UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA O pregão como a modalidade de licitação menos sujeita à fraude. Por: Sueli Lage Madureira Benica Orientador Prof. Anselmo Souza Rio de Janeiro 2011

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA O pregão como a modalidade de licitação menos sujeita à fraude. Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Público e Tributário Por: Sueli Lage Madureira Benicá

3 3 AGRADECIMENTOS ao meu pai(com saudade), à minha mãe e irmãos, ao meu marido e à minha filha, meu tesouro mais precioso.

4 4 DEDICATÓRIA Dedico o trabalho ao meu marido Francisco e à minha filha Sabrina, meus companheiros em todos os momentos.

5 5 RESUMO Esta monografia trata das licitações públicas, especificamente dos casos em que o Poder Público está autorizado a contratar, em que é cabível a utilização da modalidade licitatória Pregão e sua mais recente forma, o Pregão Eletrônico. O estudo está pautado nas normas constantes da Constituição Federal, Lei 8.666/93, Lei /02 e Decreto 5.450/05, assim como na doutrina e princípios específicos da licitação. Analisa o aperfeiçoamento das atividades públicas por intermédio da realização do procedimento licitatório informatizado, do processo licitatório do Pregão, tratando mais especificamente do âmbito do Pregão Eletrônico, que proporciona mais segurança e agilidade no processo licitatório, quando comparado ao Pregão comum, assim como as demais modalidades. O objetivo desse estudo é entender as diversas modalidades de licitações e os princípios constitucionais que as compõem, com enfoque no pregão eletrônico e as diversas irregularidades que podem ocorrer neste processo e as possíveis formas de combatê-las.

6 6 METODOLOGIA A metodologia utilizada para realizar o presente trabalho foi pesquisa bibliográfica sobre o assunto, realizada em livros, revistas acadêmicas da área, artigos científicos e na legislação pertinente. Utilizou-se também consulta à artigos de sítios jurídicos e a sistemas de licitação eletrônica de órgãos públicos.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I - Da Licitação CAPÍTULO II- Do Pregão CAPÍTULO III Fraudes no Pregão Eletrônico CAPÍTULO IV Combate às Fraudes CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ANEXO I FOLHA DE AVALIAÇÃO... 47

8 8 INTRODUÇÃO Historiadores contam que a origem da licitação ocorreu na Europa, na época da idade média, onde a disputa de preços dava-se de um modo bastante curioso chamado Vela e Prego : enquanto queimava-se uma vela uma obra era apregoada e, quando a vela se apagava, o construtor que tivesse oferecido o menor preço ao Estado, ganhava a mesma. Historicamente, entende-se que o procedimento licitatório iniciou-se no Brasil em 1862, com o Decreto nº 2.926, regulamentando as arrematações dos serviços de responsabilidade do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas, vindo a ser consolidado pelo Decreto nº de 1922, responsável pela organização do Código de Contabilidade da União. Desde então vem evoluindo com a finalidade de garantir maior eficácia às contratações públicas. Em 1967, o Decreto-Lei nº 200 sistematizou a licitação no âmbito da União, ao estabelecer a reforma administrativa federal e estendeu o procedimento às Administrações Estaduais e Municipais, ao editar a Lei 5.456, de A Constituição de 1988, no seu artigo 37, deu à licitação o status de princípio constitucional que deverá ser obrigatoriamente observado pela Administração Pública, seja ela direta ou indireta, em todos os poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios. A Lei nº de 1993, atualizada pela Lei nº de 1994, que regulamentou o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, instituiu as normas gerais sobre Licitação e Contrato: nenhuma entidade ou órgão da administração pública brasileira pode, atualmente, contratar qualquer obra, serviço ou compra sem licitação prévia, exceto as hipóteses previstas na lei. A Lei nº , de 17 de julho de 2002, instituiu o pregão para aquisição de bens e serviços comuns da Administração Federal. CAPÍTULO I

9 9 DA LICITAÇÃO...Deus é maior que todos os obstáculos Conceito Com o aumento crescente de obras e serviços do Estado em todo o país para garantir o desenvolvimento social e econômico, tornou-se imprescindível adotar alguns procedimentos e mecanismos de controle para garantir que o grande volume de recursos disponíveis sejam aplicados de forma correta, transparente e eficiente. E a forma eficiente encontrada pela Administração pública foi a Licitação. Conforme Adilson Abreu Dallari o instituto da licitação assumiu grande importância atualmente, devido ao aumento na esfera de atuação da Administração Pública, por meio do desempenho de novas funções exigidas pela complexidade da vida moderna (DALLARI, 1992, p. 89). O Estatuto da Licitação teve base na Constituição Federal de 1988, no seu art. 37, inc. XXI e posteriormente regulamentada pelo art. 3º da Lei Federal nº de 21 de junho de A doutrina estabeleceu diversos conceitos para Licitação. Conforme Odete Medauar: Licitação, no ordenamento brasileiro, é processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado (MEDAUAR, 1996, p. 205).

10 10 Celso Antonio Bandeira de Mello entende que: Licitação em suma síntese é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir (MELLO, 2004, p. 483). A Licitação é um procedimento administrativo através do qual a Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal, escolhe a proposta mais vantajosa para as compras ou serviços de seu interesse, afastando qualquer suspeita de favorecimento e garantindo que o dinheiro seja utilizado com eficiência e cuidado. Este tipo de procedimento oferece igual oportunidade a qualquer interessado e garante a observância dos princípios da eficiência e da moralidade nos contratos da Administração Pública. As licitações sempre foram consideradas um processo longo e burocrático, durando, no Brasil, de quatro a seis meses, em média. No entanto, as coisas começaram a mudar em 2000, com a criação da modalidade pregão, que tem sido adotado por grande parte dos órgãos públicos. O procedimento inicial para que ocorra a licitação é a publicação do edital. Para as licitações cujas modalidades sejam tomada de preço, concorrência e pregão, um resumo do produto a ser comprado deve ser publicado nos diários oficiais. Se o comprador for uma instituição federal, o aviso de licitação tem que ser publicado no Diário Oficial da União; se for Estadual, a publicação é feita no Diário Oficial do Estado, e, ainda, se a verba for municipal, a publicação é feita no Diário do Município (se a cidade não tiver um jornal próprio publica-se no Diário do respectivo Estado).

11 11 Para resumir, a Administração Pública, toda vez que for comprar bens, contratar serviços, executar obras ou conceder a um terceiro a prestação de algum tipo de serviço público, será através do processo de Licitação, com exceção de algumas hipóteses legais admitidas na Constituição. A obrigação da Administração Pública licitar decorre do dispositivo constitucional previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios (...) e,também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...).(grifo meu) Modalidades de licitação Do ponto de vista da doutrina, pode-se afirmar que existem três modalidades de licitação na Lei 8.666/93: concorrência, tomada de preços e convite e concurso e leilão No entanto, do ponto de vista da legislação, o art. 22 da Lei 8.666/93, determina os tipos de licitação utilizados pela Administração Pública Brasileira: Art. 22 São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. Concorrência: modalidade de licitação realizada com ampla publicidade com a finalidade de assegurar a participação de qualquer interessado que contenha os requisitos mínimos previstos no edital. ( 1º do artigo 22, da Lei 8.666)

12 12 Art. 22. [...] 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. A modalidade concorrência é obrigatória quando obras e serviços de engenharia ultrapassam o valor de um milhão e quinhentos mil reais (valor atualizado conforme art. 120, com redação dada pela Lei 9.648/98); para compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a seiscentos e cinqüenta mil reais; nas concessões de direito real de uso ( 3º do artigo 23); nas licitações internacionais (com ressalva para a tomada de preço e para o convite, na hipótese do 3º do artigo 23); na compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor (ressalvado o disposto no artigo 19, que admite concorrência ou leilão para a alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento, conforme 3º do artigo 23, alterado pela Lei nº /94); nas alienações de bens móveis de valor superior ao previsto no artigo 23, II, b (artigo 17, 6º) e para registro de preços (artigo 15, 3º, I). Tomada de preços: modalidade de licitação realizada entre interessados cadastrados previamente ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, desde que se observe a qualificação necessária. ( 2º do artigo 22, da Lei 8.666) Art. 22. [...] 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. O objetivo da lei atual foi atingir um número maior de licitantes, porque na legislação anterior só podia participar os previamente inscritos no registro

13 13 cadastral. A desvantagem é que o procedimento de tomada de preços ficou mais complexo porque a documentação dos licitantes deverá ser analisada pela comissão de licitação. Convite: é a modalidade mais simples de licitação, pois é a única modalidade em que a lei não exige a publicação de edital: a convocação é feita por escrito, através das chamadas cartas-convite. Art. 22. [...] 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.é realizada entre interessados do ramo a que se refere a licitação, escolhidos e convidados pela Administração Pública, em número mínimo de três. Podem participar também os interessados, mesmo que não tenham sido convidados, desde que sejam do ramo do objeto licitado e estejam cadastrados no órgão ou entidade licitadora.

14 14 Para que a contratação seja possível na modalidade convite, é necessário que haja três propostas válidas, ou seja, todas devem atender às exigências do ato convocatório sob pena de repetição do procedimento. As únicas hipóteses em que se pode dispensar a exigência de um novo convite são a limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, que devem ser devidamente justificadas no processo de licitação. Para tentar evitar a repetição do convite e atingir o maior número possível de interessados, vem sendo utilizada a publicação do convite em jornais de grande circulação e na imprensa oficial. Concurso: é a modalidade de licitação, entre todos os interessados, para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, ao qual cabe premiação. Deve ter a maior divulgação possível: embora a lei determine quarenta e cinco dias, se for o caso, a Administração será obrigada a adotar prazos mais longos. Art. 22. [...] 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Leilão: modalidade de licitação que consiste na venda pública a quaisquer interessados em adquirir produtos apreendidos ou penhorados pela Administração e/ou comprar bens móveis que não servem à esta Ganha quem oferecer o maior lance, desde que igual ou superior à avaliação do bem. O Leilão se diferencia das outras modalidades de licitação porque as propostas são formuladas através de lances feitos verbalmente e pode haver restrição na participação de algumas pessoas, como num Leilão destinado à pessoas carentes, por exemplo. Art. 22. [...] 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a

15 15 alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Pregão: embora a Lei 8.666/93 não tenha previsto, esta nova modalidade de licitação foi instituída pela Medida Provisória 2.026, de 04 de maio de 2000, posteriormente convertida na Lei de 2002 e regulamentada. É uma modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, em que os interessados apresentam suas propostas de preço por lances verbais ou por escrito, em sessão pública. No pregão, a escolha da proposta é anterior à análise dos documentos, o que traz ao processo mais celeridade e maior transparência. Art. 2º da Lei /2002: Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto em regulamento, qualquer que seja o valor estimado da contratação, na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. Inicialmente, a modalidade Pregão se aplicava somente à União alcançando os mesmos órgãos e entidades previstos na Lei 8.666/93: a administração direta, autarquias e fundações, as empresas públicas e sociedades de economia mista. No entanto, com a conversão da medida provisória na Lei /02, estendeu-se o procedimento aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Dentro da modalidade Pregão existe o Pregão eletrônico em que todas as comunicações são feitas diretamente pela internet, sempre obedecendo às regras básicas do pregão comum. Vide o disposto no artigo 1º do Decreto de 2005: Art. 1º A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo com o disposto no 1o do art. 2o da Lei no , de 17 de julho de 2002, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto.

16 16 Parágrafo único: Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União Princípios Administrativos na Licitação O procedimento licitatório deve observar, no seu processo, os princípios básicos que o norteiam, dispostos na Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, no art. 3º da Lei 8.666/93: Art.3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. - Princípio da Legalidade: obriga a Administração Pública e os licitantes a proceder de acordo com as normas que a Constituição Federal e as Leis prevêem. No entendimento de Furtado, a legalidade, no âmbito da Administração Pública é entendida como a impossibilidade de se praticar qualquer ato sem expressa autorização legal. Se não observado esse princípio, o entendimento predominante na doutrina, é que processo de licitação estará impregnado de vício e traz como conseqüência a nulidade do mesmo. - Princípio da Isonomia ou da Igualdade: significa dar tratamento igual a todos quantos venham participar do processo de licitação. A Constituição Federal, no art. 37, inciso XXI, assegura aos licitantes, igualdade de condições:

17 17... as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes Princípio da Impessoalidade: no intuito de evitar a preferência por alguma empresa específica, a Administração está obrigada a observar, quando das suas decisões, critérios objetivos que foram previamente estabelecidos, evitando o subjetivismo e a discricionariedade. - Princípio da Publicidade: qualquer pessoa interessada deve ter livre acesso às licitações públicas e seu controle. Visa tornar o processo de licitação conhecida dos cidadãos e empresas interessadas e garantir aos licitantes e à sociedade, em geral, o acesso à toda documentação referente ao processo. Esse princípio é citado explicitamente no artigo 37, da Constituição Federal. A publicidade relativa à licitação é exigida em vários pontos da Lei 8.666/93. O art. 3º, 3º, estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. - Princípio da Competitividade ou da Igualdade: visa garantir a livre participação de todos, desde que ofereçam condições de garantias indispensáveis, como previsto no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal. Não faz sentido, por exemplo, uma fábrica de automóveis participar de uma licitação em que o objeto do processo seja a compra de alimentos. - Princípio da Economicidade: visa auxiliar a aplicação de recursos públicos com cuidado e eficiência. É a busca permanente dos agentes públicos para a melhor forma de aplicar os recursos públicos para solucionar os problemas sociais existentes. A menção ao princípio da economicidade foi citado, de forma indireta, no caput do art. 3º da Lei 8.666:... a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a

18 18 selecionar a proposta mais vantajosa.... Alguns autores não fazem nenhuma distinção entre os princípios da economia e da eficiência. - Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa: apesar do art. 3º da Lei 8.666/93 mencionar os princípios em epígrafe como se fossem princípios distintos, a maioria da doutrina entende que moralidade e probidade administrativa têm o mesmo significado: obediência à ética, honestidade e honradez nos atos administrativos. - Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: os licitantes e a Administração ficam obrigados a observar as condições e as normas estabelecidas no documento de convocação na carta-convite ou no edital. Esse princípio consta do art. 3º da Lei 8.666/93, sendo enfatizado no art.41 dessa mesma lei:... a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada Desses princípios, dois são considerados os pilares da licitação pública: a economicidade e a isonomia.

19 19 CAPÍTULO II DO PREGÃO Conceito e funcionalidade A Lei /02, no seu artigo 2º, caput, assim o define: Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto em regulamento, qualquer que seja o valor estimado da contratação, na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. O Pregão é considerado um aperfeiçoamento das licitações e deverá ser utilizada sempre que o interesse público exigir, podendo ser aplicado a qualquer valor estimado de contratação, constituindo alternativa a todas as modalidades de licitação. Pode ser na forma comum, como previsto na Lei /02 ou, na forma eletrônica, como especificado no Decreto 5.450/05. A modalidade Pregão será obrigatória para os entes públicos de qualquer esfera da Federação e por qualquer entidade privada, cujas obras, compras e serviços sejam realizados com recursos ou bens repassados pela União, em decorrência de consórcios, convênios, organizações sociais e sociedade civil de interesse público. Pode ser utilizada a modalidade Pregão na aquisição de bens e serviços comuns, diferindo das outras espécies de licitação que são estabelecidas, sempre, em função do valor do objeto licitado. Entende-se como comuns aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, como estabelece o artigo 1º, 1º, da Medida Provisória nº 2.026/2000.

20 20 A doutrina entende que o conceito legal de bens e serviços comuns é insuficiente, visto que, em regra, todos os bens objetos de licitação devem ser objetivamente definidos, de forma clara e sucinta, conforme preceitua o art. 40 da Lei 8.666/93. Marcello Palmieri entende que: todos os objetos e serviços que a Administração Pública necessita podem e devem ser objetivamente definidos no ato convocatório, de modo que simplesmente por essa conceituação não teremos condições de saber o que pode e o que não pode ser licitado por pregão. Conforme Hely Lopes: o que caracteriza os bens e serviços comuns é sua padronização, ou seja, a possibilidade de substituição de uns por outros, mantendo-se o mesmo padrão de qualidade e eficiência (MEIRELLES, 2004, P. 316). O que afasta, segundo seu entendimento, os serviços de Engenharia e todos aqueles que devam ser objeto de licitação nas modalidades de melhor técnica ou de técnica e preço, pois no Pregão o que é levado em consideração é o fator preço e não o fator técnico. Também para Marçal Justen Filho há que ter uma certa cautela na interpretação deste conceito, pois segundo este autor: "Todo e qualquer objeto licitado tem que ser descrito objetivamente, por ocasião da elaboração do ato convocatório da licitação. Mesmo quando se licitar um bem ou serviço " incomum", especial, singular, haverá a necessidade (e a possibilidade) de fixação de critérios objetivos de avaliação. Ou seja, o que identifica um bem ou serviço "comum" não é a existência de critérios objetivos de avaliação. Quando muito, poderia afirmar-se que um bem ou serviço comum pode ser descrito mais fácil e completamente através de critérios objetivos do que os que não o sejam" (JUSTEN FILHO, 2000, p. 856)

21 21 Gustavo Pamplona Silva ensina que serviços comuns são todos aqueles que não estejam compreendidos pela disposição contida no art. 13 da Lei nº 8.666/93. Assim dispõe o supracitado artigo, in verbis: "Art. 13 Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento e obras e serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico." Contas União: Sobre o assunto, transcrevemos abaixo o entendimento do Tribunal de "(...) 4. Ainda como razões de decidir, recordo que a Lei nº10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos serviços comuns, não excluindo previamente quaisquer espécies de serviços e contratações, e o rol de bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim, a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto, mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório." (TCU, Acórdão nº 817/2005).

22 22 Incluem-se na categoria de bens e serviços comuns, as peças de reposição de equipamentos, mobiliário padronizado, combustíveis e material de escritório e serviços, tais como limpeza, vigilância, conservação, locação e manutenção de equipamentos, agenciamento de viagem, vale-refeição, bens e serviços de informática, transporte e seguro saúde. Podemos destacar as seguintes particularidades importantes do Pregão: Ser ideal para grandes volumes de uma mesma natureza.. Ser sem limite de valores. Ter sua abertura em até oito dias úteis da data de publicação. Trazer e ampliar a disputa entre fornecedores através dos lances. Conclui-se que o pregão é uma modalidade de licitação na qual os interessados na disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns, manifestam-se em sessões públicas que se caracterizam essencialmente pela utilização de avançada tecnologia de informação. Nestes certames, os licitantes apresentam as propostas de preço por escrito, lances verbais (presencial) ou propostas e lances virtuais (eletrônico), independente do valor da contratação. Ao adotar a modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços comuns pela Administração Pública, visa-se, principalmente, aumentar a competição entre os licitantes buscando a obtenção de melhor e menor preço e uma consequente economia financeira, garantindo a eficiência na utilização dos recursos públicos Pregão Eletrônico A grande característica do pregão eletrônico é o fato de todas as comunicações serem feitas por intermédio dos recursos da Tecnologia da Informação, que possui como principal ferramenta a internet e sempre obedecendo as regras do pregão comum.

23 23 O pregão eletrônico é um processo mais transparente, dinâmico, rápido, democrático, eficiente e impessoal, essas duas últimas características, aliás, representam princípios constitucionais que devem ser seguidos pela Administração Pública. A desvantagem do pregão eletrônico está na sua forma de implementação que pode afastar licitantes, principalmente em localidades que não tenham recursos de tecnologia de informação. É importante lembrar que o Brasil é um país muito extenso, com realidades diferentes, principalmente no interior. É interessante destacar que o primeiro instrumento normativo a prever a possibilidade da realização do Pregão Eletrônico no ordenamento jurídico brasileiro foi a Medida Provisória nº 2.026/2000, em seu artigo 2º, parágrafo único. Art. 2 o Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. Parágrafo único. Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. Históricamente, a Lei n.º , de 17 de julho de 2002, instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação chamada Pregão. O Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 regulamentou e o Decreto 5.504, de 05 de agosto de 2005 tornou obrigatório o Pregão, na forma preferencialmente eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, exceto nos casos em que seja inviável, devendo ser justificado pela autoridade competente. É o que preconiza o art. 4º do referido Decreto, cuja redação transcrevemos a seguir: Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

24 24 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. [...] De acordo com Justen Filho: O Pregão, na forma eletrônica, consiste na modalidade de licitação pública, de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa para a contratação de bem ou serviço comum, por meio de propostas seguidas de lances, em que os atos jurídicos da Administração Pública e dos interessados desenvolvemse com a utilização dos recursos da Tecnologia da Informação, valendo-se especialmente da rede mundial de computadores (Internet) (JUSTEN FILHO, 2005b, p. 220). Desenvolvido para ser utilizado com agilidade e de forma simplificada, existe uma inversão de fases no pregão eletrônico em relação ao presencial, onde o que ocorre primeiro é a disputa e, em seguida, a comprovação da documentação exigida no edital. A disputa acontece por meio eletrônico através de uma sala virtual no sistema. O Pregão Eletrônico é uma das formas de realização da modalidade licitatória de pregão apresentando as mesmas regras básicas do Pregão Presencial, mas com algumas características específicas, começando pela inexistência da "presença física" do pregoeiro e dos demais licitantes, já que toda interação é feita através de sistema eletrônico de comunicação pela Internet. A forma de divulgação do edital do pregão ao público estará condicionada aos valores estimados para contratação e os meios de divulgação, conforme o prescrito no artigo 17 do Decreto nº 5.450/2005: "Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados: I - até R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):

25 25 a) Diário Oficial da União; e b) meio eletrônico, na internet; II - acima de R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até R$ ,00 (um milhão e trezentos mil reais): a) Diário Oficial da União; b) meio eletrônico, na internet; e c) jornal de grande circulação local; III - superiores a R$ ,00 (um milhão e trezentos mil reais): a) Diário Oficial da União; b) meio eletrônico, na internet; e c) jornal de grande circulação regional ou nacional." No caso de modalidade pregão eletrônico, além do Diário Oficial, a licitação tem que ser publicada na internet. Caso seja da modalidade cartaconvite, é suficiente que o aviso de licitação seja afixado em um mural do próprio órgão que irá fazer a compra. O edital, além de convocar para a licitação, é o documento que especifica exatamente o que órgão público quer na compra, principalmente em relação a questões técnicas. As exigências técnicas e o detalhamento são uma forma de limitar os fornecedores. Assim que o edital é publicado, as empresas interessadas em participar do processo, começam a reunir os documentos de habilitação e a montar a proposta comercial. O prazo entre a publicação da intenção de compra e a data de sua realização está previsto no próprio edital. Nas modalidades, tomada de preço e concorrência, os prazos são de 15 e 30 dias corridos, respectivamente. No caso do pregão, o prazo é de nove dias úteis e, na carta-convite, o prazo é de apenas cinco dias

26 26 Tal modalidade de licitação no âmbito das Administrações Públicas Federal, Estadual e Municipal, representou grandes vantagens para os entes públicos, principalmente em virtude de suas características de celeridade, desburocratização, economia, ampla divulgação e publicidade e eficiência na contratação. O pregão eletrônico é constituído por três fases: preparatória, externa e competitiva. Na primeira fase, a autoridade responsável pelo processo justifica a necessidade da contratação, define prazos para fornecimento e designa o pregoeiro e a equipe de apoio. Na segunda fase, os interessados são convocados para definição do dia e horário do pregão. E na terceira e última fase ocorre o pregão propriamente dito. Pode-se mencionar como principais vantagens do Pregão Eletrônico a diminuição da distância e a consequente aproximação das pessoas, o que implica na ampliação da competitividade, o pouco uso de papel e o fato de o pregoeiro não ficar tão sobrecarregado como no Pregão Presencial, já que há uma simplificação de suas atividades, tendo em vista que quem recebe e ordena as propostas é o sistema. Com a finalidade de demonstrar o crescimento da competitividade e da credibilidade dos fornecedores nas licitações promovidas na modalidade de Pregão, apresentamos as seguintes informações extraídas do portal Comprasnet: Nos últimos dois anos, uma lenta revolução vem ocorrendo no governo federal na hora de realizar suas licitações. As mudanças são importantes porque aumentaram de forma significativa o número de fornecedores do governo e porque reduziram os custos das compras governamentais em até 30%. [...] Essas mudanças devem-se à prioridade dada aos pregões eletrônicos. [...] A novidade foi o crescimento do número de fornecedores, que pela primeira vez ultrapassou a casa dos 200 mil. Nos últimos quatro anos, o número de empresas passou de 150 mil para 214 mil, uma elevação de 42%. [...] Para a iniciativa privada, o uso dos pregões também é favorável, segundo osespecialistas do setor. Antes da popularização dos pregões eletrônicos, poucas empresas participavam das

27 27 licitações e muitas preferiam não aparecer, atuando através de empresas de representação, mas cada dia mais as empresas estão quebrando esse paradigma e atuando de forma direta para vender aos órgãos públicos, afirma Roberto Bacarat, diretor da RHS Licitações. O primeiro passo para o fornecedor participar de pregões eletrônicos é cadastrar-se, por meio da internet, nas principais plataformas eletrônicas de compras e aguardar uma senha que permite o acesso à opção para certificação da empresa. Após esta confirmação, o fornecedor está apto a participar dos pregões eletrônicos. O procedimento em si acontece como se fosse uma sala de bate-papo, onde as propostas dos concorrentes são apresentadas e iniciando-se com a fixação da menor proposta. Os concorrentes são instigados pelo pregoeiro a fazer os lances, na tentativa de baixar o preço da compra, até que não haja mais nenhuma proposta. O pregão é como um leilão ao contrário, pois ganha o licitante que oferecer o menor preço pelo produto ou serviço. A identidade dos autores dos lances normalmente não é revelada aos outros participantes do processo. Após, verifica-se a documentação da empresa vencedora do processo. Se ela não estiver completamente habilitada, é verificada a habilitação da segunda colocada. Cabe aos proponentes, ao final da sessão, a interposição de recursos. Após a decisão dos recursos interpostos, a contratação é efetuada. Todos os atos praticados pela Administração Pública e pelos fornecedores, pertinentes a esta modalidade de licitação, quais sejam: credenciamentos, publicações, propostas, sessões publicas, lances, negociações, recursos adjudicações e homologações, são realizados exclusivamente pelo sistema eletrônico nos sites das instituições, os quais também disponibilizam para sociedade, as informações referentes às licitações realizadas.

28 28 CAPÍTULO III FRAUDES NO PREGÃO ELETRÔNICO Anteriormente ao advento do pregão, principalmente na forma eletrônica, pode-se dizer que as principais irregularidades estavam ligadas ao número limitado de empresas licitantes, favorecendo o superfaturamento e a conspiração, inclusive com a participação de servidores públicos em muitos casos. A utilização da modalidade pregão, principalmente em sua forma eletrônica, dificulta a ocorrência de tais irregularidades. No entanto, por melhor que seja o processo, não há nenhuma modalidade licitatória imune a fraudes, sendo possível, mesmo no pregão eletrônico, a participação de empresas mal intencionadas que colocam em risco o caráter competitivo do processo. Conforme relata Benedito de Tolosa Filho: A modalidade de licitação denominada pregão, que completará 10 anos em maio de 2010, pode ser considerada como o grande marco nas aquisições públicas da década, pois atingiu o seu principal objetivo, ou seja a redução significativa dos preços, sem levar em conta a extrema simplicidade processual. Como afirmamos em nossa obra Pregão uma nova modalidade de licitação, editora Forense, em sua 4ª edição que estará nas livrarias a partir de fevereiro/2010, hoje ele não é mais modalidade opcional para aquisição de bens e serviços de natureza comum, mas obrigatória em razão dos princípios constitucionais de moralidade e eficiência. No entanto, temos observado um crescente número de licitantes, se é que assim podem ser considerados (o adequado seria meliantes), que têm tentado fraudar ou pelo menos frustrar a competitividade do certame. Eles têm agido basicamente das seguintes formas: a) participam da licitação, apresentam ofertas com valores baixos, mas são inabilitados por não reunirem condições de habilitação, pois na modalidade de pregão as fases são invertidas, colocando em dúvida a lisura da contratação;

29 29 b) procuram os prováveis licitantes antes do certame e tentam extorqui-los, exigindo determinada quantia para que se abstenham de participar, sob a ameaça de cotarem preços baixos para frustrar o certame. Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 tipificam condutas criminosas relacionadas à licitação e ao contrato administrativo e determina as penas para os crimes praticados. Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Frustrar: é uma conduta comissiva que visa enganar, tornar inútil, neste caso, a competitividade da licitação. Fraudar: é uma ação para enganar, iludir, burlar o caráter competitivo do processo licitatório. Para o Professor Diógenes Gasparini fraude é o meio utilizável pelo agente para enganar, ludibriar o licitante. Qualquer ardil presta-se de meio para a configuração do crime ora estudado (GASPARINI, 2004, p. 585). As principais fraudes em licitação acontecem, principalmente, devido à má formulação do edital, e, basicamente em dois quesitos: as condições para habilitação de empresas e a descrição do objeto a ser comprado ou contratado. Atualmente, no Brasil, verifica-se que há um grande número de denúncias de fraudes e investigações nos procedimentos de licitação em total desrespeito e descaso ao cumprimento dos princípios fundamentais das licitações.

30 30 O procedimento administrativo público brasileiro atual e suas características extremamente burocráticas é um ambiente propício à sofisticação e criatividade criminosa, com artimanhas freqüentes no intuito de se consumar a fraude. Normalmente, as empresas interessadas em vender bens para a administração pública através do pregão eletrônico, fazem suas ofertas em tempo real, pela internet. Os licitantes fornecedores conseguem visualizar os cinco menores lances no sistema e, caso ainda tenha margem de lucro, podem oferecer lances menores. Depois de um tempo pré-determinado pelo pregoeiro, os lances param e anuncia-se como vencedor aquele que fez a oferta de menor preço. Após o exame do cadastro e da idoneidade da empresa vencedora, o resultado do pregão é enviado à comissão de licitação da administração pública para proclamação. No caso específico do pregão eletrônico, já foram identificadas diversos tipos de irregularidades como o conluio entre as empresas participantes, a licitação dirigida e o uso de ferramentas tecnológicas para enganar o sistema. De acordo com especialistas, a fraude pode aparecer quando duas ou mais empresas participantes do pregão eletrônico, conspiram para ludibriar o sistema. Trabalhando com um caso hipotético de compra de computadores, por exemplo. O órgão público dispõe-se a pagar, no máximo, R$ 15 milhões. As empresas competidoras fazem suas ofertas, previamente combinadas, lance a lance: R$ ,00 uma, outra R$ ,00, e assim por diante, vão fazendo lances menores, mas com valores muito próximos. De repente, um dos participantes faz um lance bem abaixo do último e nenhum dos outros o acompanha. O pregoeiro o declara vencedor e envia para a comissão de licitação que, após examinar a documentação do participante vencedor, encontra uma anormalidade qualquer que vai causar a desclassificação daquela empresa. E, em seguida, faz aquilo que a lei permite: declara a empresa que ficou em segundo lugar como vencedora, sem saber,

31 31 neste caso, que esta empresa vencedora poderia ser cúmplice daquela empresa responsável pelo lance inferior aos demais. Cabe ressaltar que, não necessariamente, o segundo lugar é o vencedor do pregão eletrônico. Existem casos, por exemplo, que a empresa que ficou em quarto lugar foi a vitoriosa porque, em todas as empresas antecessoras, foi detectada alguma irregularidade. Quando o pregoeiro responsável pela licitação identifica os casos em que os lances estão muito próximos uns dos outros, os participantes são advertidos para que sejam dados lances mais eficazes, sob o argumento de que não está acontecendo uma disputa efetiva. Segundo a SLTI - Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, administradora do portal de compras do governo federal, apesar das conspirações entre as empresas não se esgotarem, enfraqueceram-se após a criação da ferramenta pregão eletrônico. Desde sua criação, o sistema já passou por diversas melhorias com a finalidade de se evitar fraudes e conluios. Um outro tipo de irregularidade foi identificado pelo governo federal: o uso de programas de computadores espiões, conhecidos como robôs eletrônicos, não autorizados pela Administração Pública Federal. A função destes programas é fazer lances automáticos, em questão de segundos, com a finalidade de manter um dos concorrentes participantes sempre à frente dos demais concorrentes e com menor preço. Quando termina o pregão, a empresa em condição privilegiada, normalmente vence a licitação. A Administração Pública Federal tem pleno conhecimento do problema e afirma que tem tentado impedir o uso de robôs, para garantir igualdade de condições entre os participantes da concorrência, sem sucesso. Ao mesmo tempo em que faz um mea-culpa por não conseguir coibir o artifício, o Ministério do Planejamento alega que a prática não é ilegal e acha quase impossível eliminá-la. O Tribunal de Contas da União, no entanto, tem posição

32 32 diametralmente oposta e considera o uso dos robôs eletrônicos uma irregularidade grave, que fere o princípio da isonomia. Apesar da exigência do TCU para que o governo encontre uma maneira de impedir o uso dos robôs, até agora não se encontrou um antídoto para o ataque tecnológico. Além do conluio entre os concorrentes, a fraude conhecida como licitação dirigida pode acontecer durante o processo de licitação. Um exemplo deste tipo de fraude foi denunciada ao TCU - Tribunal de Contas da União, pela empresa de softwares NT Soluções e Serviços Ltda. Segundo a empresa, as denúncias basearam-se em supostas irregularidades no processo de cotação de preço com apenas um fornecedor, indícios de superfaturamento, desclassificação de empresas por preço inexeqüível e ausência de transparência nas informações do edital de abertura do processo. O artigo 3º, parágrafo 1º, incisos, da Lei 8.666/93 é o fundamento para se apurar o direcionamento de uma licitação: Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº , de 2010) 1 o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos 5 o a 12 deste artigo e no art. 3 o da Lei n o 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº , de 2010); II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer

33 33 outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda,modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3 o da Lei n o 8.248, de 23 de outubro de Apesar da Administração Pública possuir discricionariedade para estabelecer exigências em razão da sua necessidade concreta, por outro lado, deve ser alertada pelo licitante, que o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal dispõe que as exigências para contratação devem se limitar àquelas "indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". É preciso que se apure a pertinência da exigência em face da segurança da contratação e se verifique a existência daquela exigência em outras licitações similares e também, se o empresário tem informações adicionais que consigam demonstrar para a Administração que é possível cumprir as obrigações do contrato sem a restrição imposta no edital. De acordo com a diretora de consultoria da NT Soluções, Eloísa Toffano, a falta de órgãos de controle que possam intervir nos casos de irregularidades, de modo efetivo e em tempo hábil anteriormente à contratação, pode ser considerada a maior causa de fragilidade nos processos de licitações. A diretora acredita ainda que as licitações que envolvem provas de conceito ou de demonstração de produtos, como é o caso específico dos softwares, "acabam deixando margem para que haja um direcionamento para um fornecedor". Vários fatores podem levar à ocorrência de fraudes em licitação, tais como a cartelização e a pequena quantidade de competidores. Além disso, é importante atentar para certos fatores que podem fazer com que determinado processo licitatório, em concreto, venha a ser objeto de fraude, como, por exemplo, a falta de estrutura e o despreparo dos servidores da Administração contratante e a inadequada elaboração do edital.

34 34 CAPÍTULO IV COMBATE ÀS FRAUDES Em se tratando de combate às infrações nas compras públicas, não basta apenas a elaboração de normas, mas é fundamental o constante aperfeiçoamento dos mecanismos de controle e a observância efetiva das normas aplicáveis. O grande desafio da Administração Pública é identificar as situações de fraude e punir severamente o crime cometido e, ainda mais importante, criar mecanismos de controle e transparência para evitar a fraude antes que ela aconteça. Encontra-se na legislação sanções à empresa licitante que não mantiver a proposta vencedora assim como àquele que tenha feito sua habilitação com base em declarações falsas ou fraude fiscal. Também se aplicam sanções àquelas situações nas quais se encontre fraude na sua execução ou se verifique o descumprimento às normas do contrato. Dependendo da irregularidade encontrada, o licitante poderá ficar proibido de contratar com a União por até cinco anos, enquanto perdurarem as causas da punição ou até a reabilitação da empresa licitante. Estas penalidades são registradas, obrigatoriamente, no SICAF Sistema Unificado de Cadastro de Fornecedores, implicando no descredenciamento do fornecedor pelo período da pena. Além das penalidades mencionadas acima, poderá ser previsto no Edital, a aplicação de multas no caso de descumprimento das cláusulas contratuais. O que se pergunta, após todas essas denúncias de irregularidades nos processos de licitação, é se ainda há solução. Há como se evitar as chamadas empresas fantasmas, o conluio entre as empresas, as licitações dirigidas e o jogo de preços no processo de

35 35 licitação? Efetivamente, pode o pregão eletrônico inibir todos estes tipos de fraudes? Os estudiosos do assunto creditam o sucesso de uma licitação ao Edital. Nele, a Administração Pública dispõe suas exigências e necessidades, de forma clara e objetiva, definindo mo que realmente se quer e o quanto está disposto a pagar, através de um orçamento prévio já determinado. É importante que fique claro, a importância do trabalho dos administradores na elaboração do edital que contenha os princípios da legalidade, moralidade, isonomia e competitividade, sem esquecer dos quesitos qualidade e preço. No que tange às empresas fantasmas, seria ideal que houvesse uma verificação sobre as condições de existência da empresa, por meio de análises de documentos fiscais, previdenciários e jurídicos, consultas à contratantes anteriores(obtidos através dos atestados de capacidade técnica) e, se necessário, efetuar diligências para que se verifique a existência física da empresa. Apesar dos diversos casos de fraudes em licitações divulgados pela imprensa no último ano, a Administração Pública tem trabalhado no sentido de identificar as irregularidades e estudar a melhor forma de evitá-las. É essencial também frisar que, apesar de tudo, há ainda muitos administradores conscientes, que se preocupam com o bom uso do dinheiro público e trabalham com o maior cuidado nas licitações, fazendo com que o processo seja concluído com sucesso. Acredita-se que muitas providências podem ser tomadas no sentido de, se não acabar, pelo menos diminuir, o máximo possível, os delitos de fraude nas licitações eletrônicas. Sejam procedimentos administrativos ou internos, oriundos dos próprios entes privados participantes do processo ou ainda, jurídicas e legais, como já existentes na legislação. Podem também ser criadas novas modalidades de contratação em acompanhamento ao desenvolvimento tecnológico ou, oriundas de denúncias por parte da própria sociedade e de monitoramento pelos órgãos responsáveis.