UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO DIREITO E PROCESSO PENAL PROJETO A VEZ DO MESTRE

Transcrição

1 1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO DIREITO E PROCESSO PENAL PROJETO A VEZ DO MESTRE A COLISÃO DE DEVERES NO DIREITO PENAL André Vinicius Coutinho da Silva Orientador Prof. Francis Rajzman Rio de Janeiro 2010

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO DIREITO E PROCESSO PENAL PROJETO A VEZ DO MESTRE A COLISÃO DE DEVERES NO DIREITO PENAL Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo Penal Por: André Vinícius Coutinho da Silva.

3 3 AGRADECIMENTOS...a minha querida namorada Marina Damasceno pelo apoio e incentivo...

4 4 DEDICATÓRIA...dedico ao meu pai Manoel Faria C. da Silva, pelo exemplo de luta e perseverança...

5 5 RESUMO O presente tem trabalho tem como finalidade tentar desvendar qual a natureza jurídica da colisão de deveres para o Direito Penal. O instituto é trabalhado de diferentes maneiras pela doutrina e, as posições doutrinárias encontradas são totalmente divergentes. O tema é estudado dentro do conceito analítico do crime, ou seja, é preciso entender a estrutura do delito para que se tenha a noção exata do que se propõe. Dessa maneira, é necessário que se tenha a precisa compreensão do que significa o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade. Somente à luz dessas premissas é que se pode adentrar no tema em específico. A colisão de deveres ocorre quando determinada pessoa se encontra diante de dois deveres de conduta (mandamentos) que devem ser cumpridos e, apenas um dos deveres poderá ser executado. Nesse contexto, o agente ao fazer a escolha pelo cumprimento de um dever deixará de cumprir o outro dever que lhe era imposto pela lei. Essa impossibilidade acarretará na lesão de bens jurídicos protegidos pelo direito penal. O exemplo clássico é o de um pai que diante de um incêndio só pode salvar um dos seus filhos. Aí ficam as perguntas: qual a conseqüência jurídica da morte de um de seus filhos? Por que ele escolheu determinado filho e não outro? E, se no incêndio outra pessoa que não o seu filho estivesse em perigo? A doutrina diverge sobre o tema. Há quem entenda que o fato é atípico, outros entendem que o fato não é ilícito por excludente legal ou supralegal, e, por fim, há quem sustente que é hipótese de causa supralegal de exclusão de culpabilidade.

6 6 METODOLOGIA O estudo do tema foi realizado principalmente através de livros de doutrina de Direito Penal. As respostas ao tema proposto só encontraram amparo em livros que tem como finalidade um estudo mais aprofundado do Direito Penal. Assim, foi consultada doutrina de Portugal e também da Alemanha (traduzida). Na doutrina nacional foi utilizada a leitura de livros que tratam da teoria do crime em específico, assim como manuais que tratam os temas convencionais de forma mais aprofundada. Em sede de jurisprudência, a pesquisa permeou os tribunais de Portugal e de Macau, em que o tema é tratado com maior freqüência, já que o instituto está positivado no art. 36, nº 1, do Código Penal Português. Para efeitos de exposição do conceito analítico de crime, a proposta foi buscar sempre a posição majoritária sobre os temas, para que o texto não ficasse cansativo com a perda inútil de tempo e espaço, explicando correntes de pensamento que em nada alterariam o correto entendimento do instituto. A explicação do tema propriamente dito foi feita através de exemplos, que nada mais são que hipóteses em abstrato, e tem a finalidade de melhor esclarecer o conteúdo da proposta e situar o leitor dentro do assunto.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - O Conceito Analítico de Crime 11 CAPÍTULO II - A Colisão de Deveres 20 CONCLUSÃO 38 ANEXOS 40 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 55 BIBLIOGRAFIA CITADA (opcional) 56 ÍNDICE 57

8 8 INTRODUÇÃO O tema em análise é uma das questões mais interessantes da parte geral do direito penal. A colisão de deveres será analisada dentro da teoria geral do delito, mais precisamente, dentro da estrutura analítica do crime. A colisão de deveres se apresenta nas hipóteses em que determinado sujeito se vê diante de dois deveres de conduta (mandamentos), e apenas um dos dois poderá ser cumprido. Assim, o agente ao fazer a escolha por cumprir um de seus deveres impostos pela lei, automaticamente deixará de executar o outro dever que lhe era imposto. A impossibilidade de cumprimento do mandamento legal irá afetar bens jurídicos penalmente protegidos, que, em tese, podem configurar um fato relevante para o direito penal. O interessante é notar que o descumprimento do dever legal se dará em situações fáticas que seria fisicamente impossível ao sujeito cumprir de forma simultânea os deveres que lhe foram impostos pela lei. Assim, dentro desse processo de escolha, diversas variáveis serão apresentas. Os casos concretos são os mais diversos, como por exemplo: o pai que diante de um desabamento deve fazer a escolha em salvar apenas um dos filhos, o médico que só possui um determinado aparelho de salvamento e diversos pacientes, o bombeiro que diante de uma tragédia deve escolher qual das vítimas será salva e qual irá morrer. Nesses casos, uma das pessoas que necessita de ajuda deve necessariamente sair frustrada, haja vista que o potencial de salvamento não basta para salvar todos os interesses.

9 Então, fica a pergunta: Qual a conseqüência jurídica do descumprimento do dever imposto? 9 A doutrina possui soluções técnicas divergentes sobre a matéria e a resposta passa pela análise dos institutos que compõe o conceito estratificado de crime.

10 10 CAPÍTULO I O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME O estudo analítico do delito visa tornar mais fácil a verificação no caso concreto da presença, ou ausência, de um crime. No presente trabalho será feita uma análise do conteúdo do conceito de crime sob a ótica da doutrina atualmente majoritária, que considera crime o fato típico, ilícito e culpável. 1.1 Fato Típico: O princípio da legalidade previsto no art. 1º do Código Penal, bem como no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição da República, é o mais importante da Ciência Penal. É ele que confere legitimidade e segurança jurídica dentro da perspectiva do Estado Democrático de Direito. Consoante tal princípio, não haverá crime sem que exista uma lei o definindo como tal. O princípio da legalidade gera quatro limites ao pode de punir do Estado, que são: 1) Proibir a retroatividade da lei penal; 2) proibir a criação de crimes e de penas pelos costumes; 3) proibir o emprego de analogia para criar crimes; 4) proibir incriminações vagas e indeterminadas. Nesse contexto, é que se insere o conceito de tipo penal. O fato típico é um modelo, é a descrição de um comportamento humano. Tal definição, na medida do possível, deve ser bem clara e precisa para que realize sua função de individualização das condutas penalmente relevantes. O fato típico tem como componentes uma conduta humana, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; pelo resultado; e também pelo nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Além disso, é necessário que a

11 conduta se encaixe em um dos modelos abstratos previstos pela lei penal, que é o tipo penal. 11 Uma vez reunidos todos esses fatores surgirá o fenômeno da tipicidade, que nada mais é que a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei incriminadora. Essa adequação entre o fato concreto praticado e moldura típica estampada pela lei é a chamada tipicidade formal. Com efeito, ao lado da tipicidade formal e existe a tipicidade material. O conceito material do tipo passa pelo conhecimento das funções e finalidades do direito penal. O direito penal dentro de um Estado democrático de direito é visto como instrumento de proteção dos bens mais importantes da sociedade. Dessa maneira, ele só atuará quando bens da maior importância como a vida, a liberdade sexual, a honra dentre outros, sofrerem lesão. Assim, fatos que não acarretem danos substâncias devem ser afastados da incidência do direito penal (princípio da bagatela) Conduta: O conceito de ação para o direito penal foi influenciado por algumas teorias, que são: a) Sistema clássico, ou causal-naturalista (LISZT e BELING) ação como movimento humano voluntário, produtor de uma modificação no mundo exterior ação é, pois, o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referível à vontade do homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime. Mas também não há ação, não há injusto, não há crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um resultado.

12 12 Esse sistema sofreu fortes críticas, porque apesar de explicar o conceito de ação em sentido estrito, não conseguiu solucionar o problema da omissão. b) Sistema neoclássico (Paz Aguado) ainda dentro do causalismo, ação é vista como um comportamento humano voluntário, manifestado no mundo exterior. A ação deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de certo sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como a omissão (ação negativa). c) Segundo uma concepção finalista (Welzel), a ação passa a ser entendida como o exercício de uma atividade final. Ação é um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando age, age dirigido a uma finalidade qualquer, que pode ser ilícita (movida por dolo) ou lícita (mas praticada com imperícia, imprudência ou negligência, resultando em culpa). D) De acordo com uma concepção social da ação (Daniela de Freitas Marques, Johannes Wessels), ação é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo padrões axiológicos de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade. A teoria finalista da ação (H. Welzel, 1931), que foi adotada entre nós após a reforma do Código Penal em 1984, tornou o tipo que antes era puramente objetivo para um tipo complexo, onde existem elementos objetivos e subjetivos. Os elementos subjetivos que antes integravam a culpabilidade passam a integrar o tipo. Dolo segundo a teoria da vontade é a vontade livre e consciente de praticar um fato (dolo direto), ou de assumir o risco de praticá-lo (dolo eventual), de acordo com a teoria do assentimento, ambas adotadas em nosso

13 ordenamento. Ele envolve o saber (elemento cognitivo) e o querer (elemento volitivo). 13 A culpa é exteriorizada através da imperícia, imprudência e negligência. Os tipos culposos exigem a ocorrência de um resultado naturalístico para que sejam penalmente relevantes. A conduta pode se traduzir por meio de uma ação (conduta comissiva ou positiva) ou de uma omissão (conduta omissiva ou negativa). Enquanto nos crimes comissivos o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita, nos crimes omissivos há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente. A omissão, segundo René Ariel Dotti, é a abstenção da atividade juridicamente exigida. Constitui uma atitude psicológica e física de não-atendimento da ação esperada, que devia e podia ser praticada. O conceito é, portanto, puramente normativo. Os crimes omissivos podem ser próprios (puros ou simples) ou impróprios (comissivos por omissão ou omissivos qualificados): Os crimes omissivos próprios são objetivamente descritos no tipo com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico (são, portanto, delitos formais). São delitos nos quais existe o chamado dever genérico de proteção. Já os crimes omissivos impróprios somente são praticados pelas pessoas referidas no 2 o do artigo 13, do CP, pois existe o chamado dever especial de proteção. Nesses crimes, o agente deve encontrar-se numa posição de garante ou garantidor, que pode ocorrer de três formas distintas: A) Deve ter a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; B) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

14 C) Com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 14 Tendo como norte a concepção finalista da ação, esta será sempre uma ação final, dirigida à produção de um resultado. Logo, se não houver vontade dirigida à produção de um resultado qualquer, não haverá conduta. Ocorre nos casos de: a) força irresistível (seja proveniente da natureza ou da ação de um terceiro); b) movimentos reflexos (só excluem a conduta quando absolutamente imprevisíveis); c) estados de inconsciência. No caso de crime praticado em embriaguez completa, esta só excluirá a conduta se proveniente de caso fortuito ou de força maior. Caso provier de embriaguez culposa ou dolosa, seja ou não com a intenção de praticar um delito, prevalece a teoria da actio libera in causa, ou seja, tendo em vista que a ação foi livre na causa, o agente deve ser responsabilizado pelos resultados dela decorrentes. A ação possui sempre duas fases: a interna e a externa. A interna ocorre na esfera do pensamento, e percorre os seguintes pontos: a) Representação e antecipação mental do resultado a ser alcançado; b) Escolha dos meios a serem utilizados; c) Consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes à utilização dos meios escolhidos. Na fase externa o agente somente exterioriza tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente. O direito penal só dá relevância aos atos exteriorizados pelo agente, ou seja, não se pune o pensamento ou conjecturas.

15 15 Os elementos objetivos possuem a finalidade de descrever a ação e o resultado, assim como a figura do autor. Eles se subdividem em elementos descritivos e normativos. Os elementos descritivos têm o escopo de precisar a conduta penal de maneira simples e clara, já os elementos normativos são aqueles que precisam de uma valoração por parte do intérprete, que será ética ou jurídica, por exemplo, conceitos como dignidade e logo após a provocação. A estrutura do tipo se decanta em quatro elementos, que são: núcleo, sujeito passivo, sujeito ativo e objeto material. O objeto material é o bem da vida protegido pelo Direito Penal, como a vida, a honra, o patrimônio etc. O sujeito passivo é o titular do bem juridicamente protegido, e, o sujeito ativo é a pessoa que pratica a conduta descrita no tipo. Por fim, o núcleo do tipo que é o verbo que descreve a conduta proibida Relação de Causalidade: A relação de causalidade é o elo que existe entre a conduta do agente o resultado por ela produzido. Embora nem todos os delitos produzam um resultado naturalístico, todos produzem um resultado jurídico, que pode ser considerado como a lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado pela lei penal. Doutrinariamente são apontadas diversas teorias sobre o nexo de causalidade. A teoria da causalidade adequada, teoria da equivalência dos antecedentes causais, teoria da relevância jurídica.

16 16 Nosso código penal adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais, que considera causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Verifica-se se o fato antecedente é causa do resultado a partir de uma eliminação hipotética. Se, suprimido mentalmente o fato, vier ocorrer uma modificação no resultado, é sinal de que aquele é causa deste último. A doutrina aponta uma falha na teoria adotada pelo nosso Estatuto Repressivo, qual seja, se estivermos diante de fatos que, isoladamente, teriam plenas condições de produzir o resultado, haveria uma causalidade cumulativa. Welzel, propõe que, se existem várias condições das quais cabe fazer abstração de modo alternativo, mas não conjuntamente, sem que deixe de produzir-se o resultado, cada uma delas é causal para a produção do resultado. Essa crítica que é muito difundida entre os autores que propõe uma teoria funcionalista do delito, é rebatida com o argumento de que as ações praticadas na cadeia causal devem estar influenciadas pelo dolo de praticar o delito Resultado: Conforme se sabe, existem crimes que produzem resultados naturalísticos, denominados crimes materiais, e outros, que não produzem tais resultados, que são chamados crimes formais ou de mera conduta. Acontece que, embora nem todos os crimes produzam um resultado naturalístico, todos produzem um resultado jurídico, que pode ser conceituado como a lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado pela lei penal A omissão como causa do resultado:

17 17 Para o Código, considera-se causa tanto a conduta positiva (ação) quanto a conduta negativa (omissão), com a ressalva de que, nesta, deve estar presente o dever jurídico de evitar, ou pelo menos tentar evitar, o resultado lesivo. Os crimes omissivos podem-se dividir em crimes omissivos próprios, puros ou simples e em crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão, ou omissivos qualificados (Jescheck). Os crimes omissivos próprios são os objetivamente descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Para a existência do crime, basta que o autor se omita quando deve agir. Já os crimes omissivos impróprios são aqueles que, para sua configuração, é preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Esse dever de agir não é atribuído a qualquer pessoa, mas apenas àquelas que assumem o status de garantidoras da não-ocorrência do resultado lesivo. O 2 o, do artigo 13, do CP, esclarece as situações em que surge a posição de garante: 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Código Penal Brasileiro)

18 18 Daí podemos perceber que o Código adotou o critério das fontes formais do dever de garantidor, pois somente nessas hipóteses contempladas na lei surgirá o dever. Ao contrário, a teoria das funções, de Armin Kaufmann, defendia a idéia de que garantidor seria aquele que tem relações estreitas com a vítima, independentemente de vínculo legal entre eles. A diferença básica entre as duas espécies está no fato que, nos omissivos próprios, o legislador descreve claramente a conduta imposta ao agente. Assim, caso ele se abstenha de praticá-la, ele poderá ter cometido, por exemplo, os delitos de omissão de socorro, abandono material, abandono intelectual, omissão de notificação de doença, prevaricação. Nos omissivos impróprios, não há descrição alguma, são eles tipos abertos. O julgador deve elaborar um trabalho de adequação, averiguando a existência da posição de garantidor e a sua real possibilidade de agir. Nos delitos omissivos impróprios exige-se a produção do resultado naturalístico, tendo em vista que ele corresponde à realização do tipo legal mediante uma ação ativa. A relevância na omissão de acordo com o art. 13, 2º,do Código Penal, deve passar pela análise do fato se o sujeito podia e devia agir para evitar a produção do resultado. Assim, não basta que o sujeito esteja na posição de garantidor, que possua o dever jurídico de agir para evitar o resultado. Deve também poder agir fisicamente nesse sentido. A impossibilidade física afasta a responsabilidade penal do garantidor.

19 A posição de garantidor, consoante art.13, 2º, do Código Penal, surge nas seguintes hipóteses: 19 1) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; é a chamada obrigação legal, que deriva da lei, como a dos pais em relação aos filhos (art , do Código Civil Brasileiro), a do salva-vidas (art. 144, V, da Constituição da República). 2) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; a lei, nessa alínea, dispôs de forma a alcançar o maior número de situações em que haja assunção do dever de impedir o resultado danoso, seja pela forma contratual ou não. Assim, tanto a babá, que assume a responsabilidade de impedir o resultado por meio de contrato de trabalho quanto o terceiro, que assume responsabilidade independentemente de contrário, responderão pelo dano eventualmente experimentado. 3) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado; aquele que criou o risco para o bem jurídico de terceiro está obrigado a agir para impedir que o perigo se converta em dano, sob pena de responder pelo resultado típico, como se o tivesse causado por via comissiva IIicitude: A ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Se essa contrariedade do fato se fizer em relação a uma norma de matéria penal, tornar-se-á uma ilicitude penal. Mas ilicitude não é só essa contrariedade pura e simples com uma norma que lhe é anterior. Essa é uma concepção meramente formal.

20 20 Há casos no ordenamento jurídico em que a ilicitude não é necessariamente típica, havendo casos em que o ato, embora ilícito, é atípico. O exemplo dado pela doutrina é o da agressão injusta exigida para que se justifique a legítima defesa. A agressão que autoriza a reação defensiva não precisa necessariamente constituir um crime, não precisa ser um ilícito penal, desde que seja um ato ilícito. O que não se admite é a legítima defesa contra atos lícitos. De acordo com a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, a tipicidade funciona como indício da ilicitude. Quase sempre o fato típico será também antijurídico, só se concluindo pela licitude se o agente agir amparado por uma causa de justificação. Por outro lado, a teoria da ratio essendi, que prevê um tipo total de injusto, onde há uma fusão entre o fato típico e a ilicitude, a ausência desta nos levaria a concluir pela inexistência do próprio fato típico. O Código Penal no art. 23 prevê quatro modalidades diferentes de exclusão de ilicitude, que são: a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal. O rol do art. 23 não é taxativo, haja vista que existem excludentes de ilicitude previstas na parte especial, como é o caso do art. 128 e 146 3º do Código Penal. A doutrina majoritária aponta o consentimento do ofendido como uma causa supralegal de exclusão de ilicitude Estado de Necessidade: O estado de necessidade está previsto no art. 24 do Código Penal.

21 21 Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. De forma diferente do que ocorre na legítima defesa, em que o agente atua em defesa contra uma agressão injusta, no estado de necessidade a regra é de que ambos os bens estejam em perigo e também estejam ambos amparados pelo ordenamento jurídico. Esse conflito levará à prevalência de um sobre o outro. Para a verificação da prevalência de um ou de outro bem jurídico, utilizase do princípio da ponderação de bens. Há na doutrina duas teorias sobre o estado de necessidade, a teoria unitária e a teoria diferenciadora. Para a teoria unitária, adotada pelo Código Penal, não importa se o bem protegido pelo agente é de valor superior ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que em ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes da ilicitude. Para essa teoria, todo estado de necessidade é justificante, e não exculpante. Já a teoria diferenciadora distingue o estado de necessidade justificante (afasta a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (afasta a culpabilidade). O Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora nos artigos 39 a 43. O princípio da razoabilidade norteia o estado de necessidade. Aqui fica clara a necessidade da ponderação dos bens em conflito para se estabelecer uma relação de importância entre eles.

22 22 Embora o Código Penal tenha adotado a teoria unitária (todo estado de necessidade é justificante), o princípio da razoabilidade nos permite concluir que quando o bem sacrificado for de valor superior ao preservado, será inadmissível o reconhecimento do estado de necessidade. Pode haver, contudo, se as circunstâncias o indicarem, a inexigibilidade e conduta diversa, que exclui a culpabilidade. O legislador permite, caso não seja possível beneficiar o agente com o afastamento da culpabilidade, aplicar-lhe uma redução de pena, nos termos do artigo 24, 2 o, do Código Penal. O art. 24, 1º do Código Penal disciplina que não pode alegar estado de necessidade o sujeito que possui o dever legal de enfrentar o perigo. Tratasede uma norma penal explicativa. A finalidade é afastar da proteção do estado de necessidade, profissões como a de bombeiro, policial e salva-vidas. Acontece que, obviamente, não se pode exigir que um bombeiro sacrifique a própria vida para salvar um objeto de natureza patrimonial, da mesma forma que não se pode negar que um marinheiro se salve sacrificando uma certa mercadoria. Portanto, não se quer dizer com o disposto no parágrafo primeiro que o estado de necessidade não será reconhecido sob qualquer circunstância. Quando houver uma grande desproporção entre a importância do bem sacrificado e do bem defendido é perfeitamente possível incidir a excludente de ilicitude Legítima Defesa: A natureza do instituto da legitima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do agredido em defesa de um interesse, dada a

23 impossibilidade da intervenção tempestiva do Estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela não sejam lesados. 23 A legítima defesa tem aplicação na proteção de qualquer bem juridicamente tutelado pela lei. Alguns autores afirmam que os bens jurídicos comunitários não podem ser objeto de legítima defesa. O art. 25 do Código Penal traz como requisito da legítima defesa que, o agente usando moderadamente dos meios necessários pode repelir agressão injusta atual ou iminente de direito seu ou de outrem. Agressão será injusta, quando for uma ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido. Mas não basta que haja uma agressão para justificar a legítima defesa. Tal agressão deve ser também injusta, ou seja, não pode ser de qualquer modo amparada por nosso ordenamento jurídico. Não é preciso que a conduta praticada seja um crime para que possa ser reputada como injusta. Ex.: furto de uso, defesa de bem de valor irrisório. A injusta agressão não se confunde com uma mera provocação. Aquele que reage a uma simples provocação deve responder por sua conduta, não estando amparado pela legítima defesa. Para Francisco de Assis Toledo, embora a agressão possa ser uma provocação (tapa, empurrão), nem toda provocação constitui uma agressão. A defesa contra uma provocação não deve ultrapassar o mesmo nível e grau da mesma. Uma provocação verbal pode ser razoavelmente repelida com expressões verbais, e não como um tiro, uma facada. Os meios necessários são aqueles eficazes e suficientes à repulsa da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a ocorrer. Embora alguns autores definam meio necessário como sendo o que a vítima dispõe no

24 24 momento da agressão, podendo ou não ser proporcional ao ataque, o autor discorda do posicionamento, entendendo que a proporcionalidade do contraataque é essencial para a configuração da necessidade do meio. Se o agente tiver à sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá sempre optar pelo meio menos gravoso, sob pena de ser considerado desnecessário, afastando a legítima defesa. Além de eleger o meio necessário a repulsa da agressão, o agente deve utilizá-lo de forma moderada, sob pena de incorrer no chamado excesso. Não se pode tomar como critério para a averiguação da moderação do meio a simples quantidade de golpes, ou de tiros, ou seja, lá do que se tratar. Pode ocorrer, por exemplo, de o agressor, ainda que levando 5 tiros, continue caminhando em direção ao ofendido, e só venha a parar com o disparo do 6 o tiro. Nesse caso, não se pode dizer que houve excesso. É preciso, portanto, que haja um marco, qual seja, o momento em que o agente consegue fazer cessara a agressão que contra ele era praticada. Tudo o que fizer após esse marco será considerado excesso. Entende-se por agressão iminente aquela que, embora não esteja acontecendo, irá acontecer quase que imediatamente. Deve haver uma relação de proximidade. Se a agressão é remota, futura, não se pode falar em legítima defesa. Se o agente age para repelir agressão que, embora não seja iminente, é certa e futura, age não amparado pela justificante legítima defesa, mas pela exculpante de inexigibilidade de conduta diversa O agente pode defender direito próprio (legítima defesa própria) ou direito de terceiro (legítima defesa de terceiros). Aqui, destaca-se o elemento subjetivo da legítima defesa. O agente deve agir querendo defender direito de terceiro. Se o sujeito mata seu desafeto

25 25 sabendo que este estava prestes a matar outrem, não pode ser beneficiado pela justificante se a intenção real era pôr fim ao desafeto, e não defender o terceiro. Não cabe, ainda, a defesa de terceiros quando o bem for considerado disponível. Neste caso, o agente só poderá intervir para defender o bem caso haja autorização do seu titular. Caso contrário, sua intervenção será considerada ilegítima. A legítima defesa pode gerar situações em que o agente atue com excesso na repulsa à agressão injusta que lhe foi proferida. Antes da reforma de 1984, a figura do excesso só era cabível no caso da legítima defesa. Após a reforma, todas as causas excludentes da ilicitude (art. 23) passaram a admitir a figura. No excesso, o agente, primeiramente, agia amparado por uma causa de justificação, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei. Toda conduta praticada em excesso é ilícita, devendo o agente responder pelos resultados dela advindos. O excesso pode ser doloso ou culposo, será doloso quando o agente, mesmo após fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito); ou quando o agente, mesmo após fazer cessar a agressão que era praticada contra sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando o seu agressor, por exemplo. Já o excesso culposo ocorre quando o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade a repulsa, hipótese na qual será aplicada a

26 26 regra do artigo 20, 1 o, do Código Penal; ou também na hipótese em que o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstâncias que o cercavam, excede-se em virtude de um erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modo da reação. A doutrina menciona também a hipótese do excesso exculpante. Essa modalidade de excesso ocorre quando a reação defensiva é fruto de uma perturbação de ânimo, surpresa, medo, ou seja, situações fáticas que façam que o sujeito não tenha o adequado domínio de suas emoções No excesso exculpante elimina-se a culpa do agente. A conduta é típica, ilícita, mas não é culpável, pois não se poderia exigir do agente outra conduta que não aquela por ele adotada. Esse tipo de excesso estava previsto na redação de 1969 do CP, mas não foi previsto após a reforma de 84. Assim, Doutrina e Jurisprudência vêm tratando do mesmo como causa supralegal de exclusão de culpabilidade Estrito Cumprimento do Dever Legal: O estrito cumprimento do dever legal como excludente de ilicitude também exige a presença dos elementos objetivos e subjetivos. É necessário que exista um dever legal a ser cumprido pelo agente. De acordo com a doutrina o dever legal é aquele imposto pela lei aos agentes públicos no cumprimento do seu dever de ofício. O cumprimento desse dever deve ser feito nos limites da lei, sob pena da prática de um ilícito.

27 27 Assim, o policial não pode, na situação em que ocorre fuga de presos, atirar contra os mesmos no intuito de matá-los sob o fundamento de que cumpre o dever legal de evitar a fuga dos prisioneiros. Em algumas situações o dever legal não é imposto somente aos agentes administrativos. O Código Civil Brasileiro, por exemplo, diz em seu artigo 1.634, que é dever dos pais darem educação e criação aos filhos Exercício Regular de Direito: Essa causa de justificação prevista na segunda parte do art. 23, III, do Código Penal, não foi conceituada pelo legislador. O seu conceito e limites ficaram a cargo da doutrina e dos tribunais. Os seus requisitos, porém, são extraídos da interpretação da expressão exercício regular de direito. Esse direito pode surgir de situações expressas nas regulamentações legais em sentido amplo, ou até mesmo dos costumes. Para uma parcela da doutrina, a correção aplicada pelos pais a seus filhos menores encontra amparo nessa causa de exclusão de ilicitude, bem como as práticas esportivas violentas, desde que os atletas permaneçam nas regras previstas para aquela determinada modalidade. O limite do ilícito, tem início quando começa o abuso, já que o direito deixa de ser exercido regularmente e passa a ser exercido de maneira ilícita Culpabilidade: Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita (injusto penal ) praticado pelo agente. O conceito de

28 culpabilidade para o direito penal passou por um processo evolutivo até chegar ao estágio atual. 28 Para o sistema causal-naturalista de Liszt-Beling o delito possuía dois aspectos bem definidos: um interno e outro externo. O externo compreendia a ação típica e antijurídica. O interno dizia respeito à culpabilidade que era o vínculo psicológico que unia o agente à conduta. A ação era vista como um movimento humano voluntário que causava uma modificação no mundo exterior. No conceito de ação estava embutido, também, o de resultado. Não há ação sem vontade, e não há ação sem resultado. Portanto, dois elementos compunham a ação: ato de vontade e resultado. O tipo possuía a função de descrever objetivamente as condutas, descrevendo, ainda, o resultado. A antijuridicidade em conjunto com a ação típica, compunha o injusto penal. A ilicitude limitava-se à comprovação de que a conduta do agente contrariava a lei penal. Não se perquiria sobre o elemento subjetivo do agente, pois a antijuridicidade possuía somente elementos objetivos. As causas de exclusão da ilicitude também eram analisadas objetivamente. Para a teoria causalista da ação, dolo e culpa residiam na culpabilidade. A imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Antes de se analisar o dolo e a culpa, primeiro dever-se-ia avaliar se o agente é ou não imputável. A culpabilidade era o vínculo psicológico que ligava o agente ao fato ilícito por ele cometido, razão pela qual essa teoria passou a ser conhecida como uma teoria psicológica da culpabilidade. Posteriormente, recebeu a denominação de sistema clássico.

29 Esse sistema era muito criticado por não explicar os delitos omissos e também não elucidava a problemática da culpa inconsciente. 29 Posteriormente, surgiu a teoria normativa também chamada de sistema neoclássico. Para essa teoria a ação deixa de ser essencialmente natural para estar inspirada em um certo sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como da omissão. Ao tipo penal acrescentaram-se elementos normativos, que deixou de ser um elemento meramente descritivo, e de elementos subjetivos que deviam ser incluídos no tipo (ânimo de injuriar etc.). A ilicitude deixou de ter somente caráter formal e passou a ter também conteúdo de desvalor material, representado pela danosidade social. A culpabilidade deixa de ser eminentemente psicológica e passa a ser também normativa. A base do sistema passa a ser a reprovabilidade como juízo de desaprovação jurídica do ato que recai sobre o autor (exigibilidade da conduta conforme o direito). A culpabilidade passa a ser composta por: A) Imputabilidade; B) exigibilidade de conduta conforme ao direito; C) dolo e culpa. A teoria normativa ficou reconhecida como teoria psicológico-normativa, pois, aos elementos subjetivos, que eram tidos como espécies de culpabilidade, agregaram-se outros, que possuíam uma natureza normativa. A teoria normativa ou neoclássica é considerada uma evolução teórica no sistema causal. Nesse contexto evolutivo, por fim, veio a lume a teoria finalista da ação em 1931, com a publicação da obra Causalidade e ação, de Hans Welzel.

30 30 Para essa teoria, a ação humana é essencialmente final. O homem pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua atividade, estabelecendo fins diversos e dirigir sua atividade, conforme o seu plano, a consecução desses fins. Essa teoria parte do pressuposto de que, toda conduta humana lícita ou ilícita pressupõe uma finalidade, o dolo e a culpa não poderiam continuar a ser estudados em sede de culpabilidade. O dolo migra para o tipo penal, afastando-se da sua carga de normatividade (consciência sobre a ilicitude do fato). Por isso, diz-se que o dolo finalista é um dolo natural. O tipo penal, portanto, passa a ser um tipo complexo, composto por elementos de ordem objetiva e subjetiva (dolo e culpa). A antijuridicidade por ser um predicado da ação típica, passou a vir impregnada de elementos subjetivos. O injusto típico ou injusto penal (tipicidade + antijuridicidade) passou a ser composto por elementos de ordem objetiva e subjetiva. Da culpabilidade foi extraído o dolo e a culpa. O dolo deixa de ser normativo e passa a ser natural. Permaneceu na culpabilidade o potencial conhecimento sobre a ilicitude do fato (extraído do dolo), juntamente com a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa. Dessa maneira, a culpabilidade passa a ser composta pelos seguintes elementos: A) Imputabilidade; B) Potencial consciência da ilicitude; C) Exigibilidade de conduta adversa. Assim, a culpabilidade passa ser composta apenas por elementos normativos, por isso, a teoria final ficou conhecida como teoria normativa pura.

31 31 CAPÍTULO II A COLISÃO DE DEVERES O instituto da colisão de deveres não recebe um tratamento destacado da doutrina nacional. Em países como Portugal e Alemanha o tema é fruto de diversos estudos jurídicos. Tal fenômeno jurídico se descortina através de um estudo de casos, em que as soluções variam de acordo com os bens jurídicos em conflito. Se sobre um sujeito recaem dois deveres de conduta (mandamentos), dos quais apenas um pode ser cumprido não haverá dificuldade em solucionar o caso se o interesse preservado por meio do adimplemento do dever preponderar substancialmente sobre o direito lesionado. Contudo, se a preponderância for mínima e, com mais relevância, se a importância for a mesma, faltará uma alternativa de comportamento lícita. Pode-se ter como exemplo os seguintes casos: dois policiais baleados em uma incursão a uma favela dão entrada em um pronto socorro com lesões fatais, e só existe possibilidade de salvar a vida de um policial; em um incêndio em casa em que o pai de duas crianças somente consegue salvar uma delas. Nessas hipóteses, um dos sujeitos que necessitava de ajuda necessariamente sairá frustrado, visto que o potencial de salvamento não é suficiente para resguardar todos os interesses. Com muita razão, a vítima que foi negligenciada sairá frustrada, já que foi negligenciada sem que houvesse um interesse preponderante. Essa frustração somente pode referir-se à escolha feita pelo agente, não à circunstância de ela não ter sido salva adicionalmente, pois faltava a capacidade de atuar para salvar todos.

32 32 Contudo, quanto à escolha entre deveres iguais, não existe qualquer princípio juridicamente vinculante. A frustração da vítima refere-se a expectativas que não são juridicamente asseguradas. Logo, o agente tem livre escolha e não atua ilicitamente. Se os deveres jurídicos tiverem o mesmo valor, a doutrina diverge quanto a solução adequada. A doutrina dominante em Portugal sustenta que será hipótese de exclusão de ilicitude, é a opinião de Jorge de Figueiredo Dias, Eduardo Correia dentre outros. Tal conclusão surge do fato de que em Portugal existe previsão específica no Código Penal Português, vide artigo 36, nº 1, abaixo exposto: Artigo 36º Conflito de deveres 1 Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas de autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar. (Código penal de Portugal) Assim, em Portugal o conflito de deveres é justificante, mas para tanto é necessário que os bens jurídicos em colisão sejam iguais. Se os bens jurídicos em conflito forem de valor diferente, ou seja, um superior ao outro a hipótese será de estado de necessidade, art. 34 do Cód. Penal Português. A solução dada pela doutrina majoritária na Alemanha é diferente. Consoante os ensinamentos de Günter Jakobs, Claus Roxin dentre outros, a hipótese seria de causa supralegal de exclusão de ilicitude.

33 33 Para G. Jakobs, não se trata de um problema de tipo (do conceito de ação ou omissão), mas sim da justificação ou eximência. É que o tipo somente se refere ao bem individualmente considerado, e este o agente sempre pode preservar, negligenciando outros bens. O saldo total de bens, que o agente, nos casos de colisão de deveres (como no próprio estado de necessidade), não pode maximizar até (incluir) na soma de todos os bens, somente é levado em consideração no plano da justificação. Vale ressaltar que, o problema também pode ser construído quando são diferentes os obrigados. Exemplo: dois médicos somente podem realizar uma cirurgia conjuntamente, cada qual é garantidor relativamente a outro paciente pela assunção do tratamento que, em cada caso, é inadiável. Para G. Jakobs, se os deveres concorrentes são do mesmo tipo, mas não tem a mesma importância (v.g., uma posição de garantidor de proteção da vida frente à outra, de proteção de coisas), prevalece o dever mais importante, por mais ínfima que seja a diferença. Os deveres de preservação da vida têm o mesmo valor, diferentemente dos deveres relativos a bens qualificáveis (bens materiais). Nesse contexto, em caso de concurso entre deveres de tipos diferentes, prevalece o dever do garantidor. Exemplo: em um acidente de carro, um pai precisa salvar primeiro o seu filho de um perigo de vida, antes de salvar terceiros. Por outro lado, deve-se decidir diferente quando o interesse não assegurado pela posição de garantidor prepondera essencialmente. Exemplo: o garantidor do bem estar de um animal estará justificado se não puder cumprir seu dever por ter que cuidar do bem estar de uma pessoa, pois ao dever mais gravoso (proteção de um bem jurídico mais importante) corresponde o injusto mais grave e vice-versa.

34 34 Com efeito, na hipótese do agente não cumprir nenhum dos seus deveres, responderá apenas pelo não cumprimento daqueles que deveria ter cumprido; se puder escolher, responderá pelo injusto menos grave, pois ao menos este poderia ter sido evitado, se ele tivesse obedecido ao direito. De acordo com G. Jakobs, quando coincidirem um dever de conduta (mandamento) e um dever de omissão (proibição), este último prevalece, pois ao titular do interesse favorecido pelo dever de conduta não pode exigir uma tolerância da conduta interventora que o beneficia até que, segundo os princípios gerais, deixe de existir o dever de omissão (a proibição). Ou seja, somente quando a vítima da intervenção, segundo os princípios gerais, tem o dever de tolerar é que o mandamento se concretiza, de fato, em dever. Exemplo: um garantidor que, em uma situação de perigo, somente pode preservar a vida de seu protegido matando um terceiro envolvido somente se comporta licitamente quando omite a conduta. No Brasil, a doutrina que se ocupa do tema possui entendimento diametralmente oposto aos acima expostos. Juarez Cirino dos Santos argumenta que o conflito de deveres deve ser tratado em sede culpabilidade, mais precisamente, como uma causa supralegal de exculpação. O autor ilustra sua tese com o exemplo clássico do da eutanásia de doentes mentais durante o regime nazista. Nesse caso, houve o sacrifício de uma minoria selecionada de doentes mentais graves para salvar a maioria dos doentes mentais, porque a recusa radical de cumprir a ordem superior determinaria a morte de todos por médicos substitutos fiéis ao regime. Segundo o autor, o argumento da escolha mal menor pode fundamentar igualmente a justificação do estado de necessidade e a exculpação supralegal do conflito de deveres: no primeiro caso, se a lei não pode proibir a redução de um mal maior, então a ação dos médicos seria justificada pelo

35 35 estado de necessidade; no segundo caso, se qualquer pessoa no lugar dos médicos escolheria o mal menor, então a ação dos autores teria ocorrido em situação de exculpação supralegal por conflito de deveres. O autor ainda traz exemplos mais polêmicos, como a hipótese em que um funcionário para evitar a colisão de um trem de passageiros, que acarretará a morte de muitos, desvia trem de carga desgovernado para trilho diferente, causando a morte certa de alguns trabalhadores; ou o caso do médico que substitui paciente com menores chances de sobrevivência por paciente com maiores chances de sobrevivência em máquina de circulação/respiração artificial. Nesses casos, a escolha do mal menor constituiria situação de exculpação (para opinião dominante), já que qualquer agiria igual ao autor, então seria inexigível conduta diversa; entretanto há quem considere indesculpável corrigir o destino com vitimização de inocentes, porque o sentimento de segurança jurídica da sociedade supõe a confiança na proteção do direito contra lesão à vida e ao corpo de inocentes ou de terceiros estranhos ao perigo. Alguns casos apresentados são mais contemporâneos e possuem uma possibilidade fática de incidência maior, como o das pessoas que vivem em condições sociais adversas. É o caso de trabalhadores que vivem sob uma condição marginalizada de trabalho, especialmente por efeito de políticas econômicas recessivas das áreas periféricas, impostas por grupos e interesses hegemônicos da globalização capital ou casos de desastres naturais como ocorre atualmente no Haiti. Nesse contexto, as pessoas são constrangidas a romper vínculos normativos comunitários (ou seja, deveres jurídicos de ação ou omissão proibidos) para preservarem valores concretamente superiores, como o dever jurídico de garantir a vida, saúde, moradia, alimentação. Para tanto,

36 36 começam a praticar delitos patrimoniais com a finalidade de impedir à desintegração da família, a pivetização dos filhos, a prostituição das filhas etc. Dessa maneira, as condições adversas de existência social deixam de ser transitórias e passam a ser contínuas da vida de massas miserabilizadas, então o crime passa a ser uma resposta normal de sujeitos que vivem em uma situação social anormal. Assim, os critérios normais de valoração do comportamento individual devem mudar, utilizando pautas excepcionais de inexigibilidade para fundamentar hipóteses supralegais de exculpação por conflito de deveres, porque, afinal, o direito é a regra da vida. O ser humano rege contra a violência da estrutura econômica da sociedade, instituída pelo direito e garantida pelo poder do Estado, utilizando a única alternativa real de sobrevivência animal disponível, a violência individual. Para o autor, a uma interpretação mais extensiva do conceito de inexigibilidade com a finalidade de adequar as condições reais de vida do povo parece alternativa capaz de contribuir para a democratização do Direito Penal, reduzindo a injusta criminalização de sujeitos penalizados pelas condições de vida social. Dessa maneira, direito justo é direito desigual, porque considera desigualmente sujeitos concretamente desiguais. Divergindo de Juarez Cirino, o festejado mestre Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, sustentam que a colisão de deveres não deve ser tratada em sede de culpabilidade e, sim, em sede de tipicidade. Os autores sustentam que na maioria dos casos sempre haverá um dever preponderante, exemplo: guardar um segredo médico ou evitar uma epidemia. E, para as hipóteses em que houver dúvida entre qual dever deve preponderar sobre o outro, o caso deve ser considerado como erro de

37 proibição, se o sujeito escolher pelo dever que não é o preponderante no caso concreto. 37 Aduz, ainda, como argumento prático, o fato de que se para a doutrina já é difícil decidir qual o interesse preponderante, no caso concreto, quiçá para o leigo que diante de uma verdadeira encruzilhada não consiga resolver adequadamente. Para esses autores, ainda nas hipóteses em que os deveres jurídicos sejam de igual hierarquia, na qual não haveria alternativa para o sujeito, senão a prática de uma conduta ilícita, como no exemplo já citado em que um pai deve escolher qual filho salvar diante de um naufrágio ou incêndio, não seria correto afirmar que houve uma excludente de ilicitude (legal ou supralegal), como também uma causa de exculpação supralegal. Com efeito, para essa doutrina, trata-se de mais um caso de atipicidade, porque o pai só pode salvar um dos filhos. Assim, não poderá haver omissão quanto ao outro filho negligenciado. Isso porque, a tipicidade omissiva requer uma possibilidade física, que no exemplo não ocorre. O dever jurídico do pai diante do incêndio ou naufrágio será salvar qualquer um dos filhos, e nada mais, porque mais lhe é impossível. CONCLUSÃO

38 38 O conflito de deveres, malgrado não ser objeto de estudo da maioria dos livros de Direito Penal no prelo, passa longe de ser um tema puramente teórico, em que as argumentações e teses nunca sairão do debate acadêmico. Pelo contrário, as situações fáticas apresentadas nos exemplos mencionados acontecem no dia a dia. Dessa maneira, deve-se perquirir qual a verdadeira natureza jurídica do instituto. Como visto não se trata de ponto pacífico na doutrina estrangeira e nacional. Os diferentes pensamentos expostos pela doutrina é fruto da complexidade do tema, que envolve praticamente todos os elementos do conceito analítico de crime. Com efeito, em que pese todos os brilhantes argumentos de autores como Jorge de F. Dias, que é um expoente da doutrina portuguesa, sustentando que o tema deve ser resolvido em sede de excludente de ilicitude. Bem como, a opinião de G. Jakobs que trata a matéria como causa supralegal de exclusão de ilicitude. E, ainda, no Brasil, Juarez Cirino do Santos que, estuda o tema como uma excludente supralegal de culpabilidade. É certo que a melhor opinião parece estar com Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, que, com acerto, cuidam do tema em sede de tipicidade, explicando o tema em conjunto com a natureza dos crimes omissivos (próprios e impróprios). Sendo assim, face ao exposto, dentro do panorama atual do direito Penal Brasileiro, a colisão de deveres deve ser vista como uma forma de exclusão de tipicidade da conduta, por ser uma solução mais técnica e, ainda, por evitar que o intérprete tenha que percorrer todos os elementos que compõem o conceito analítico do delito.