UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ CARLOS ENOCK IHLE DE LIMA PEREIRA

Transcrição

1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ CARLOS ENOCK IHLE DE LIMA PEREIRA DANOS MORAIS NA INTERNET CURITIBA 2012

2 CARLOS ENOCK IHLE DE LIMA PEREIRA DANOS MORAIS NA INTERNET Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Prof. Clayton Reis. CURITIBA 2012

3 TERMO DE APROVAÇÃO CARLOS ENOCK IHLE DE LIMA PEREIRA DANOS MORAIS NA INTERNET Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Banca Examinadora: Orientador: Prof. Dr. Clayton Reis Membro da Banca: Membro da Banca:

4 Dedico este trabalho a minha mãe, pela oportunidade de tornar real a realização do sonho de cursar um curso superior. A minha esposa e meu filho, pela compreensão dos momentos de convívio privados em prol dos estudos.

5 Agradeço a Deus em primeiro lugar. Agradeço ao meu orientador, o Prof. Dr. Clayton Reis, pela inestimável orientação e auxílio prestado na elaboração deste trabalho, sua atenção e dedicação para com seus orientandos, contribuem de maneira fundamental para a completa formação acadêmica.

6 SUMÁRIO RESUMO... 6 INTRODUÇÃO... 7 CAPÍTULO I FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Histórico da responsabilidade Civil. Lei de Talião, Código de Hamurabi Conceitos de Dano Moral A Constituição Federal de 1988 art. 5º, inc. V e X Princípio da Restitutio in integrum CAPÍTULO II PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Culpa Dano Nexo de Causalidade A indenização CAPÍTULO III DANOS A IMAGEM Conceito Tutela dos direitos da personalidade, ressarcimento por uso indevido da imagem Direitos da Personalidade CAPÍTULO IV RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET Configuração de Danos morais na internet Quem deve ser responsabilizado Meios probatórios CAPÍTULO V LEGISLAÇÃO ATUAL E JURISPRUDÊNCIA Previsão legal Necessidade de adaptação ou criação de normas específicas Jurisprudência, a posição dos Tribunais brasileiros CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 48

7 6 RESUMO Considerando o uso cada vez mais frequente da internet nosso dia a dia, mais casos de danos morais causados via internet ocorrem, o Brasil é um dos países que mais possuem usuários no mundo, o grande número de usuários, a velocidade com que as informações são trocadas, dificultam o controle. A nossa legislação atual, vem sendo utilizada para penalizar quem causa danos a outrem, e buscando dessa forma amenizar através das penalizações e indenizações as vítimas. Ainda que não existam normas específicas sobre o assunto a nossa legislação vem sendo muitas vezes utilizada de forma análoga. Vários são os projetos de lei em fase de tramitação no Congresso Nacional, que buscam regulamentar o uso da internet no Brasil, aplicar sanções aos provedores, usuários, e definir a atuação do Poder Público. Há de se ter cuidado para que não ocorram abusos na elaboração dessas leis, eventualmente causando uma espécie de censura, com o controle prévio.

8 7 INTRODUÇÃO A utilização da internet está crescendo a cada dia, sua ampla utilização como forma de comunicação a distância, divulgação de notícias, divulgação e comércio de produtos e serviços e fonte de pesquisa, todas essas funções fazem com que se torne cada vez mais utilizada. Com a sua popularização os riscos pela sua utilização acabam aumentando para o usuário, em virtude de crimes e danos que pessoas inescrupulosas possam eventualmente causar. A Ciência do Direito tem como um de seus fins ordenar o relacionamento humano com a finalidade de garantir um convívio social pacífico. Portanto, as relações formadas entre as pessoas via internet precisam ser regulamentadas sob a ótica jurídica. Não há no nosso ordenamento normas específicas para regulamentar as relações na internet, a jurisprudência utiliza as normas vigentes e em muitos casos a aplicando de forma análoga aos casos concretos. O presente trabalho busca apresentar as características dos danos morais quando causados por meio da internet, sua configuração, meios de prova, quem deve ser responsabilizado, a necessidade de adaptação das normas atuais a esses danos, ou a criação de normas específicas. Para tanto, necessário se faz um delineamento histórico da responsabilidade civil e seus conceitos para então adentrar no tema em específico. Por fim será feito uma análise de julgados referente ao tema em específico, os entendimentos em comum, e eventuais divergências de entendimento, demonstrando como nossas cortes estão tratando o tema.

9 8 CAPÍTULO I FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 1.1 Histórico da responsabilidade Civil. Lei de Talião, Código de Hamurabi. Historicamente a origem da responsabilidade civil não fazia distinção entre a responsabilidade civil e a penal, a ideia de reparação inicial basicamente se dava através da vingança privada pela autotutela, conforme dispunha a Lei de Talião não se fazendo a correta distinção entre a gravidade do dano ou culpa e sua respectiva penalização. A chamada Lei de Talião é um dos principais pontos contidos no Código de Hamurabi, onde fica estabelecida a equivalência da punição relacionada ao crime, surgindo então a expressão olho por olho, dente por dente. Escrita pelo rei Hammurabi, é uma das mais antigas leis registradas já encontradas, escrita na Mesopotâmia por volta de 1700 a.c. Talhada em rocha, contém 282 artigos em linhas. Um dos principais objetivos do Código de Hamurabi, era que o reino fosse juridicamente homogêneo, dessa forma garantindo que tivessem uma cultura comum ou seja, unificar o reino através de um código que tivesse leis comuns a todos. Dispondo sobre as principais regras e as consequentes formas de punições em casos de descumprimento para eventos do cotidiano A Lei das XII Tábuas, por volta de 450 a.c, instituiu o procedimento da auto composição. Outro avanço importante garantido pela referida lei foi a substituição da ideia de castigo como a única forma de penalização, introduzindo então as chamadas penas de restituição ou retributivas, dessa forma buscou-se a redução dos conflitos com a substituição por essas penas.

10 9 Um dos reflexos da adoção dessas medidas de justiça retributiva foi a adoção de penas patrimoniais e tarifadas, onde o autor pagava a vítima pelo dano causado seja através de moeda ou de produtos, pena essa imposta por um Pretor nomeado que poderia ser privado ou público. Com o passar do tempo a punição do autor do delito passou a ser somente de responsabilidade do Poder Judiciário, abandonando-se então de forma gradativa a ideia de que a pena privada teria o caráter de vingança pessoal. O Estado dessa forma passa então a assumir exclusivamente como responsabilidade sua a função de punir, e concomitantemente a função indenizatória. O direito romano então já na sua fase republicana adotou chamada Lex Aquilia de damnum por volta do ano 286 a.c, onde ficou estabelecido entre outras, a necessidade da existência da culpa para que então se viabilizasse a reparação do dano causado. Introduzindo com isso o conceito de culpa como elemento subjetivo da responsabilidade. O dano imaterial ou moral passou a ser admitido somente na última fase do direito romano. A forma como era tratada a responsabilidade civil na codificação aquiliana teve influência direta na primeira grande codificação moderna, o Código Civil Francês de 1804, onde o agente causador do dano somente seria obrigado repará-lo após a comprovação de sua culpa. Outras teorias surgiram em função da dificuldade muitas vezes encontrada em se demonstrar a culpa do agente. Nesse caso, a teoria da obrigação de meio e resultado que adotou a teoria da culpa objetiva. Estabeleceu-se então o direito a reparação sempre que ocorresse culpa ainda que leve do ofensor. Posteriormente no Código Napoleão surgiu a noção da culpa in abstrato, a distinção entre a culpa delitual e contratual, considerando que a responsabilidade civil se funda na culpa como elemento essencial. No Brasil seguindo as determinações da Constituição do Império vigente então na época, surge o Código Criminal de 1830, que na verdade, era um código civil e criminal. A reparação do dano era então condicionada a condenação criminal,

11 somente depois é que foi adotado o princípio da independência da jurisdição civil e criminal. Com o Código Civil de 1916 adotou-se a teoria subjetiva, onde somente após a devida comprovação da culpa ou dolo do causador do dano é que ocorreria a obrigatoriedade de reparação. Posteriormente, com o decorrer dos anos e o consequente progresso e desenvolvimento industrial surgiu outras teorias, entre as quais cabe destaque a chamada teoria do risco, sem substituir a teoria da culpa, visava preencher eventuais lacunas deixadas pela teoria da culpa para a devida proteção das vítimas de danos. A responsabilidade é então, segundo essa teoria, encarada sob o aspecto objetivo, onde há o exercício de uma atividade perigosa capaz de produzir o dano. O exercício dessa atividade de risco suplica para o agente o dever da obrigação de reparar os danos que venham a resultar a terceiros, independente da culpa, conforme nos diz o art,927, único do Código Civil Brasileiro. Atualmente o novo Código Civil brasileiro de , mantém o princípio da responsabilidade com base na culpa assim definido no art.186, que em casos de atos ilícitos decorrerem danos a outrem incorre na obrigação de indenizar. Definindo o ato ilícito no art.186 e 187 do mesmo diploma legal, Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes BRASIL. Código Civil brasileiro. Lei de 10 de janeiro de Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito < >. Acessado em 01 de julho de BRASIL. Código Civil brasileiro. Lei de 10 de janeiro de Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. < >. Acessado em 01 de julho de 2012.

12 11 A respeito dos atos ilícitos nos diz Ricardo Fiuza, O ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repará-lo (STJ, Súmula 37). Logo, produz efeito jurídico, só que esse não é desejado pelo agente mais imposto pela lei. 3 Já o artigo 187 do Código Civil brasileiro, fala do abuso de direito ou exercício irregular de direito, nos casos onde ocorrem abusos de um direito, poder ou coisa, que seja além do permitido ou ainda extrapole as limitações jurídicas, que venham a lesar outrem, traz como efeito o dever de indenizar. 1.2 Conceitos de Dano Moral A constatação do dano moral devido a sua característica subjetiva, não é de fácil demonstração. Para tanto, o juiz ao analisar o caso concreto, leva em conta sua personalidade subjetiva do homem médio de acordo com os acontecimentos ocorridos na sociedade. Desta forma garantindo os direitos constitucionais à personalidade, a imagem, nome e a privacidade para então dimensionar se for o caso o quantum indenizatório. A obrigação de reparar os danos está garantida pelos arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, caracterizando os danos a outrem ainda que morais como atos ilícitos. O dano moral poderá inclusive ser cumulado com o dano material se os mesmos se originarem do mesmo fato, assunto esse sumulado pelo STJ na súmula 37 4, que traz a seguinte redação, são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. como, Dano Moral portanto pode-se conceituar conforme leciona Yussef Cahali 3 FIUZA. Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 5ªed. São Paulo: Saraiva 2006 p STJ. Súmula 37. Disponível em < htm> Acessado em 03 de julho de 2012.

13 12 Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física dor-sensação, como a denomina Carpenter nascida de uma lesão material; seja a dor moral dor-sentimento, de causa imaterial 5. Vários são os conceitos encontrados em nossas doutrinas acerca do dano moral, porém todas são unanimes ao lecionar que se trata de um dano imaterial de ordem psíquica, que vem a atingir a personalidade da pessoa, seja a imagem, nome, honra, privacidade e intimidade, podendo ocorrer o dano moral à pessoas jurídicas, Silvio de Salvio Venosa nos traz o seguinte conceito, Dano moral é o prejuízo que afeta o animo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano 6. Difícil, de ser mensurado, justamente por não se tratar de bens materiais e sim de ordem psíquica, a dignidade das pessoas deve ser portanto respeitada, tratada pela nossa Constituição Federal de 1988, no art.1º, inciso III, como um dos princípios fundamentais, historicamente reconhecidos. Os romanos já o consideravam como princípios fundamentais. Dessa forma, preleciona Clayton Reis ao comentar que já eram considerados como princípios fundamentais, A noção desse dever jurídico de respeitar a dignidade das pessoas decorre de três princípios fundamentais conhecidos no Direito Romano honeste vivere (viver honestamente), alterum nom laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (de a cada um o que lhe é devido) -, que delinearam os novos paradigmas na direção da construção da pessoa dignidade 7. 5 CAHALI, Yussef Said. Dano e Indenização. São Paulo: RT, 1980, p.7. 6 VENOSA, Silvio de Sálvio. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010 p. 10.

14 13 Não se deve porém considerar qualquer dano como sendo de ordem moral, evitando assim a chamada indústria do dano moral, cabendo aos nossos tribunais decidir caso a caso, mensurando inclusive as situações de cabimento a justa indenização. 1.3 A Constituição Federal de 1988 art. 5º, inc. V e X A Constituição Federal brasileira de 1988 consagrou entre outros o princípio do direito fundamental do Estado Democrático e a dignidade da pessoa, art.1º, inciso III da Constituição Federal 8. Dessa forma, se passou a considerar o dano moral como ofensa ao princípio da dignidade da pessoa, que é uma qualidade inerente a cada ser humano e como princípio fundamental, garantindo assim os direitos essenciais da pessoa como direito da personalidade. Muito embora já fosse amplamente reconhecido na jurisprudência e legislações anteriores, ganhou força após o advento da Constituição Federal brasileira 9, no seu art. 5º, inc. V e X garantido os direitos a intimidade, vida privada, honra e imagem. Anteriormente era tratado basicamente por analogia e somente após o advento da Constituição de 1988 que expressamente se passou a referir a intimidade e a vida privada, tornando-se portanto uma garantia real às pessoas que sofrem qualquer tipo de lesões dessa natureza. 8 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília 5 de outubro de Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. Disponível em < Acessado em 04 de julho de BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília 5 de outubro de Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Disponível em < >. Acessado em 04 de julho de 2012.

15 Temos portanto reconhecidamente que o princípio da dignidade da pessoa humana serve como base para que surgissem novos princípios também de igual importância, devido a sua relevância, estão dispostos no início da Constituição Federal brasileira de Princípios esses que visam a assegurar à pessoa a tutela em face do autor em casos de situações degradantes, desumanos e vexatórios, seja de ordem psíquica (moral) e material. José Afonso da Silva considera que a dignidade da pessoa humana, é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida 10. Portanto, foi somente após a Constituição Federal de 1988 que se passou a ter expressa referencia à vida privada e à intimidade. Declarando no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988 a proteção desses direitos fundamentais. De igual maneira, é considerado como um bem inviolável o direito a imagem, visando o resguardo de sua imagem como um todo incluso sua intimidade e privacidade, impedindo o seu uso indevido sem o prévio consentimento do titular. Em face de todos esses avanços fundamentais visando garantir a correta punição em face das violações causadas por danos morais é que nos diz Clayton Reis sobre a Constituição, Por tais razões, a Carta Magna de 1988 foi proclamada como Constituição Cidadã, um modelo de norma jurídica que se preocupa essencialmente, com a pessoa humana. O fato que o legislador constituinte foi extremamente sensível a esta realidade mundial, tanto em face da insuficiência desse instituto no sistema legislativo brasileiro como em razão da premente necessidade de institucionalizar a defesa do mais valioso patrimônio de que todos os seres humanos são detentores Não há uma hierarquia entre os princípios e direitos fundamentais, em casos onde possam ocorrer conflitos entre eles deverá ser analisado o caso concreto com a devida ponderação, utilizando-se dos métodos interpretativos também conhecidos como princípio da proporcionalidade, fazendo-se portanto a correta aplicação ao caso concreto. 10 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007 p REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010 p.118.

16 15 Portanto, temos que o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado como pilar do Estado Democrático de direito brasileiro, impondo a todos, coletividade e ao próprio Estado que a individualidade e o respeito a sua inviolabilidade sejam respeitados. 1.4 Princípio da Restitutio in integrum Atualmente o princípio que dita como é medida a responsabilidade civil, de forma a garantir que o ressarcimento causado pelo dano, para que se possa configurar como justo, deve ser proporcional ao agravo que foi sofrido pela vítima. Trazendo assim definido no artigo 944 do Código Civil brasileiro, como a indenização é medida de acordo com a extensão do dano, devendo portanto ser medida a sua valoração de acordo com o dano sofrido comprovadamente pela vítima. Bittar, Assim leciona Simone Gomes Rodrigues Casoretti citando Carlos Alberto O dano é prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindose, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e moral. O dano pode referir-se à pessoa ou aos bens de terceiro (inclusive direitos), nos dois sentidos enunciados, patrimonial e moral e em ambos- mas, especialmente nessa hipótese, deve ser determinado consoante critério objetivo, como pondera Barassi, e provado em concreto. 12 Tem-se portanto que o Princípio da restitutio in integrum, significa a reposição da vítima a situação anterior a causada pela lesão, podendo ocorrer, através de uma reconstituição natural, ou seja, em casos onde ocorreu uma ofensa através da imprensa, haja uma publicação posterior se retratando desfazendo dessa forma o mau causado mediante a retratação pública, sendo nesse caso chamada de sanção direta. Dessa forma busca-se chegar a restituição, porém muitas vezes 12 CASSORETTI. Simone Gomes Rodrigues. Comentários ao Código Civil. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 p

17 não sendo possível a reparação de forma natural, preleciona nesse sentido Maria Helena Diniz, No ressarcimento do dano moral, às vezes, ante a impossibilidade de reparação natural, isto é, da reconstituição natural, na restitutio in integrum, procurar-se-á, como ensina De Cupis, atingir uma "situação material correspondente De forma indireta ocorre então a indenização, que deverá representar de forma mais exata o possível o valor do prejuízo sofrido. Garantindo assim a vítima a segurança de que será ressarcida do prejuízo sofrido, assim se restabelecendo, na medida do possível o statu quo ante. CAPÍTULO II PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 2.1 Culpa A culpa é um dos requisitos fundamentais da responsabilidade civil, quando o agente por ação, omissão de forma voluntária violar direito e causar dano à outrem, comete ato ilícito. Para que ocorra portanto a responsabilização, não basta que o agente tenha cometido um fato que, não violar um direito (subjetivo) de outrem, ocasiona um dano. Tendo a culpa papel fundamental na responsabilidade civil, juntamente com o dano e o nexo causal requisitos essenciais da responsabilidade civil. Sendo a culpa portanto, causada por uma conduta nos casos onde o agente poderia ter agido de outro modo que não viesse a causar o dano, adotando medidas que pudessem evitá-lo, seguindo o comportamento do homo medius, ou seja, do homem médio, que prevê o mal e de forma precavida o evita. Quanto a diferenciação da culpa e o dolo nos ensina a esse respeito Maria Helena Diniz, 13 DINIZ, Maria Helena. Revista Jurídica Consulex no. 02 jan/dez CD Rom

18 A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligencia ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter percebido seu ato nem medido as suas consequências Podemos concluir que quando o dano é intencional ocorre com dolo. Ao passo que, a culpa ocorre pela falta de cuidado ou diligencia do agente, se a causa for imprevisível não se cogita a culpa. A previsibilidade deve ser analisada de acordo com o grau e diligencia exigido do homo medius, com a obrigação da devida atenção e diligencia. É medida pelos padrões médios de comportamento, sendo assim a culpa não pode ser presumível devendo ser analisada no caso concreto. A culpa decorre de uma conduta voluntária, envolvendo juízos de fato baseados no estado psíquico do autor, sendo portanto o nexo de imputação psicológica do ato ao agente. Podendo ser definida como a violação de um dever jurídico, seja essa violação ocasionada por negligência, imprudência ou imperícia, podendo ser por ação ou omissão. Onde a negligência é ocasionada pela falta de atenção ou o devido cuidado para evitar o dano, ocorrendo por omissão do agente; a imprudência é causada pela ação apressada, precipitada do agente por uma conduta comissiva; já a imperícia é ocasionada pela falta de habilidade técnica, em atividades que assim o exigem. Basicamente se divide a culpa em três tipos de acordo com seus graus, sendo grave, leve e levíssima. A grave é a decorrente de um ato que é impróprio, inaceitável ao homem médio, é um erro grosseiro, um descuido que não se justifica, equiparando-se muitas vezes ao dolo. A culpa leve ocorre de um ato que assim possa ser evitado pela devida precaução do homem comum, já a extraordinária decorre da falta de atenção especial ou de uma habilidade específica para a realização de determinada tarefa que assim seus atos e consequências possam causar danos a outrem. 14 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 40.

19 18 Há, segundo a nossa doutrina, três tipos de culpa, a culpa in eligendo, que é ocasionada pela má escolha do preposto, nesse sentido sumulou o assunto o STF na súmula 341, na qual nos diz que, é presumida a culpa do patrão ou mesmo o comitente por atos culposos ocasionados pelo empregado ou preposto. O segundo tipo de culpa é a culpa in vigilando, que é ocasionada pela falta de vigilância pelo ato de outrem responsável pela guarda ou responsabilidade do agente. A terceira espécie é a culpa in custodiendo, que ocorre quando não há atenção e o devido cuidado a uma coisa ou animal que estavam sob a responsabilidade de guarda provisória do agente. Porém a prova da culpa muitas vezes se torna quase impossível, para garantir a devida e justa reparação pelo dano sofrido à vítima. A doutrina e a jurisprudência passaram a admitir o recurso da inversão da prova, visando dessa forma garantir ao autor que venha a obter êxito na sua demanda, nos casos em que se presumiu a culpa do agente. 2.2 Dano Dano pode ser assim considerado como toda a lesão a um bem jurídico seja de ordem patrimonial (material) que o patrimônio do ofendido, ou extrapatrimonial (moral) que ofende a sua honra, um valor do ser humano e ainda temos o dano à imagem, como retrato de sua qualidade de pessoa perante a sociedade. Devendo para tanto se considerar como indenizável, o dano tido como ilícito, injusto aplicando-se para tanto o princípio neminem laedere, pelo qual a ninguém é dado a prejudicar outrem. No caso do dano moral esse vem a atingir a dor psíquica, materializando-se com o prejuízo a um bem de valor da vítima. O dano é elemento fundamental para que possa haver a responsabilização civil, nesse sentido nos ensina Jose de Aguiar Dias, O dano é, dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver

20 responsabilidade sem a existência de um dano, resultando a responsabilidade civil na obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar No dano moral portanto não há ofensa a bens materiais. Há lesão à sua personalidade (bens psíquicos), nesse sentido pode-se conceituar o dano moral conforme ensina a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts.1º, III, e 5º, V e X da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação 16. Lesa portanto um interesse que visa a satisfação extrapatrimonial inerentes ao direito da personalidade e aos atributos da pessoa. É clara porém, a possibilidade em que pode ocorrer o dano moral em situações que há lesões a bens patrimoniais, nesse caso chamado de dano moral indireto, onde após o dano material e suas consequências, pode vir a desencadear um dano moral em virtude dessas lesões. Deve-se cuidar ao considerar o fato ocorrido como dano moral, não podendo assim o considerar situações normais como irritações, mágoas ou pessoas que tem uma sensibilidade acima do normal para lidar com determinadas situações que outras facilmente aceitariam, sendo considerado como dano moral então, casos em que fogem a normalidade, situações vexatórias, humilhantes etc. Nesse sentido é o entendimento do enunciado 159 do STJ ao nos dizer O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material. Há portanto, que se analisar o caso concreto para corretamente chegar a essa conclusão. Não se deve considerar fatos que acontecem corriqueiramente como suficientes para causar o dano moral, por exemplo o fato de ter que esvaziar os bolsos ao passar em uma porta de banco com detector de metais. 15 DIAS, José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil. 10 a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.359.

21 Nexo de Causalidade Um dos principais pressupostos a serem analisados para que ocorra a responsabilidade civil é o nexo de causalidade, para que seja devidamente analisada a responsabilidade jurídica. É a conexão entre o dano e a culpa do agente. Não basta portanto, que a prática de um ato ilícito ou mesmo que tenha ocorrido um evento danoso, entre eles obrigatoriamente deverá ter ocorrido um evento danoso, com a devida relação de causa e efeito, onde o ato ilícito seja a causa do dano e o prejuízo suportado pela vítima seja resultado daquele. Podemos então extrair como definição do nexo de causalidade o ensinamento de Roberto Senise Lisboa, Nexo de causalidade é a relação entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. Somente cabe a responsabilidade civil quando se pode estabelecer que o agente foi o causador do dano sofrido pela vítima, ao agir de determinada maneira 17. Deve-se portanto, analisar a conduta e o resultado, caso não houvesse ocorrido determinado fato, o prejuízo não aconteceria, e também que o dano tenha sido realmente causado pelo agente. É importante determinar se o resultado surgiu como consequência natural da conduta realizada pelo agente. Trata-se não somente de um pressuposto da responsabilidade civil, mas requisito indispensável para sua configuração, pois não é possível ocorrer a responsabilização sem o nexo causal, independentemente do sistema utilizado para se analisar o caso concreto. Basicamente o Direito Civil brasileiro utiliza-se das seguintes teorias de nexo de causalidade, quais sejam: 17 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. vol.2. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.236.

22 21 Teoria da causalidade adequada: é aquela em que um fato que originou o dano era realmente capaz de produzi-lo, ou seja se realmente a causa era capaz de produzir o efeito que veio a causar o dano. Teoria da equivalência das condições: é a que considera como causador do dano qualquer evento que possa ter contribuído para que determinado dano viesse a ocorrer, onde se não houvesse as causas na hipótese concreta, o dano não viria a ocorrer. Teoria da causalidade direta e imediata, também chamada de interrupção do nexo causal, ou da causa estranha: é a que diz que deve-se utilizar o juízo de razoabilidade. Onde a causa é antecedente, a conduta que vai então determinar o resultado como consequência direta e imediata. Uma vez demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, o agente apenas não será responsabilizado se presentes alguma das excludentes de nexo causal, quais sejam, fato da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. É através do exame da relação causal, que se conclui quem foi o causador do dano, a responsabilidade objetiva portanto, dispensa a culpa mas nunca o nexo causal, por esse se tratar de requisito fundamental. 2.4 A indenização Após a ocorrência do dano, a constatação da culpa, ambas com o devido nexo de causalidade, deve ser medida a justa indenização, de forma que essa venha a garantir que o sofrimento causado a vítima seja amenizado. O artigo 944 do Código Civil brasileiro, nos diz: A indenização mede-se pela extensão do dano, ou seja, é o critério adotado para a fixação da indenização cabível nos casos de prejuízo. Assim para a correta fixação em casos danos morais

23 22 tem-se como critérios, a compensação a vítima, e a consequente desestimulação ao lesante. Obviamente deve se ainda considerado os fatores subjetivos e objetivos, que estão relacionados às pessoas envolvidas, como a análise do grau da culpa do lesante, a eventual participação da vítima no evento danoso, a situação econômica das partes, e também a proporcionalidade ao proveito que foi obtido com o ilícito Portanto, o valor da indenização não pode ser inferior ao prejuízo, levando em conta a gravidade da falta e as suas consequências, assim como a natureza do dano. Da mesma forma que o valor da indenização não poderá ser superior ao valor do prejuízo, para que não ocorra o enriquecimento ilícito. CAPÍTULO III DANOS A IMAGEM 3.1 Conceito A imagem seja da pessoa física ou mesmo jurídica, são invioláveis, garantidos pela nossa Constituição Federal brasileira no art.5º, inc. X, é um dos direitos à privacidade e da personalidade, garante a inviolabilidade além da intimidade, vida privada e a honra Em casos de danos a imagem é assegurada a justa indenização pelos danos sofridos sejam materiais ou morais. A devida e justa indenização pelos danos sofridos a imagem são assim assegurados no mesmo artigo 5º inc. V e artigo 20 do Código Civil brasileiro. Moraes, Podemos extrair como conceito de imagem segundo nos ensina Walter Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito. A ideia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende,

24 além, a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade A imagem é a forma de representação da pessoa fisicamente falando, no todo ou mesmo em partes, desde que identificáveis, pelas mais variadas formas de exposição. Portanto a sua exposição, requer a prévia autorização do titular. A imagem é o conjunto de caracteres ou mesmo qualidades que são inerentes à pessoa e reconhecidos socialmente. A abrangência dos direitos a imagem são amplas, indo desde a própria exposição da pessoa, o uso de sua imagem e sua eventual difusão como também a imagem das suas coisas, sua imagem objetos, escritos, publicações. O direito a imagem é portanto autônomo, não sendo necessário que o dano se faça conjuntamente com o dano a intimidade, a identidade e a honra. O Código Civil brasileiro no artigo 20 dispõe que os danos a imagem são aqueles que venham a denigrir a pessoa através de uma exposição indevida, que não tenha sido previamente autorizada pelo seu titular. A caracterização do dano portanto se dá quando a violação venha a abalar a honra, a respeitabilidade, a boa fama das pessoas físicas ou jurídicas, sendo por isso um dano objetivo, externo, prejudicando sua imagem, reputação perante a sociedade. Conforme já mencionado as pessoas jurídicas também podem sofrer danos morais inclusos portanto no seu rol o dano a imagem assunto sumulado pelo STJ na súmula 227, caracterizando-se quando ocorrerem danos a sua imagem perante seus consumidores e a sociedade como um todo. O dano a imagem portanto não se trata apenas da imagem corporal ou estética da pessoa, abrangendo a sua imagem pública perante a sociedade como um todo. Existe para tanto uma diferenciação, entre imagem atributo e imagem retrato, esta prevista na Constituição Federal brasileira no art. 5º, inciso X, a imagem retrato é o reflexo da identidade física e suas características, é uma proteção física, a imagem atributo é a proteção ao conjunto de atributos que uma pessoa física ou jurídica é identificada nos meios sociais, também chamada de retrato moral. 18 MORAES, Walter. Direito a própria imagem. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 61, n. 443, 1982, p. 64.

25 24 O STJ definiu a imagem-retrato em seus julgados, cabendo para tanto destacar o REsp SP 1994/ como a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade humana, é a emanação da própria pessoa, é o eflúvio dos caracteres físicos que a individualizam" 19. A imagem é portanto um dos direitos a personalidade, assim a definindo Silvio de Salvio Venosa, é uma das principais projeções de nossa personalidade e atributo fundamental dos direitos ditos personalíssimos. O uso indevido da imagem traz, de fato, situações de prejuízo e constrangimento. 20 Com relação a exploração da imagem através da mídia, dois princípios podem entrar em conflito, o do direito a liberdade de informação e o direito da dignidade da pessoa humana. Nesse último está o direito a imagem, sendo que esse deverá prevalecer ao primeiro, a dignidade da pessoa humana está assim garantida pela Constituição Federal do Brasil no art.1º, inciso III como sendo um direito fundamental. Embora a liberdade de informação seja um direito, o mesmo não é absoluto encontrando limites na dignidade da pessoa humana. 3.2 Tutela dos direitos da personalidade, ressarcimento por uso indevido da imagem O direito da personalidade é um princípio constitucional da dignidade da pessoa humana estando assim disposto no art.1º, inciso III. O novo Código Civil brasileiro reservou um capítulo inteiro a proteção aos direitos da personalidade no capítulo II dos artigos 11 a 21. Conforme já explanado a Constituição Federal brasileira de 1988, expressamente e de forma objetiva garantiu a devida proteção aos direitos de imagem no artigo 5º, incisos V, X e XXVIII, sendo esse autônomo dos demais (dano moral e material). Basicamente está surgindo duas linhas de entendimento na nossa jurisprudência, para julgar os casos referentes a danos a imagem, um dos entendimentos somente considera que os danos a imagem só ocorrem caso esse 19 STJ: REsp SP 1994/ VENOSA, Silvio de Salvio. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p.155.

26 25 venha a ser violado se ocorrer em conjunto com os danos morais. Por outro lado, tem-se o entendimento com o qual a Constituição Federal do Brasil considerou o dano a imagem como sendo um direito e garantia fundamental autônomo dos demais, cabendo portanto a devida indenização de forma independente. É portanto, um direito personalíssimo autônomo, independem que eventuais prejuízos de ordem material e moral ocorram conjuntamente, a obrigação de reparação em casos de violação decorre do uso indevido da imagem em sí, não se fazendo necessária a prova de prejuízos e ofensas, a configuração do dano é a própria utilização da imagem da pessoa, sem a sua autorização ou consentimento, para fins comerciais ou de publicidade. Para que se chegue a justa e correta indenização, sem que ocorra o chamado enriquecimento ilícito, utiliza-se para tanto o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. A Constituição Federal brasileira e o Código Civil brasileiro não fixam limites mínimos e máximos para a correta e justa indenização, devendo ser analisado o caso concreto, as normas constitucionais referentes a proteção a imagem são de eficácia plena com sua aplicabilidade efetiva e imediata. Alguns pontos devem ser observados para a correta análise da indenização, a repercussão do ato que causou o dano a imagem no meio social em que a vítima vive; ao constatar o fato deve-se analisar se o mesmo realmente causou prejuízo a vida privada, a honra ou a intimidade da pessoa, o valor da indenização deverá ser aumentado, levando-se em conta também a gravidade e o sofrimento da vítima, além do dolo do ofensor e seu grau de culpa. A responsabilização, neste caso será vista de forma subjetiva, pois é baseada na culpa do agente, onde é exigida a violação do direito para que haja a obrigação de reparação do dano. Nesse sentido nos traz o ensinamento de Francisco José Marques Sampaio em sua doutrina, A utilização da responsabilidade civil como meio de reparação ou de ressarcimento de danos em cada caso concreto depende da presença de diversos elementos, sem os quais o agente não pode ser obrigado a responder pelos prejuízos sofridos pelo lesado. Não há discordância quanto ao fato de que quem pratica um ato - ou deixa de fazê-lo, quando tinha o dever de praticá-lo - do qual resulta dano a outrem, deve repará-lo. Em outras palavras, há de certo

27 modo, consenso quanto à obrigatória presença dos elementos fato, dano e nexo de causalidade como pressupostos inafastáveis da responsabilidade civil Portanto, para a correta e justa fixação do quantum indenizatório deverá ser analisado o caso concreto, e levando-se em conta os critérios acima mencionados, onde o nexo causal é elemento fundamental para que possa ocorrer a responsabilidade civil, e consequentemente o dever de reparar. 3.3 Direitos da Personalidade Os direitos a personalidade são correspondem às pessoas humanas em cada sistema básico dentro das suas situações e atividades sociais. É um atributo essencial a sua constituição. Os direitos da personalidade estão garantidos no Capítulo II, dos Direitos da Personalidade, nos artigos 11 ao 21 do Código Civil brasileiro Goffredo Telles Junior, define a personalidade como, o conjunto de caracteres próprios da pessoa. É portanto, objeto de direito. 22 Ou seja são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio. Os direitos a personalidade são inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e ilimitados. Ou seja, os direitos a personalidade são vitalícios, encerrando-se com a morte de seu titular. Evidentemente que há alguns casos previstos em lei, que mesmo com o evento morte, ainda subsistem, são eles, o direito a imagem, a honra, a moral do autor, ao corpo alheio ou a suas partes. Portanto, caberá ao herdeiro, cônjuge, companheiro ou interessado, promover a defesa desses direitos em face de terceiros, por direito e nome próprios. 21 SAMPAIO, Francisco José Marques. Responsabilidade civil e reparação de danos ao meio ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 41 e JUNIOR, Goffredo Telles. Direito subjetivo I.São Paulo: Enciclopédia Saraiva do Direito, 2004, p. 315, 316.

28 27 CAPÍTULO IV RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET 4.1 Configuração de Danos morais na internet A internet sem sobra de dúvidas é um dos maiores instrumentos utilizados atualmente para realizar diversas operações, além de ser uma ferramenta rápida de comunicação a distância, é também amplamente usada para realizar as mais variadas formas de negociações através da comercialização de diversas espécies de produtos, vinculação de propagandas, operações bancárias, fonte de pesquisas, canais de notícias etc. Sua amplitude, e abrangência de pessoas que a utilizam e também a velocidade e a facilidade com que as informações nela postadas se disseminam, faz com que seja muito difícil seu prévio controle, seja por parte dos órgãos do governo, seja pelos provedores. Os avanços tecnológicos portanto, podem causar sério danos e invasões a privacidade das pessoas, que podem ser vítimas de pessoas mal intencionadas, nesse sentido entende Celso Ribeiro Bastos, A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas, implantada por ocasião das primeiras declarações de direitos. (...) Nada obstante isto, na época atual, as teleobjetivas, assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta, tornam muito facilmente devassável a vida íntima das pessoas. É certo que essa intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo violação de domicílio, sigilo de correspondência, etc.. Sem embargo disso, sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade 23. Infelizmente pessoas mal intencionadas acabam por utilizar essa ferramenta indevidamente, causando os mais variados tipos de crimes e danos através da 23 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, vol. 2, p.61.

29 28 internet, podendo acarretar em casos de uso indevido, as mais variadas formas de lesão, seja no âmbito penal, civil, direitos autorais e relações de consumo, no caso civil, a responsabilização deve obedecer aos preceitos da nossa legislação constitucional e civil e também o Código de defesa do Consumidor, pois não há dispositivos específicos para regulamentar a matéria. Nas relações convencionais que ocorrem corriqueiramente no chamado mundo físico (fora do âmbito virtual), a aplicação dos mencionados preceitos legais torna-se tarefa mais fácil, onde após a constatação do fato e identificação do ou dos responsáveis, verifica-se o nexo causal, o dano, tornando-se portanto configurada a violação. Para se chegar a conclusão que ocorreu o chamado crime de informática, podemos extrair a sua definição do ensinamento de Aires José Rover, Como denominar ou conceituar tais crimes é matéria extremamente controvertida no mundo jurídico. Não existe unanimidade dos doutrinadores, o que dificulta chegarmos a uma definição do que, e de quais sejam os crimes de informática. Existem muitas definições acerca do tema, mas, genericamente, podemos afirmar que os crimes de informática são compostos por uma conduta lesiva, da qual, não necessariamente decorra vantagem ilícita como o lucro, sendo este o conceito mais encontrado. 24 Como tal, flagrantes são os casos onde corriqueiramente acontecem casos de danos morais, esses podem ser ocasionados no caso de pessoas físicas através dos fóruns de discussão, onde comentários ofensivos são postados, os danos a imagem podem ser ocasionados pela vinculação de uma imagem ou mesmo vídeo de uma pessoa sem a sua anuência, ou mesmo que o titular do direito tenha assim autorizado, o fim a qual o uso da imagem se destinou não foi o pré-estabelecido. Da mesma forma, os casos em que se configurarem danos materiais, podem ser também causados através do uso indevido da internet, podendo sua eventual indenização ser cumulável com os danos morais se forem oriundas do mesmo fato, nossa jurisprudência assim já segue esse entendimento, para tanto, tendo o STJ 24 ROVER, Aires José. Dano Moral. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000, p.121.

30 29 sumulado o assunto na súmula As pessoas jurídicas da mesma forma podem ser vítimas dos danos morais, tendo também nesse caso o STJ sumulando o assunto, em sua súmula Quem deve ser responsabilizado Basicamente pode-se afirmar que a responsabilidade pode ser imputada a três diferentes grupos, dentro de suas ações ou omissões dentro do caso concreto, portanto assim podemos dizer que podem ser responsabilizados, o causador do ato, que agindo de má-fé, disponibiliza o material tornando-o de acesso público, o provedor do site, onde foi postado o material, e eventualmente quem mesmo que de forma indireta tenha contribuído para a propagação do material, repassando seja por , ou mesmo postando em local de acesso livre que seja diverso do originalmente postado. Evidentemente que a responsabilização poderá ocorrer a somente um dos agentes acima mencionados, a mais de um deles de forma solidária, devendo então nesses casos ser analisado o grau de culpa de cada um nos casos concretos. Quem disponibilizou o material que causou o dano moral é considerado então como responsável de forma subjetiva, pois primeiramente deve-se comprovar se realmente existiu a culpa na sua conduta praticada, assim também como o dano causado a vítima e logicamente o nexo causal entre a dita conduta e o dano sofrido. A vontade do agente em divulgar o material pouco importa para que ocorra a sua responsabilização, ainda que o mesmo tenha divulgado o material sem a intenção de ofensa, o simples fato de ter disponibilizado o material sem o prévio conhecimento e autorização da vítima já é suficiente para caracterização que o mesmo veio a agir de má-fé. Sendo então um dano moral evidenciado, ou como é chamado in re ipsa, ou seja, dependendo para se configurar somente do próprio fato, não dependendo 25 BRASIL, STJ. Súmula 37 de 12/03/1992: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 26 BRASIL, STJ. Súmula 227 de 08/09/1999: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

31 30 necessariamente de provas do prejuízo, quando o simples fato de violação a honra e a intimidade da pessoa já são suficientes para a caracterização, nesse sentido nos diz a doutrina de Antônio Jeová Santos, A prova in re ipsa é decorrência natural da realização do ilícito, isto é, surge imediatamente da análise dos fatos e a forma como aconteceram. Não é imprescindível que haja proporção com os prejuízos acaso admitidos. A lesão a algum direito privou a pessoa de um valor que ela gozava antes do acontecimento? Se a resposta for positiva é porque houve mortificação nos sentimentos da vítima. A supressão do bem-estar psicofísico é objeto de indenização 27. A divulgação portanto de qualquer dado pessoal, incluso a imagem que de forma não autorizada acarrete uma lesão, fere a personalidade causando o dano moral, cabendo indenização ao agente. A culpa portanto decorre da simples ocorrência do dano. Nos casos onde o provedor é responsabilizado, sozinho ou de forma solidária, uma breve análise dos tipos de provedores existentes se faz necessária para o correto entendimento. A regulamentação dos serviços dos provedores se dá através da Portaria Interministerial nº147 de 31 de maio de Quatro são os tipos de provedores de acordo com seu serviço prestado: Provedores de acesso: fornece o serviço ao usuário poder se conectar a internet, comercializando diversos tipos de opções, de acordo com a velocidade e faixas de preços. Sua obrigação portanto, é apenas no sentido de fornecer o serviço para que o usuário possa se conectar a internet. Provedor de hospedagem: fornecem o serviço técnico para que sites fiquem hospedados, e sendo responsáveis também pela manutenção e segurança do conteúdo que hospedam, semelhante a uma locação, não tem influência no conteúdo disponibilizado pelos desenvolvedores do site. 27 SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método, 2001, p.243.