulnerável para servir à lascívia de outrem

17 17 A lei aqui em estudo mudou a redação do artigo 218 do Código Penal, criando um tipo penal especifico para a mediação de vulnerável para servir à lascívia de outrem, conforme descrito abaixo: Art Induzir alguém menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. O delito neste caso se configura no momento em que um maior de 18 (dezoito) anos induz um vulnerável, pessoa menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Na opinião de Guilherme de Souza Nucci, o artigo 227 era inócuo, enquanto que o estrago provocado pelo artigo 218 será visível. O artigo aqui em questão criou uma modalidade de exceção pluralística à teoria monista, impedindo a punição de partícipe no estupro de vulnerável, pela pena prevista no artigo 227-A, quando se der na modalidade de induzimento. Uma vez induzido o menor poderá satisfazer a lascívia de outrem de diversas maneiras. Se o maior superar os atos meramente contemplativos e praticar qualquer ato libidinoso, mesmo que diverso da conjunção carnal, terá praticado o delito previsto no 217-A, estupro de vulnerável, o qual tem a pena abstrata cominada de reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Sendo que aquele que induziu irá responder pelo tipo do artigo 217-A ou artigo 218 ambos do Código Penal? Pela teoria monista do nosso Código Penal, autor e partícipe respondem pela mesma conduta, mas aqui ficou uma lacuna que a jurisprudência e a doutrina irão responder. A ação penal é publica incondicionada, ex vi, artigo 225, parágrafo único, do Código Penal. Adolescente Satisfação da Lascívia Mediante Presença de Criança ou

18 18 A lei em estudo criou o seguinte tipo penal: Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (quatorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a lascívia própria ou de outrem: Pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Trata-se de um novo tipo penal, por esse motivo não poderá retroagir para atingir a fatos anteriores à Lei nº /2009. Apesar do nomen iuris referir-se a criança, pessoa com até 12 anos incompletos, e adolescente, indivíduo com idade entre 12 e 18 anos incompletos, como sujeitos passivos, o crime do artigo 218-A do Código Penal alcança apenas os menores de 14 anos. Esse tipo penal visa à proteção da moralidade e imaturidade sexual dos menores de 14 (quatorze) anos. O sujeito ativo deste tipo penal pode ser qualquer pessoa, por se tratar de um crime comum. O sujeito passivo será qualquer pessoa com idade inferior a 14 (quatorze) anos. Se a vítima for pessoa maior de 14 (quatorze) anos e menor de 18 (dezoito), poderá ser imputada ao agente a conduta do artigo 227, 1º do Código Penal, ou então o delito descrito no artigo 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Tem que haver dolo na conduta do agente, com a finalidade de praticar atos libidinosos na presença do menor de 14 (quatorze) anos. O agente deverá ter conhecimento da idade da vítima, caso contrário incorrerá em erro de tipo, artigo 20 do Código Penal, ou ainda que tenha o conhecimento de sua presença, pois se o menor de 14 (quatorze) anos estiver escondido observando, a conduta é atípica. Se o agente tiver como finalidade traumatizar o menor, o crime será o do artigo 240 ou 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. A conduta praticar considera-se consumada no momento em que o menor presencia o ato sexual, não necessitando a efetiva satisfação da lascívia

19 19 do agente. Já na conduta induzir, esta estará consumada a partir do momento em que o agente incutir na mente do menor a idéia de presenciar o ato sexual. Vale ressaltar que, em nada altera a tipificação do delito o fato da vítima ter ou não compreensão do que seja conjunção carnal ou ato libidinoso. A ação penal deste delito é pública incondicionada, segundo o artigo 225, parágrafo único do Código Penal Favorecimento da Prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável Também foi criada a seguinte figura delitiva: Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos. 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. 2º Incorre nas mesmas penas: I quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; II o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput dente artigo. 3º Na hipótese do inciso II do 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

20 20 A Conduta descrita no artigo 218-B do Código Penal, não é totalmente nova no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) já havia previsão. O confronto entre o crime especial previsto na Lei nº 8.069/1990 e o artigo 218-B do Código Penal, revela-se que aquele foi tacitamente revogado por este, até porque o novo tipo penal abrange o anterior, e ainda amplia a punição. O bem jurídico tutelado é a proteção da moralidade e imaturidade sexual dos menores de 18 (dezoito) anos. O sujeito ativo deste tipo penal pode ser qualquer pessoa, por se tratar de um crime comum. O sujeito passivo será qualquer pessoa com idade inferior a 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato. A maturidade do ofendido deverá ser avaliada no caso concreto. No 1º o legislador quis punir a conduta mercenária do agente, então ele terá além da pena privativa de liberdade a pena de multa. Na figura equiparada do 2º, inciso I, o sujeito passivo é a pessoa maior de 14 (quatorze) anos e menor de 18 (dezoito) anos. Neste caso o legislador pune a conduta daquele que mantém relação sexual, com essas pessoas, apesar de não ter praticado a conduta do caput, utilizou-se dessa facilidade. Neste caso não importa se a vítima está totalmente corrompida ou não. Se a vítima for menor de 14 (quatorze) anos, a conduta do agente será tipificada no artigo 217-A do Código Penal, estupro de vulnerável. O inciso II do 2º é a hipótese da pessoa que mantém o local (proprietário, gerente ou responsável) que tenham pessoas menores de 18 (dezoito) anos se dedicando à prostituição. É uma vertente do artigo 229 do Código Penal. O parágrafo terceiro é uma espécie de condenação acessória que será analisada no momento da sentença. O crime deste artigo consuma-se com a prática de um dos verbos do tipo (submeter, induzir ou atrair), não sendo necessário que a vítima

21 21 necessariamente exerça a prostituição. Nas últimas condutas, o crime será consumado com a facilitação, impedimento ou dificuldade imposta à vítima para abandonar a prostituição. Neste tipo penal não existe a tentativa. Segundo o artigo 225, parágrafo único, do Estatuto Repressor, a ação penal neste caso é pública incondicionada. 1.3 DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOAS PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Mediação para servir a lascívia de outrem Este dispositivo não sofreu alteração com a lei aqui em estudo. Art Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. 1º Se a vítima é maior de 14 (quatorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. 2º Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, além de pena correspondente à violência. 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

22 22 Aqui o legislador perdeu a oportunidade de retirar este tipo penal do nosso ordenamento jurídico, pois, induzir alguém maior de 18 (dezoito) anos, é um crime ultrapassado e de raríssima aplicação. Atualmente o comportamento sexual da sociedade é mais liberal, então desde que não haja qualquer tipo de violência, nenhum prejuízo causa às partes. A figura qualificada do parágrafo primeiro, poderia ter se tornado o caput do artigo. É bom lembrar que se a vítima for menor de 14 (quatorze) anos o tipo penal será o do artigo 218 do Código Penal. sexual Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração O delito de favorecimento da prostituição sofreu algumas modificações, das quais se destaca sua denominação, sendo adicionado o termo ou outra forma de exploração sexual, de modo a conferir maior abrangência ao tipo e ainda, criou a previsão da pena pecuniária. Art Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. 1º Se o agente é ascendente, padastro, madastra, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. 2º Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

23 23 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. Tanto sujeito ativo, quanto o passivo podem ser qualquer pessoa. Se for praticado contra pessoa menor de 18 (dezoito) anos ou que possuam enfermidade ou deficiência mental que lhes retire o discernimento para a prática dos atos sexuais, aplica-se o artigo 218-B do Código Penal. Na opinião de Guilherme de Souza Nucci, este artigo deveria ter sido extirpado da legislação penal brasileira. Outro aspecto que vem gerando várias discussões é que a qualificadora do parágrafo primeiro menciona tutor ou curador, entende-se que quem necessita de curador ou tutor seja pessoa menor de 18 (dezoito) anos, e para essas pessoas existe um artigo próprio, no capítulo dos crimes sexuais contra vulneráveis, conforme mencionado acima, que é o artigo 218-B do Código Penal Casa de Prostituição A nova lei atualizou a redação do crime de casa de prostituição, adequando o delito à realidade social, que admite a existência de estabelecimentos como motéis, casas de massagem, saunas mistas, etc., antes tipificadas por este artigo. Art Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. A pena de reclusão manteve-se inalterada, só houve alteração no caput do artigo 229 do Código Penal.

24 24 A substituição do termo Casa de Prostituição por estabelecimento em que ocorra exploração sexual, conferiu ao tipo penal uma maior abrangência. Vale lembrar que, prostituição individual não é crime, por se tratar de atividade legal, apesar de imoral, nesse sentido não se considera casa de prostituição a casa em que somente uma pessoa se prostitua. Outro aspecto é o confronto dos artigos 229 e 228, ambos do Código Penal, na modalidade facilitar a prostituição, deve ser resolvido pelo princípio da consunção, ou seja, o fato maior, manter o estabelecimento para facilitar a prostituição, absorve o fato menor, que é facilitar a prostituição. Para Guilherme de Souza Nucci é juridicamente impossível a prisão em flagrante Rufianismo Os parágrafos primeiro e segundo do artigo 230 do Código Penal, também tiveram suas redações atualizadas pela lei em estudo. Art Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1º Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

25 25 2º Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, semprejuízo da pena correspondente à violência. O legislador inovou nas causas de aumento de pena do 1º, quando o agente do fato ser ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância da vítima. A fraude também foi incluída como causa de aumento de pena. Note-se que, na forma qualificada prevista no 2º, foi excluída a pena de multa Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual A nova lei também alargou o alcance do tipo penal deste artigo, no momento em que passou a punir todas as formas de exploração sexual, e não mais somente a prostituição. Art Promover ou facilitar a entrada no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. Pena reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. 2º A pena é aumentada de 1/2 (metade) se: I a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;

26 26 II a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. 3º Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. A pena de reclusão do caput não foi alterada, permanecendo o mínimo de 3 (três) anos e o máximo de 8 (oito), sendo excluída a pena pecuniária. No parágrafo segundo foram adicionadas quatro causas de aumento de pena, que majoram a reprimenda básica em metade. Outra inovação no tipo penal é a criação do parágrafo terceiro, que prevê a finalidade de obtenção de vantagem econômica, se isso ocorrer, além da pena base aplica-se também a pena de multa. A nova lei passa a punir quem agencia, alicia, vende ou compra a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, a transporta, a transfere ou a aloja. Com certeza, o legislador andou bem, pois, ao menos inibirá como prevenção geral abstrata que é a norma penal, que pessoas próximas a vítima facilitem a prática perniciosa. Importante ressaltar, que a competência deste crime é da Justiça Federal Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual artigo. A lei aqui em estudo mudou substancialmente o tipo previsto neste

27 27 Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. 2º A pena é aumentada de 1/2 (metade) se: I a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. 3º Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. Ao contrário do artigo anterior, aqui cuida-se do tráfico interno de pessoas, ou seja, de atividades destinadas ao exercício da prostituição que ocorrem dentro do território nacional. Pratica as condutas do tipo aquele que se encarrega de fazer com que a pessoa se locomova dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual. Infelizmente o turismo sexual, nos dias de hoje, é muito evidente nas cidades turísticas, e este tipo penal, descreve exatamente o comportamento dos agenciadores, facilitando a pratica desse tipo de prostituição. No artigo anterior a competência é da Justiça Federal, mas neste é da Justiça Estadual.

28 DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR Ato obsceno e Escrito ou objeto obsceno Esses tipos penas referem-se aos artigos 233 e 234 do Estatuto Repressor, como não sofreram modificações com a lei aqui em estudo, não considerei relevante fazer comentários a respeito.

29 29 CAPÍTULO II DISPOSIÇÕES GERAIS 2.1 AÇÃO PENAL Outro ponto que merece registro é a ação penal. O artigo 225 do Código Penal, em sua nova redação: Art Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, precede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. O antigo caput do artigo 225 do Estatuto Repressor, dizia que a ação seria privada, procedendo-se mediante queixa. Ocorre que há muito o Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 608, vinha decidindo que no caso de violência real a ação seria pública incondicionada. Confrontando a nova redação do artigo 225 do Código Penal e a Súmula 608, chega-se a conclusão de que o legislador transformou esses crimes em crimes de ação penal pública condicionada à representação. A representação do ofendido é uma condição de procedibilidade, é vista como uma espécie de medida despenalizadora, porque ao subordinar a prática de atos persecutórios a concordância da vítima, o legislador dificulta a persecução penal. O Supremo Tribunal Federal, quando da interpretação dos artigos 88 e 91, ambos da Lei nº 9.099/1995, firmou entendimento de que a representação é um instituto de natureza mista, hibrida. A representação não é um instituto estritamente processual, porque além de condição de procedibilidade se

30 30 reveste de características penais. Se sujeita a prazo decadencial e renúncia, como causas extintivas da punibilidade. Mas, quando da publicação da Lei nº 9.099/1995, havia norma de caráter transitório, que era o artigo 91, que exigia representação para o prosseguimento dos processos em tramite, configurando condição de prosseguibilidade. É provável que o Supremo Tribunal Federal diga que a Súmula 608 não tem mais aplicação. De qualquer maneira é tranqüilo nos tribunais o entendimento de que a representação na se sujeita a formalidades. Qualquer manifestação de vontade da vítima no processo pode ser considerada como representação. Na lei antiga se a vítima fosse pobre a ação penal era pública condicionada a representação. Mas, se a pessoa tivesse condições financeiras de arcar com as custas do processo, esta poderia se retratar a qualquer tempo. O antigo artigo 225 excluía os crimes que houvesse lesão corporal grave ou morte. Com a nova redação, o legislador deixou de levar em conta que estão presentes nos capítulos I e II, delitos com previsão de lesão corporal grave ou morte, o que leva a conclusão de que inclusive nos crimes de estupro de que resultem lesão grave ou morte a ação seria pública condicionada à representação, e o pior, exigindo-se do morto a representação. Mas isso é um absurdo, igualmente o que foi feito no Código de Trânsito Brasileiro, em que passou a exigir representação nos crimes culposos na direção de veículo automotor. A melhor interpretação aqui é a lógico-sistemática, entendendo que nos casos de morte e lesão grave haverá ação penal pública incondicionada, por não ser exigível do morto a representação. Outro argumento é que esse crime é complexo, artigo 101 do Código Penal, há combinação de dois crimes, que são: estupro mais lesão corporal grave ou morte, em que um deles é perseguido por ação penal pública incondicionada. Já o parágrafo único, prevê que a ação penal será pública incondicionada se a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável.

31 31 Penal. O conceito de vulnerável pode ser extraído do artigo 217-A do Código 2.2 AUMENTO DE PENA Esse tópico ficou confuso, pois há disposições gerais, com causas de aumento de pena nos artigos 226 e 234-A do código Penal, conforme descritos abaixo: Art A pena é aumentada: I de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; II de 1/2 (metade), se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; III (revogado pela Lei /2005.) Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: I (Vetado.); II (Vetado.); III de 1/2 (metade, se do crime resultar gravidez; e IV de 1/6 (um sexto) até a 1/2 (metade), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. Dentro do mesmo Título VI Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, existem dois Capítulos que contém Disposições Gerais, com causas de aumento de pena. Que os dois artigos estão em vigor não há dúvida, o problema será sustentar as duas disposições gerais.

32 32 O artigo 234-A, inciso III do Estatuto Repressor, versa sobre o aumento de pena, quando da prática do sexual este resultar em gravidez. Primitivamente apenas a mulher poderia ser sujeito passivo do crime de estupro. Com a atual reforma, o homem também poderá ser sujeito passivo do crime de estupro. Questões interessantes irão surgir. Imaginem que a mulher, sujeito ativo do crime, constranja um homem, sujeito passivo, a praticar conjunção carnal com ela, e deste ato resulte uma gravidez. Irá incidir a causa de aumento de pena? Não, entendendo que o legislador pesou na mulher para essa causa de aumento de pena. Mas, a melhor orientação é de que sim, porque este homem será pai, devendo arcar com todos os deveres decorrentes da condição de pai, devendo inclusive sustentar a criança, fruto do crime, o qual por via indireta acaba por ajudar também no sustento da mãe, sujeito ativo do crime. Outra questão seria a do aborto. O Código Penal autoriza o aborto quando a gravidez decorre de estupro. Para o Professor Antônio José Campos Moreira, neste caso não seria permitido o aborto, pois foi a mulher quem deu causa a gravidez voluntariamente. O homem não tem como dispor da integridade física da mulher, obrigando-a a fazer um aborto, desta forma não tem cabimento o aborto do artigo 128, inciso II, do Código Penal. Vale lembrar, que a mulher não poderá optar pelo aborto. Outro ponto que vale ser comentado é que a causa de aumento em caso de gravidez deveria ser facultativa, imagine que havendo o estupro entre pessoas conhecidas ou sexo consentido com vulnerável, e deste ato resultar uma gravidez, há a possibilidade de se formar uma família, Neste caso, a causa de aumento de pena poderá resultar num fardo para esta família. Lembrando que, poderá haver um aumento de crianças com o registro de nascimento incompleto, ou seja, pai desconhecido ou pior, crianças sem registro. Outra causa de aumento ocorre quando há transmissão de doença sexualmente transmissível, para Guilherme de Souza Nucci, essa causa de

33 33 aumento poderá ser um incentivo para que o agente use preservativo, evitando assim o contágio. 2.3 SEGREDO DE JUSTIÇA Este é um artigo novo, não havia na legislação anterior, desta forma não há como fazer comparação. O artigo do Código Penal que dispõe sobre o segredo de justiça é: Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça. Já havia no nosso ordenamento jurídico um artigo que facultava ao juiz determinar segredo de justiça em alguns casos, é o artigo 201, 6º do Código de Processo Penal: o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. Uma das principais situações, que o juiz se utilizava do artigo descrito acima para determinar o segredo de justiça era realmente os processos onde se apuravam crimes sexuais. A partir de 10 de agosto de 2009, com a publicação da Lei nº , tornou-se obrigatório o segredo de justiça em todos os delitos do Título VI da Parte Especial do Código Penal. Vale lembrar que, além do segredo de justiça nos processos, é necessário também o segredo de justiça nos inquéritos policiais, pois de nada adiantaria dar publicidade ao fato durante as investigações e, depois de oferecida a denúncia, impedir a sua divulgação. Nos termos do artigo 2º do Código de Processo Penal, que diz: A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Segundo esta norma jurídica,

34 34 inclusive as investigações ou as ações penais já iniciadas, deverão correr em segredo de justiça. 2.4 VIGÊNCIA IMEDIATA E REVOGAÇÕES O artigo 6º da Lei nº /2009, prevê: Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Segundo Guilherme de Souza Nucci, não é recomendável que uma lei criando novos tipos penais incriminadores tenha vigência imediata. A sociedade tem que ter conhecimento da lei, caso contrário poderá alegar erro de proibição. O artigo 7º da Lei nº /2009, fez as revogações necessárias, evitando o conflito de normas.

35 35 CAPÍTULO III DEMAIS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO COM O ADVENTO DA LEI Nº / CRIMES HEDIONDOS Artigo 1º da Lei nº 8.072/1990. A Lei aqui em estudo corrigiu a redação do artigo 1º da Lei nº 8.072/1990, o qual passou a ter a seguinte redação: Art. 1º. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Dec.-lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, consumados ou tentados: (...) V estupro (art. 213, caput e 1º e 2º); VI estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e 1º, 2º, 3º e 4º); (...) Antes da Lei nº /2009, havia uma controvérsia existente a respeito de serem ou não hediondos as formas simples de estupro e o atentado violento ao pudor, apesar da jurisprudência dominante entender que todas as formas de estupro e atentado violento ao pudor serem crimes hediondos. Após o advento da lei aqui em estudo, não mais haverá está controvérsia, pois com a nova redação do artigo 1º, incisos V e VI da Lei nº 8.072/1990, fica claro que todas as formas de estupro são considerados crime hediondo.

36 Artigo 9º da Lei nº 8.072/1990. Outra relação importante entre a Lei nº /2009 e a Lei nº 8.72/1990 é o artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos, o qual previa que incidiria causa de aumento de pena sobre as sanções dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, se a vítima estivesse em qualquer das hipóteses descritas no artigo 224 do Código Penal. Contudo, com a revogação parcial desse artigo, não há que se falar mais em causas de aumento de pena em razão da vulnerabilidade, sob pena de ocorrer bis in idem, pois que a vulnerabilidade já é elementar do tipo penal de estupro de vulnerável. Vale destacar que o artigo 9º da Lei nº 8.072/1990 permanece aplicável às demais hipóteses nele elencadas, pois que como dito acima, a revogação foi parcial, houve uma derrogação. Uma importante questão que surge com a derrogação do artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos é a possibilidade da Lei nº /2009 retroagir para beneficiar aqueles que cometeram crimes de estupro contra pessoas nas situações indicadas no antigo artigo 224 do Código Penal. Isso porque comparando as penas mínimas anteriores do crime de estupro simples, do qualificado pela lesão grave e do qualificado pela morte, aumentadas da metade, em virtude do artigo 9º da Lei nº 8.072/1990, com as penas mínimas atuais previstas para o estupro de vulnerável, chega-se a conclusão de que as atuais são mais benéficas, conforme quadro comparativo abaixo: Código Penal Lei nº 8.072/1990 Lei nº 12015/2009 penas mínimas: aumento da estupro de metade pela vulnerável: vulnerabilidade: Estupro Simples 06 anos 09 anos 08 anos Estupro 08 anos 12 anos 10 anos

37 37 qualificado lesão grave Estupro qualificado morte pela pela 12 anos 18 anos 12 anos 3.2 CORRUPÇÃO DE MENORES O delito de corrupção de menores, originalmente tratado pelo artigo 1º da Lei nº 2.252/1954, expressamente revogado pela lei em comento, foi inserido no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990, no novel artigo 244-B, dispondo o seguinte: Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de 1/3 (um terço) no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei 8.072, de 25 de julho de O tipo fundamental impresso no caput do artigo descrito acima, admite em tese, a suspensão condicional do processo, benefício previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099/1995, sendo possível, ainda, a suspensão da pena privativa de liberdade, na hipótese de condenação, considerando que a pena máxima prevista em abstrato não extrapola o limite estabelecido no artigo 44 do Código Penal.

38 38 No entanto, se ao fato ensejar a aplicação da causa de aumento de pena disciplinada no 2º, inviável a concessão do sursis processual.

39 39 CAPÍTULO IV JULGADOS RECENTES NOS TRIBUNAIS SUPERIORES 4.1 ESTUPRO DE VULNERÁVEL O julgado do Ministro Celso Limongi, mencionado no Capitulo I, onde comento o estupro de vulneral, é o Recurso Especial nº /SP, conforme descrito abaixo: RECURSO ESPECIAL COM PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INCIDENTE NÃO PROCESSADO. INICIATIVA EXCLUSIVA DOS ÓRGÃOS DOS TRIBUNAIS. PRECEDENTES. ESTUPRO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA ADOLESCENTE. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº /2009. ACÓRDÃO HOSTILIZADO QUE CONSIDERA RELATIVA A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM A QUO. INTERPRETAÇÃO ABRANGENTE DE TODO O ARCABOUÇO JURÍDICO. A POSSIBILIDADE DE A MENOR, A PARTIR DOS 12 ANOS, SOFRER MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS É INCOMPATÍVEL COM A PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA NO ESTUPRO. PRECEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS ACERCA DO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. SÚMULA 07 DO STJ. 1. O incidente de uniformização de jurisprudência não constitui um direito subjetivo da parte, por ser de iniciativa exclusiva dos órgãos dos Tribunais, sendo facultado ao julgador avaliar a conveniência e

40 40 oportunidade de seu processamento, afastadas no caso concreto. Precedentes. 2. O delito imputado ao recorrido teria sido em tese praticado anteriormente ao advento da Lei Nº , de 7 de agosto de 2009, que implementou recentíssimas alterações no crime de estupro. O acórdão absolutório, objeto do presente recurso especial, entendeu ser insustentável que uma adolescente, com acesso ao modernos meios de comunicação, seja absolutamente incapaz de consentir relações sexuais, o que, no entender do Tribunal a quo, implicaria responsabilização objetiva ao réu, vedada no nosso ordenamento jurídico. 3. É inadmissível a manifesta contradição de punir o adolescente de 12 anos de idade por ato infracional, e aí válida sua vontade, e considerá-lo incapaz tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção carnal. Precedente - HC /GO, julgado em 23/06/2009 pela 6ª Turma desta Casa e divulgado no Informativo Jurídico nº 400 deste Superior Tribunal de Justiça. 4. No que diz respeito à conclusão do acórdão hostilizado, no sentido de estar bem caracterizada a prova acerca do consentimento da ofendida, é defeso a esta Corte o revolvimento fático probatório, conforme Sumula 07 deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (REsp /SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 22/02/2010 )

41 CRIME CONTINUADO Com a reforma do Código Penal introduzida pela Lei nº /2009, houve a unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, no artigo 213 do Código Penal, com isso será inevitável o reconhecimento da possibilidade de crime continuado. Dessa forma, as penas que eram aplicadas de acordo com o sistema de cúmulo material, passarão a ser aplicadas de acordo com o sistema de exasperação da pena, com a aplicação de uma só das penas, aumentada de um sexto a dois terços. Tal entendimento foi adotado recentemente pelo Supremo Tribunal de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme os julgados abaixo mencionados. STF. Informativo nº 577. Segunda Turma Lei /2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor A Turma deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento da Lei /2009, que promovera alterações no Título VI do CP, o debate adquirira nova relevância, na medida em que ocorrera a unificação dos antigos artigos 213 e 214 em um tipo único [CP, Art. 213: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº , de 2009). ]. Nesse diapasão,