NATUREZA JURÍDICA DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE, PARA O DIREITO PENAL BRASILEIRO

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1 1 NATUREZA JURÍDICA DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE, PARA O DIREITO PENAL BRASILEIRO Antonio Januzzi Marchi de Godoi Professor do Curso de Direito do Centro Universitário do Leste de Minas Gerais / Unileste-MG; Mestrando em Ciências Penais pela UFMG RESUMO O estudo da situação analítica das condições objetivas de punibilidade, ou pressupostos de punibilidade, no interior da dogmática jurídico-penal, enseja uma série de questionamentos cujo cerne diz respeito à natureza jurídica do instituto. Dentre os principais pontos controversos, a verificação do conceito de punibilidade no contexto das teorias do delito e da pena; a função das condições como elementares fáticas e suas particularidades em face das elementares objetivas do tipo penal; a distinção entre condições objetivas de punibilidade, pertencentes ao domínio do direito penal material, e as denominadas condições de procedibilidade, cujo estudo se dá já no campo da doutrina processual penal; são questões cuja solução se procura delinear, no sentido de se poder oferecer uma apreciação segura a respeito da natureza jurídica deste instituto dogmático, destacando seu aspecto de objetividade (independência, com relação à causalidade e ao aspecto subjetivo do comportamento) e a função eminentemente político-criminal das condições. Palavras-chave: crime, pena, punibilidade, teoria analítica. ABSTRACT The study of the analytical situation of the objective conditions of punish ability, also called presupposed of punish ability, within the legal science, propitiates a series of questionings concerned to the legal nature of the institute. Amongst the main controversial points, the verification of the concept of punish ability in the context of the theory of the delict and theory of the penalty; their function as conditions based on fact elements and its particularitities when confronted with the objective elements of the criminal behavior s description; the distinction between these objective conditions, pertaining to the domain of the criminal law, and those considered necessary to a formal accusation, studied in the fields of the procedural doctrine; are the questions which solution we delineate, meaning to offer a regardable appreciation of the legal nature of the institute, detaching its aspect of objectivity (independence to the causality and the behavior s subjective aspects) and the important political function of the conditions. Key-words: crime, penalty, punish ability, analytical theory. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O problema das condições objetivas de punibilidade, também chamadas pressupostos de punibilidade, remonta historicamente ao poder discricionário concedido aos juízes e soberanos pelo direito penal do Antigo Regime, autorizando que certos crimes não fossem punidos quando presentes certas circunstâncias pessoais estabelecidas em lei, tais como a posição de nobreza ou eclesiástica do autor do fato, ou, ainda, a oportunidade política da punição, dentre inúmeras condições. (Padovani, 1993, p.443). Os princípios de igualdade e legalidade, bem como da obrigatoriedade da ação penal, introduzidos com o advento do período iluminista, ensejaram a redução na utilização deste instrumento legal. Permanecia autorizado, contudo, o juízo de apreciação objetiva acerca de determinados fatos conexos ao delito, subordinando a punibilidade do fato a critérios de oportunidade estabelecidos em lei.

2 2 Como se sabe, para a doutrina juspenalística o delito se apresenta como a ação típica, ilícita e culpável, considerado assim em seus traços essenciais e indissociáveis, segundo a chamada concepção analítica do crime i. Acrescenta-se, eventualmente, a esta tríplice elaboração, um elemento adicional chamado punibilidade, com o qual se converte o crime em fato punível. Uma vez adicionada a punibilidade, o fatocrime anteriormente configurado passa a autorizar a efetiva imposição da pena abstratamente cominada. As condições objetivas de punibilidade têm, modernamente, em linhas gerais, a natureza de excludentes de punibilidade, funcionando negativamente, impedindo a concretização da pena, quando não se manifestem faticamente, apesar de exigidas na lei penal. Com efeito, instituem requisitos adicionais aos, em regra, suficientes requisitos tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Neste sentido, é a lição de José Frederico Marques: A pretensão punitiva pode estar sujeita a condições. Não basta assim a prática de um fato típico, antijurídico e culpável para que surja a punibilidade. Em certos casos, imprescindível se faz, para nascer o direito concreto de punir, que se realize determinada condição: é o que se denomina de condição objetiva de punibilidade (Marques, 2002, v.3, p.369). A pretensão punitiva estatal, desta forma, pode estar condicionada, pela própria lei penal, à verificação de elementos adicionais que, não se confundindo com os requisitos elementares à configuração do delito, interpõe-se entre este e sua conseqüência imediata, isto é, a punibilidade. Em termos analíticos, a punibilidade surge no momento dogmático imediatamente anterior ao da própria pena, correspondendo ao surgimento, para o Estado, de um concreto direito de punir (o jus puniendi estatal), como conseqüência jurídica de um comportamento típico, antijurídico e culpável. Este entendimento, segundo o qual as condições funcionam externamente ao fato delituoso, todavia, não é unânime, conforme se verá pela apreciação do que se elaborou, em doutrina, acerca da situação dogmática da punibilidade no quadro da dogmática jurídico-penal. Para compreendermos o papel dogmático desempenhado pelas condições, apontemos inicialmente em que consistem seus elementos estruturais, a saber, que se tratam de condições dependem de um fato incerto e futuro; objetivas também chamadas extrínsecas, independem da culpabilidade do agente; de punibilidade delas depende seja o fato punível ou não (Del Rosal, 1974, p.243). Condição é, em rigor, a circunstância de que dependa uma outra: o conceito pertence à filosofia, e não, essencialmente, à ciência jurídica. A objetividade das condições (seu caráter extrínseco, em relação ao delito), todavia, dá ensejo a várias interpretações, podendo significar a exterioridade em relação ao fato, ora em relação ao nexo causal, ora ao vínculo subjetivo que deve se estabelecer entre psiquismo do agente e fato típico objetivo. Pode, também, significar exterioridade apenas quanto ao vínculo subjetivo, quando então as condições comporiam o conteúdo do fato punível como anexos do tipo penal, que, integrando-o na forma mesma de elementares do tipo, não exigiriam a ocorrência de dolo ou culpa para sua configuração ii. Pode, por outro lado, significar apenas que não se exige, da condição, que integre a causalidade ou esteja na consciência do agente. A intenção dolosa, se presente em relação à condição, não desconfiguraria o instituto. Vale dizer, mesmo que o agente atue dolosamente em relação ao fato típico e à condição, esta mantém sua natureza, distinta daquela que caracteriza os elementos objetivos do tipo penal iii. Da mesma forma, a eventual inserção de uma condição na cadeia de causalidade desenrolada pelo comportamento típico não desconfiguraria sua natureza objetiva. Esta simples desnecessidade, todavia, traz graves implicações para a função de garantia do tipo penal. Sem pretender esgotar a matéria, lembremo-nos de que importa enxergar no tipo a função delimitadora da antijuridicidade iv, de forma a que a violação do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora deva estar prevista pela figura típica. Se se admite que determinado resultado, em que consista a violação do bem jurídico tutelado como era interpretada, doutrinariamente, a falência no crime do art.186 do Decreto-lei 7.661/45 (antiga Lei de Falências) seja requerido pelo fato punível como condição objetiva

3 3 de punibilidade, está-se, na verdade, admitindo a aplicação da sanção penal pela causação objetiva de um resultado, o que não se conforma aos princípios reitores do atual Direito Penal. Veja-se que, no exemplo apontado, encontra-se na falência a danosidade social do crime falimentar. Se se admite que esta elementar do fato condiciona a imposição de pena, alheando-a do tipo penal e permitindo a punição do agente que atua sem dolo ou culpa relativamente à ocorrência do resultado lesivo (in casu, a falência da pessoa jurídica), o que se faz é admitir, no ordenamento punitivo, a responsabilização objetiva pela causação de um resultado. A responsabilidade objetiva pelo resultado, não se coaduna com a função de garantia operada pelo tipo penal, considerada esta garantia a partir do que Bettiol (1966) chama concepção teleológica do Direito Penal, equivalendo a situar a antijuridicidade no centro de referência de um conceito analítico do delito, para onde convergiriam tipicidade e culpabilidade. Isto porque o desvalor atribuído ao comportamento delitivo reside naquele elemento v. Com relação à punibilidade do fato incriminado, não se discorda, em doutrina, de que seja o elemento condicionado pelos pressupostos. Todavia, o conteúdo deste instituto suscita equivocidades e elaborações teóricas variadas, com fim de situá-la adequadamente no quadro dogmático da teoria do delito, ora inserindo-a no quadro analítico do fato punível, ora concebendo-a como momento processual posterior à perfeita realização do delito em sua tríplice configuração: típica, ilícita e culpável. E a opção que se faça por uma ou outra concepção do instituto modificará, certamente, a estrutura que se queira construir para os seus elementos condicionantes. DA PUNIBILIDADE COMO ELEMENTO ANALÍTICO DO DELITO Expressiva parcela de doutrina admite as condições entre os componentes do fato punível, mesmo que excepcionalmente, apenas nos casos em que sejam determinadas na lei, não se podendo situá-las entre os elementos indispensáveis à configuração do delito, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade vi. Para os adeptos deste entendimento, a punibilidade, condicionada ou não à verificação de um evento objetivo, integra a composição analítica de delito. Uma punibilidade assim entendida, não somente vinculada, mas dependente, para se ver manifestada, da verificação das condições, consiste, conforme a lição de Emilio Dolcini e Georgio Marinucci, do conjunto de condições, ulteriores e exteriores ao fato ilícito e culpável, que podem fundar ou excluir a oportunidade de puni-lo (Dolcini & Marinucci 2002, p.273). A punibilidade, segundo esta concepção mais extrema, compor-se-ia das próprias condições que determinam sua concretização vii. Há aqui uma evidente inversão: se os pressupostos de punibilidade funcionam como condições, contraria a lógica defini-los como a própria conseqüência a que se ligam, a saber, a punibilidade. Giulio Battaglini esclarece que a condição objetiva de punibilidade integra o delito como pressuposto de um elemento, a punibilidade, e não como elemento em si, incluindo, desta forma, a punibilidade entre os elementos analíticos do fato punível viii, que, precisamente por ser punível, apresentaria a punibilidade como differentia specifica com relação aos ilícitos de natureza extra-penal. (Battaglini, 1973, p.359). Ainda para Battaglini, a punibilidade deveria ser compreendida como possibilidade de aplicação da sanção penal (Battaglini, 1973 p.341 e ss.) ix. Admitindo-se, pois, que a punibilidade integre o quadro analítico do crime, passam as condições a funcionar como fatores internos, sem os quais aquele não se aperfeiçoaria. A punibilidade, em regra acompanhamento necessário dos elementos tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, poderia estar condicionada em certos casos específicos x. Desta maneira, poderiam as condições objetivas poderiam ser definidas como elementos analíticos eventuais, presentes em certos crimes, segundo a conveniência política-criminal da punição xi.

4 4 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS CONDIÇÕES: ANOTAÇÕES CRÍTICAS São muitas e variadas, na literatura especializada, as tentativas no sentido de firmar critérios para a classificação das condições objetivas de punibilidade, respeitada a harmonia no interior da teoria do delito. Das figuras legais estabelecidas pela pena do legislador, extraíram-se as características fundamentais deste gênero de institutos, a saber, a exterioridade com relação à causalidade material e ao conteúdo subjetivo vinculado ao fato como componente psíquico-espiritual da ação realizada. Já se afirmou que uma sistematização desta natureza não se viabiliza, tantas e tão variadas são as espécies de condições previstas na lei penal xii. A quase absoluta ausência de critérios ou referências na lei, para a disciplina do instituto, dificulta sobremaneira o estudo sistemático de seu funcionamento. Adentremos, então, o campo das teorias elaboradas sobre o tema. Observemos algumas sistematizações operadas pela doutrina, destacando as posições aptas a subsidiar uma classificação pautada em critérios válidos, pelos quais se possa distinguir com clareza as autênticas condições a partir da função que se lhes possa, ao final, atribuir, começando por distinguir entre as teorias que situem as condições interna ou externamente à estrutura analítica do delito xiii. As condições objetivas de punibilidade como elementos anômalos do tipo Deve-se à doutrina alemã, especialmente a Edmund Mezger, a concepção segundo a qual os pressupostos de punibilidade constituiriam anexos do tipo, isto é, integrar-se-iam ao fato descrito, porém desvinculados de sua relação causal, tanto material quanto psiquicamente (Del Rosal, 1974, p.245). Duas seriam as conseqüências principais pela adoção de um tal conceito. Em primeiro lugar, a não verificação de uma determinada condição importaria em atipicidade do comportamento, pois este, descrito em sua inteireza fática pela descrição do comportamento acrescida de cada anexo objetivo, somente se aperfeiçoaria com a verificação concomitante de ambos, equivalendo a afirmar que a ausência da condição demonstraria a não-violação do interesse tutelado na norma incriminadora, isenta, portanto de qualquer desvalor. Secundariamente, uma tal concepção conduziria ao desarranjo absoluto na estrutura do tipo penal como instrumento de garantia, pois se estaria admitindo demasiada incongruência entre seus aspectos objetivo e subjetivo, de modo a anular o papel cumprido por este último ou, nos termos do pensamento causalista, pela culpabilidade na configuração do fato punível. Note-se que, estando inseridos na definição do comportamento ilícito, os pressupostos participam ativamente do aspecto socialmente negativo do fato. E, se entendemos caber ao tipo penal delimitar e tornar expressa a conduta lesiva que se busca coibir por meio da incriminação, evidente que nesse esquema reitor devem estar reunidas todos os elementos do fato socialmente lesivo. Assim considerado o tipo penal, em razão da função que opera na estrutura analítica do delito, vemos que a teoria de Mezger implicaria em responsabilização objetiva do agente de um fato lesivo, ainda que o fato não correspondesse ao aspecto anímico daquele agente, vale dizer, ainda que o dolo ou a culpa do agente não abrangessem aquela conduta lesiva. Pode-se buscar justificar a existência de uma tal teoria, situando-a na esteira da elaboração inicial de Beling, para quem a todos os caracteres do delito as elementares típicas constituíam condições objetivas de punibilidade, sendo as denominadas condições compreendidas como segundas condições objetivas de punibilidade (Del Rosal, 1974, p.244). Esta concepção não se desenvolveu, ainda que tenha colaborado para fundamentar a opinião segundo a qual se incluem as condições entre os elementos do fato punível, (Del Rosal,1974, v. 2 p.244).

5 5 Das condições como pressupostos da ilicitude Em linhas gerais, os postulados desta concepção correspondem àqueles aventados pelos que entendem a punibilidade como elemento integrante de um conceito analítico de fato punível. O resultado da ausência de uma eventual condição, para esta corrente de pensamento, operaria sobre a própria valoração do fato submetido à apreciação, pela lei. Fragoso (1992), assumindo posicionamento sui generis no estudo das condições, define punibilidade como conseqüência, e não característica geral, ou elemento, do crime, ao mesmo tempo em que recusa a possibilidade de haver crime que não seja fato punível, afirmando, nesse sentido, a inexistência de crime antes que a condição objetiva de punibilidade se verifique xiv. Para o professor, as condições compõem o fato como elementos suplementares do tipo ao qual se ligam as notas da antijuridicidade e culpabilidade que não se incluem no mesmo e se caracterizam pela circunstância mesma do alheamento à causalidade material e psíquica (Fragoso, 1992, p.216). Segundo esta concepção, a condição, atuando sobre a punibilidade, determinaria a própria relevância jurídico-penal do fato. Condições de punibilidade são, pois, condições da ilicitude penal do fato (Fragoso, 1992, p.217) Abstemo-nos de apontar, neste momento, eventuais críticas contra esta acepção; basta-nos, entretanto, indicar que, se as condições operam na delimitação da antijuricidade do fato, definindo os limites em que se forma seu desvalor, realizam, portanto, a nítida função de elementares típicas, uma vez consagrada a função de garantia do tipo na precisa e exaustiva esquematização do injusto penal. Das condições como subordinantes do jus puniendi estatal. Aperfeiçoado o fato punível, com a verificação dos requisitos tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, situa-se a punibilidade, segundo essa linha de pensamento, externamente ao conceito analítico de crime, o que confere outro dimensionamento ao debate que procura situar as condições objetivas de punibilidade no contexto do direito penal material. Examinamos agora um momento anterior àquele processual penal, com o qual não se deve confundir. Compreendida na dinâmica da chamada teoria geral do delito, pode-se conceber a punibilidade como caráter ou conseqüência do fato punível. Analiticamente, seria a nota característica do crime, acompanhando a tipicidade preceito primário na posição de preceito sancionador secundário, daí a expressão fato punível. Não teria, assim, existência autônoma em sede de teoria do delito, uma vez substituída pela tipicidade como diferença específica do ilícito penal face à antijuridicidade culpável genérica, desvinculada de sanção penal. Deveria então ser observada em apêndice à teoria do tipo penal, com o destaque devido por compor nota essencial à caracterização do delito (Puig Peña, 1969, p.236). Assim estabelecida a punibilidade, suas condições objetivas afetariam a realização do preceito secundário, da sanção penal, correspondente ao respectivo comportamento típico. Como se pode verificar, trata-se de conceito eminentemente formal, elaborado a partir da distinção preceito primário-preceito secundário, conforme estruturada a norma penal incriminadora, conduzindo à conclusão de que a teoria do delito não oferece o ambiente dogmático apropriado para a elaboração do instituto. A punibilidade, portanto, entendida como previsão abstrata da conseqüência do fato punível (ameaça de pena), não satisfaz as necessidades de fundamentação de condições que se imponham à sua verificação. Outra opção consiste em compreender a punibilidade no contexto da chamada teoria da coerção penal, ou, simplesmente, teoria da pena, preservando, por um lado, o estudo analítico do fato punível, no

6 6 mesmo passo em que se respeitam os limites entre os momentos material e processual na aplicação da lei penal. Zaffaroni & Pierangelli (2004), distinguem a punibilidade como merecimento de pena (momento analítico-formal, equivalente à chamada ameaça de pena) da punibilidade como possibilidade de aplicar a pena. O merecimento de pena configura característica irrecusável de todo e qualquer delito, pelo simples fato de sê-lo (daí a penalidade, constituída na forma do preceito secundário da norma penal incriminadora), enquanto, na segunda acepção, nem todo delito é passível da aplicação de uma pena, isto é, não se pode dar a todo delito o que teria merecido (Zaffaroni & Pierangelli 2004, p.704). A punibilidade, portanto, não teria o caráter de elemento analítico do crime, vale dizer, sua ausência não implicaria a desconfiguração do crime em sua inteireza; há em relação à punibilidade uma problemática própria, que tem lugar e opera dentro da própria teoria da coerção penal (Zaffaroni & Pierangelli 2004., p.704) Giuseppi Bettiol, assumindo posicionamento correlato, mantém externamente à definição tripartida de crime o elemento punibilidade, carecedor de autonomia estrutural, constituindo antes uma nota genérica de todo crime. Para o mestre peninsular, a pena é... a conseqüência jurídica necessária do crime: uma vez perpetrado, ela deve através de um processo ser aplicada. Há, porém, casos determinados nos quais o legislador, embora considerando estruturalmente perfeito um crime, faz depender a punibilidade do fato delituoso da verificação de um ulterior evento, que Código e doutrina chamam de condições de punibilidade. ( ) Antes de tal momento, não subsiste um interesse (externo à estrutura do crime) para a punição do delito. Isto significa como bem advertiu Alimena que em casos excepcionais o princípio ubi crimen ibi poena sofre uma exceção no sentido de que ubi crimen et conditio ibi poena, donde se conclui que o princípio nulla poena sine crimine, nos casos em que se preveja uma condição, é modificado no seguinte sentido: nulla poena sine crimine et conditione. O crime é portanto perfeito em todos os seus elementos constitutivos (ainda que segundo o art.158 o momento consumativo do crime sub conditione coincide, para os fins de prescrição, com o momento no qual a condição se verifica) e a condição diz respeito apenas à aplicação concreta da pena (Bettiol, 1966, p.240). No mesmo sentido, segundo o entendimento de José Frederico Marques, a condição se coloca entre o preceito primário e a sanção, vinculando a vinda à existência do próprio direito concreto de punir (Marques, 2002, v.3 p.370). A punibilidade, aí submetida ao crivo conceitual do abalizado processualista, se confunde, do ponto de vista subjetivo, com a própria pretensão punitiva do Estado, uma vez que esta consiste justamente na exigência de punição, enquanto aquela surge da prática de uma infração penal como possibilidade de aplicação do preceito sancionador (Marques, 2002, v.3 p.367). Em apoio a este entendimento, ensina Túlio Padovani que La punibilità è il dover essere della pena dopo la comissione del reato (A. Pagliaro): in senso metafórico essa constituisce dunque uma sorta di ponte che unisce il reato alla sua conseguenza giuridica (che può ovviamente essere rappresentata anche da uma misura di sicurezza), ed esprime nel diritto penale quella che nell ambito civilistico è l efficacia di um atto o di um fatto giuridico. L attitudine di quel particolare atto illecito che è il reato a produrre la conseguenza stabilita dalla legge è per l appunto la sua punibilità. (Padovani, 1993)

7 7 Este momento intermédio entre o cometimento do crime e a concreta incidência da norma punitiva configura, portanto o instituto da punibilidade, a qual se pode eventualmente vincular à verificação de determinadas condições, em cuja ausência o fato, perfeito em sua configuração delituosa, não se liga, em concreto, à sua natural conseqüência, a punição. Em sua natureza de excludentes negativas de punibilidade, portanto, as condições funcionam externamente ao fato típico, antijurídico e culpável, vale dizer, ao delito em sua perfeita construção, situando-se no domínio da chamada teoria da pena, onde atuam fazendo as vezes de ponte ou de guardiões da ponte que liga o crime à sua concreta conseqüência, a punição, penalidade, ou simplesmente, pena xv. DA SISTEMATIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES NA DOUTRINA: ANOTAÇÕES CRÍTICAS Uma modalidade extrema de classificação das condições objetivas de punibilidade, se se puder considerála efetivamente relacionada às condições, foi elaborada por Toledo (1994), recusando em absoluto a existência de uma tal categoria, e reduzindo-a, por um lado, como o fazia Jimenez de Asúa (1948) em suas elaborações iniciais, à categoria das condições de procedibilidade, e por outro, à categoria dos elementos do tipo penal, justificando: Dentro dessa enorme confusão, pensamos nós que o exame mais detido dos casos apresentados para justificar a existência das mencionadas condições revela, sem muita dificuldade, que alguns deles se identificam perfeitamente com as denominadas condições de procedibilidade (condições específicas da ação penal); os demais ou são características da conduta típica, portanto elementos do tipo, ou dizem respeito ao resultado, também elementos objetivos do tipo ( )A inclusão na lei substantiva dessa autêntica condição da ação [do parágrafo único do art.236] pode ser, talvez, a causa da confusão que se tem feito sobre a sua verdadeira natureza (Toledo, 1994, p.156). De sua vez, Luis Jiménez de Asúa, definindo as condições a partir da legislação argentina, restringindo-as inicialmente às hipóteses de condiciones de perseguibilidad, posteriormente acrescenta a elas certos casos, como a reciprocidade na legislação entre o país onde se comete um delito e aquele onde se vai puni-lo, o pedido de divórcio em razão do adultério, e a declaração de quebra no crime falimentar. Embora não ofereça critérios para a classificação que propõe, o autor espanhol, todavia, limita a estes casos as hipóteses que considera de autênticas condições objetivas de punibilidade, visto serem casos de excepción na lei penal, de modo geral (Jiménez de Asúa, 1948, p.85). O descuido na definição de critérios aptos a operar a distinção entre as condições objetivas de punibilidade, certos elementos do tipo (como o resultado típico, no art.122 do Código Penal brasileiro) e as denominadas condições de procedibilidade, não obstante tornar imprecisa qualquer tentativa de classificação, não pode justificar o abandono do intento dogmático de se estabelecerem fundamentos confiáveis para a demonstração do funcionamento desta categoria, na aplicação da lei penal. A adoção de uma concepção extremada, como a proposta por Assis Toledo, implicaria na renúncia à explicação de certos fenômenos operados no âmbito do processo, como a natureza da decisão que reconhece a ausência de uma condição de procedibilidade inadmitindo o início regular da ação penal xvi e a natureza da decisão que declara inexistente determinada condição objetiva de punibilidade cuja verificação, em regra, somente pode se realizar no decorrer do processo já iniciado. Admitindo-se, nesse sentido, a necessidade de uma categoria de elementos cujo funcionamento não seja confundido com o das elementares típicas e das condições de procedibilidade, uma autêntica teoria restritiva necessita firmar seus critérios distintivos pela formulação de postulados funcionais em harmonia com as características fundamentais do Direito Penal, obedecidas as lógicas do delito e da pena, bem como delimitados os momentos materiais e processuais em que funcione o instituto das condições.

8 8 Com este escopo delimitado, passamos à apreciação dos traços essenciais que conferem unidade conceitual e autonomia dogmática às condições objetivas de punibilidade, no interior de uma teoria geral do fato punível. Critério a seguir: concepção restritiva Uma concepção restritiva, buscando estabelecer sua aptidão na solução dos problemas pertinentes à matéria, deverá se fundamentar na identificação das características marcantes do instituto, quando comparado a institutos comumente confundidos com as condições, em razão de sua funcionalidade, conforme se verificou, em traços gerais, nos tópicos supra. Uma elaboração como esta, obedecendo aos ditames da teleologia na formulação dogmática do Direito Penal, deverá estar atenta às exigências do sistema, sob pena de inviabilizar a aplicação dos institutos que concebe como no caso da entrada do agente no território nacional, quando se houvesse de pronunciar o juízo sobre o mérito de ação já iniciada; ou, no mesmo sentido, o pronunciamento de mérito sobre a irregularidade na queixa-crime que deu início ao procedimento. Percebemos, nestes exemplos, a nota essencial das condições objetivas de punibilidade em face das condições de procedibilidade: a ausência de um pressuposto de procedibilidade impede a regular instalação da ação pena, enquanto a não verificação de uma condição objetiva de punibilidade será demonstrada no interior do regular andamento processual, ensejando decisão terminativa de mérito e fazendo coisa julgada sobre a matéria levada a juízo. Vale dizer, o funcionamento do ordenamento punitivo impõe determinados critérios lógico-formais cuja inobservância resulta em perplexidade, tornando letra morta qualquer instituição dogmática estabelecida a partir de premissas incompatíveis com o funcionamento do sistema, em sua totalidade. A função de garantia do sistema penal, no mesmo sentido, impõe sua estrita observância, de modo a permitir que a introdução de elementos fáticos adicionais não implique em desrespeito à garantia firmada pela consagração do tipo penal na descrição do fato punível. Assumida esta função de garantia e estabelecido o caráter extrínseco das condições objetivas de punibilidade em relação à objetividade jurídica do delito para o qual se preveja uma condição, passa este instituto a cumprir uma função adicional de garantia xvii, determinando que, além da realização típica, antijurídica e culpável, onde se reúnem todas as variáveis de desvalor do fato aí conjugados desvalor da ação e desvalor do resultado, deva se verificar uma ocorrência adicional, conexa ao fato punível e concomitante ou superveniente ao mesmo, que não se ligue à antijuridicidade e situe-se externamente à relação de causalidade material, bem como não deva ser absorvida pelo aspecto subjetivo do comportamento. Condições de uma tal natureza devem, enfim, operar sobre a concretização do jus puniendi estatal, de forma que não impeçam a instauração de ação penal para apurá-la, mas ensejem, em sua ausência, decisões terminativas de mérito, e não somente declarações de improcedência da ação penal. Reunidas estas características, estar-se-ia diante uma autêntica condição objetiva de punibilidade. Como se vê, apenas alguns raros elementos podem configurar este instituto nos ordenamentos de modo geral xviii. No ordenamento punitivo brasileiro, as hipóteses são raríssimas, sendo que a literatura especializada, em regra, se refere a elementos cujos traços essenciais indicam, em princípio, não se incluírem os mesmos na categoria que buscamos delinear xix. CONSIDERAÇÕES FINAIS Verificaram-se, ao longo deste breve estudo, uma vez reunidos os entendimentos preponderantes, formulados em doutrina, acerca do conteúdo das denominadas condições objetivas de punibilidade, e aprofundada a compreensão das funções que o instituto exerce no interior do sistema dogmático punitivo,

9 9 os traços fundamentais que permitem sua identificação no quadro dogmático de uma teoria geral do fato punível. A sistematização do pensamento desenvolvido sobre a natureza das condições face às exigências sistemáticas de um Direito Penal fundado na garantia individual perante o jus puniendi estatal, conduziu à opção por uma concepção restritiva deste instituto, impondo-se sua colocação no interior da figura típica sempre que interfira na harmonia existente entre o fato e a objetividade jurídica do delito. CONCLUSÃO 1. Condições objetivas de punibilidade são institutos dogmáticos que operam sobre punibilidade do crime, nos casos em que a lei as preveja como requisito para sua concretização. 2. Punibilidade, entendida como conseqüência necessária do crime, ou, ainda, como necessidade de pena, consiste na concretização do jus puniendi estatal, a ocorrer, em regra, com o cometimento do delito, podendo, nada obstante, ver-se condicionada à verificação de determinada condição objetiva. 3. As condições objetivas de punibilidade não devem estar em linha de causalidade material com o comportamento, ainda que possam dela participar, com a condição de que não interfiram na relação de ofensividade existente entre fato e resultado, vale dizer, no sentido de desvalor do resultado. 4. Diferem das condições específicas da ação penal, não tanto pela substância de seu funcionamento dogmático, mas, sobretudo pelas conseqüências no plano do processo penal: a ausência de um pressuposto de procedibilidade impede a regular instalação da ação penal xx, enquanto a não verificação de uma condição objetiva de punibilidade será demonstrada no interior do regular andamento processual, ensejando decisão terminativa de mérito e fazendo coisa julgada sobre a matéria levada a juízo. 5. Havendo dúvida sobre a localização de um determinado elemento se elementar típica do fato ou se condição objetiva de punibilidade, impõe-se sua apreciação como elemento objetivo do tipo penal, garantido assim o respeito ao princípio da culpabilidade com relação àquele fato, posto que deverá estar, portanto, abrangido pelo aspecto subjetivo do comportamento. 6. Uma condição não pode se referir ao resultado, ou à ofensividade jurídica do fato, sem violação da máxima nulla poena sine culpa. 7. As condições não representam um sentido de valoração social do fato. A ilicitude se manifesta como nota fundamental do delito, em direção à qual convergem tipicidade e culpabilidade (Bettiol,1966), devendo toda circunstância de fato, que com ela se relacione, encontrar-se absorvida pelo vínculo psíquico do agente do fato, integrando assim o injusto penal. i Adotam a concepção tripartida de crime, revelando a preponderância dessa linha de pensamento, Bruno, (1959, v.1, p.274); Fragoso (1992, p.179); Pires (v.1, 1974, p.13); Zaffaroni & Pierangeli (2004, p.371); Queiroz (2005, p.133); dentre tantos outros. Tipo penal é a descrição ou esquema conceitual trazido no bojo da lei penal como representação abstrata do comportamento criminoso. Diz-se que há tipicidade quando o fato se ajusta ao tipo, ou seja, quando corresponde às características objetivas e subjetivas do modelo legal, abstratamente formulado pelo legislador (Fragoso, 1992, p.189). Fato ilícito ou antijurídico é o que se contrapõe à ordem jurídica considerada em sua totalidade. Não se trata de atributo especificamente jurídico-penal, apresentando-se, em todo e qualquer ramo do direito, como relação de contrariedade entre fato e ordenamento. Diz-se, assim, antijurídica a ação ou, mais precisamente, ilícita a ação quando praticada contrariamente ao direito, é dizer, sem o amparo de causa de exclusão da ilicitude (ou causas de justificação), como a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício regular de

10 10 direito (CP, art.23) (Queiroz, 2005, p.136). Ao fato típico, também ilícito, chama-se injusto penal. Não se trata, ainda, de um crime em sua perfeita construção domgática, nada obstante sua verificação fática implique a imediata violação da ordem jurídica constituída. De sua vez, a culpabilidade, como terceiro caracter analítico do crime, consiste na reprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe é reprovado? O injusto. Por que se lhe reprova? Porque não se motivou na norma. Por que se lhe reprova não haver se motivado na norma? Porque lhe era exigível que se motivasse nela. Um injusto, isto é, uma conduta típica e antijurídica, é culpável quando é reprovável ao autor a realização desta conduta porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao não se ter motivado na norma, quando podia e lhe era exigível que o fizesse, o autor mostra uma disposição interna contrária ao direito. (Zaffaroni & Pierangeli, 2004., p.571). ii Esta a concepção de Mezger, Welzel e Maurach, na lição de Del Rosal (1974, p.246), o primeiro dos quais, como se sabe, observava o momento subjetivo do comportamento como aspecto da culpabilidade, vale dizer, para a doutrina causalista as condições objetivas de punibilidade não são precisam ser atingidas pela culpabilidade do autor do fato, bastando que se verifiquem como realidades fáticas. iii O que se segue daí é importante para nos aproximar da perfeita conceituação das condições de punibilidade: são elas independentes da conduta, não precisando estar abrangidas pela causalidade física ou psicológica (Fragoso, 1962, p.166). iv Na precisa elaboração de Aníbal Bruno: O tipo é o ponto de referência obrigatório para a apreciação jurídica do fato ( ). A sua função não se esgota na descrição das circunstâncias elementares do fato punível; serve de suporte à norma implícita e fundamenta e limita a antijuridicidade; define precisamente o fato típico, distinguindo-o de outros que o acompanham, influindo sobre o problema da unidade ou pluralidade de crimes; marca o iter criminis assinalando o início e término da ação nos seus momentos penalmente relevantes, isto é, onde já se configura a tentativa e onde termina a consumação; atribui à culpabilidade, através sobretudo do dolo, o seu caráter ajustado a cada figura penal; institui no Direito Penal, em vez do arbítrio, um regime de estabilidade e segurança. (Bruno, v.1, 1959, p.333). v O nosso método deve ser na realidade um método analítico a serviço de uma concepção teleológica do direito penal, e não causal, o que leva a atribuir uma importância toda especial a um elemento que é como se fosse o coração do delito: o que significa dizer à antijuridicidade. É a ela que cabe o primado na economia do delito, enquanto desconhecimento de um valor, e não ao elemento objetivo naturalisticamente entendido Um destaque excessivo, se pode estar em harmonia com as premissas sob o ângulo da causalidade, não se ajusta às necessidades de uma concepção que vislumbra no crime a negação de um valor e que seja portanto orientada rumo a à averiguação dos fins (Bettiol, 1966, p.233). vi Sobre a importância do conceito analítico de delito adotado para a correta compreensão das condições, é a lição de Giácomo Delitala: Ed invero, quale importanza può avere che si definiscano concordemente lê condizioni di punibilità come elementi estrinseci al fatto, quando non si sia preventivamente d accordo sulla definizione e sull estensione del concetto di fatto? Qui risiede, in ultima analisi, l origine del dissenso, giacché ogni divergenza sul concetto di fatto implica necessariamente una corrispondente divergenza su quello di condizioni di punibilità. (Delitala, 1976, p.58). vii Justificam a inserção da punibilidade no quadro analítico do delito os professores Emilio Dolcini e Georgio Marinucci: La logica sottostante alla presenza della punibilità nella struttura del reato può cosí compendiarsi: tra un fatto antijurídico e colpevole e la relativa sanzione vi è o, meglio, vi può essere uno spazio riservato ad ulteriori scelte político-criminali sull oportunità di uma effettiva punizione, che il legislatore può compiere direttamente, ovvero indirettamente, attribuendo il relativo potere ao giudice (Dolcini & Marinucci:, 2002, p.123). viii Battaglini apresenta seu particular conceito analítico de delito: Em conclusão, temos para nós que os elementos que compõe o delito sejam, de acordo com o novo sistema, três. E precisamente: a) o fato típico; b) a culpa; c) a punibilidade (Battaglini, 1973, p. 136). ix Nesse sentido, Heleno Cláudio Fragoso, para quem as condições objetivas de punibilidade são, sem sombra de dúvida, elementos constitutivos do crime, desde que sem elas o fato é juridicamente indiferente (Fragoso, 1992, p.216), e Gomes (2003, p.4/5), compondo-o com os elementos tipicidade, antijuridicidade e punibilidade, esta última entendida como ameaça de pena ao fato típico e ilícito.

11 11 x É a crítica de Giuseppe Bettiol, dissertando acerca da corrente que inclui a punibilidade entre os elementos analíticos do fato punível: ( ) manifesta-se nesta corrente de pensamento uma permuta entre o interesse que cada crime lesa. Não se disse que a condição de punibilidade concerne ao interesse interno do crime, vale dizer, o bem jurídico que o delito ofende, porque ela mesma incide sobre um outro interesse, o que pode impelir o legislador a considerar como inoportuna a aplicação a todo custo de uma pena ulterior, a menos que se verifique um evento que produza alarma social ou que de qualquer modo faça concluir pela necessidade da punição. Bettiol,(1966, p.241) xi Para Francisco Muñoz Conde, a punibilidade (ou penalidade) é, portanto, uma categoria do delito quem diferentemente das anteriores (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), nem sempre tem que existir, mas que o legislador, por razões utilitárias, pode exigir para fundamentar ou excluir a imposição de uma pena. Conde (1988, p.170) xii Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p.214, citado por Fragoso (1962, p.172) xiii Giuseppe Bettiol, introduz ao questionamento: constitui a condição de punibilidade um requisito do delito, de tal modo que na sua falta ele não subsista, ou é inteiramente independente do delito e condiciona tão só a possibilidade de aplicação da pena? Bettiol (1966, p.241) xiv O argumento decisivo trazido por Heleno Cláudio Fragoso consiste em que, situando-se determinada condição externamente ao delito, poderia configurar-se o crime de denunciação caluniosa mesmo que a imputação de determinado fato não se fizesse acompanhar da imputação relativamente à condição, o que seria, para o professor, intolerável. Ora, afigura-se-nos perfeitamente compatível o aperfeiçoamento da denunciação pela simples imputação de fato típico, antijurídico e culpável, desde que presentes os demais elementos da figura típica descrita no art.339 do Código Penal Brasileiro, isto é, desde que instaurado inquérito policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade contra alguém sabidamente inocente pelo imputante. xv A punibilidade não se confunde com a penalidade. A primeira representa el carácter último de la noción delictiva, tal y como lo exige la formula legal, en tanto que la segunda penalidad vendría a ser la puesta en práctica de la amenaza establecida en cada figura delictiva, tras determinarla en concreto una vez estimadas para su medición (Del Rosal, 1974, p.242). xvi E.g., a condição prevista no parágrafo único do art.236 do Código Penal brasileiro, a saber: xvii Assumindo as condições como elementos adicionais de garantia, Tulio Padovani, para quem l offesa è sempre (in quanto tale) meritevole di pena ; il fatto che um evento particolare condizioni la necessita di pena secondo valutazioni di opportunità finisce, quindi, col ridondare a vantaggio del colpevole, che vede in concreto limitata la sua responsabilità per il reato comesso allá sola ipotesi che sai verificata anche l ulteriore condizione prevista (Padovani, 1993, p.444). xviii Federico Puig Peña, estuda o instituto entre o que chama anormalidades de la punibilidad Adotando uma concepção restritiva, o autor lembra a lição de Vannini, para quem as condições, eliminadas hipoteticamente, manteriam inalterada a relação entre o fato e a objetividade tutelada pela norma, atentando, desta forma, ainda que indiretamente, para o sentido de garantia da descrição de ilicitude contida no tipo penal. As características das condições, neste sentido, seriam a) figurar na lei como circunstâncias totalmente alheias à infração, b) não necessitarem ser captadas pelo dolo do autor, e c) serem de concorrência forçosa para a punibilidade, de tal forma que, enquanto não se verifiquem, não se pode castigar o delito (Puig Pena, 1969, p.238). xix A exemplo dos artigos 122, preceito secundário, e artigo 236, parágrafo único. xx Autorizando, contudo, que nova ação seja proposta, respeitado o prazo estipulado no início, versando sobre a mesma exata matéria de fato. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BATTAGLINI, Giulio. Direito penal. São Paulo: Saraiva, v. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.1 BRUNO, Aníbal. Direito penal, parte geral. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, v.1

12 12 PIRES, Ariosvaldo de Campos. Compêndio de direito penal: parte especial. Belo Horizonte: [s.n.], DEL ROSAL, Juan. Ramos, Luis Rodríguez. Compendio de derecho penal español: parte general. Madrid: Darro, p. DELITALA, Giacomo. Diritto penale. raccolta degli scritti. Milano: Giuffrè, v. DOLCINI, Emilio. MARINUCCI, Georgio. Diritto penale. parte generale. Milano: Giuffrè, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, p. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade. In: ESTUDOS de direito e processo penal em homenagem a Nelson Hungria. Rio de Janeiro, São Paulo: Forense, MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Millennium, v. GOMES, Luiz Flavio. Da punibilidade como terceiro requisito do fato punível. Boletim do Instituto de Ciências Penais. Ano III, n..40, out JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. El criminalista. Buenos Aires: TEA, v.8. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Prado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. PADOVANI, Tulio. Diritto penale. 2.ed. Milano: Giuffrè, p. PUIG PEÑA, Federico. Derecho penal: parte general. 6.ed. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, v.2 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 2.ed. São Paulo: Saraiva, p. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5.ed. São Paulo: Saraiva, p. ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 5.ed São Paulo: Revista dos Tribunais, p.