INTENSIVO Disciplina: Direito Civil Tema: Responsabilidade II Prof.: Pablo Stolze Gagliano Data: 31/10/2006

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1 RESPONSABILIDADE CIVIL EM ESPÉCIE 1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO 1.1. DEVER DE PRESTAR SOCORRO RESOLUÇÃO CFM nº 1.021/80 O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, usando da atribuição que lhe confere a Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº , de 19 de julho de 1958, e CONSIDERANDO o disposto no artigo 153, parágrafo 2º da Constituição Federal; no artigo 146 e seu parágrafo 3º, inciso I e II do Código Penal; e nos artigos 1º, 30 e 49 do Código de Ética Médica; CONSIDERANDO o caso de paciente que, por motivos diversos, inclusive os de ordem religiosa, recusam a transfusão de sangue; CONSIDERANDO finalmente o decidido em sessão plenária deste Conselho realizada no dia 26 de setembro de 1980, RESOLVE: Adotar os fundamentos do anexo PARECER, como interpretação autêntica dos dispositivos deontológicos referentes a recusa em permitir a transfusão de sangue, em casos de iminente perigo de vida. Rio de Janeiro, 26 de setembro de GUARACIABA QUARESMA GAMA Presidente em Exercício JOSÉ LUIZ GUIMARÃES SANTOS Secretário-Geral Publicada no D.O.U.(Seção I - Parte II) de 22/10/80 PARECER PROC. CFM nº 21/80 O problema criado, para o médico, pela recusa dos adeptos da Testemunha de Jeová em permitir a transfusão sangüínea, deverá ser encarada sob duas circunstâncias: 1 - A transfusão de sangue teria precisa indicação e seria a terapêutica mais rápida e segura para a melhora ou cura do paciente. Não haveria, contudo, qualquer perigo imediato para a vida do paciente se ela deixasse de ser praticada. Nessas condições, deveria o médico atender o pedido de seu paciente, abstendo-se de realizar a transfusão de sangue. Não poderá o médico proceder de modo contrário, pois tal lhe é vedado pelo disposto no artigo 32, letra "f" do Código de Ética Médica: "Não é permitido ao médico: f) exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente resolver sobre sua pessoa e seu bem-estar". 2 - O paciente se encontra em iminente perigo de vida e a transfusão de sangue é a terapêutica indispensável para salvá-lo. Em tais condições, não deverá o médico deixar de praticá-la apesar da oposição do paciente ou de seus responsáveis em permiti-la. O médico deverá sempre orientar sua conduta profissional pelas determinações de seu Código. No caso, o Código de Ética Médica assim prescreve: "Artigo 1º - A medicina é uma profissão que tem por fim cuidar da saúde do homem, sem preocupações de ordem religiosa..." "Artigo 30 - O alvo de toda a atenção do médico é o doente, em benefício do qual deverá agir com o máximo de zêlo e melhor de sua capacidade profissional". "Artigo 19 - O médico, salvo o caso de "iminente perigo de vida", não praticará intervenção cirúrgica sem o prévio consentimento tácito ou explícito do paciente e, tratando-se de menor incapaz, de seu representante legal". Por outro lado, ao praticar a transfusão de sangue, na circunstância em causa, não estará o médico violando o direito do paciente. - 1

2 Realmente, a Constituição Federal determina em seu artigo 153, Parágrafo 2º que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei" 1. Aquele que violar esse direito cairá nas sanções do Código Penal quando este trata dos crimes contra a liberdade pessoal e em seu artigo 146 preconiza: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda". Contudo, o próprio Código Penal no parágrafo 3º desse mesmo artigo 146, declara: "Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida". A recusa do paciente em receber a transfusão sangüínea, salvadora de sua vida, poderia, ainda, ser encarada como suicídio. Nesse caso, o médico, ao aplicar a transfusão, não estaria violando a liberdade pessoal, pois o mes mo parágrafo 3º do artigo 146, agora no inciso II, dispõe que não se compreende, também, nas determinações deste artigo: "a coação exercida para impedir o suicídio". CONCLUSÃO Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código de Ética Médica, deverá observar a seguinte conduta: 1º - Se não houver iminente perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus responsáveis. 2º - Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis. Dr. TELMO REIS FERREIRA Relator INDENIZATÓRIA - Reparação de danos - Testemunha de Jeová - Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação - Convicções religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição Federal que é a vida - Conduta dos médicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e ética profissional, posto que somente efetuaram as transfusões sangüíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos - Inexistência, ademais, de recusa expressa a receber transfusão de sangue quando da internação da autora - Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames médicos, entre outras, que não merece acolhido, posto não terem sido os valores despendidos pela apelante - Recurso não provido. (TJSP, Apelação Cível n Sorocaba - 3ª Câmara de Direito P rivado - Relator: Flávio P inheiro V.U.) 1.2. RESPONSABILIDADE DOS PLANOS DE SAÚDE RESPONSABILIDADE. DANO. PLANO. SAÚDE. A empresa que explora plano de saúde e dentistas conveniados responde civilmente pelo dano causado pelos profissionais credenciados ou autorizados, facultando-lhe o direito de regresso contra aqueles que diretamente prestaram os serviços defeituosos. Precedentes citados: REsp MG, DJ 11/6/2001, e REsp SP, DJ 17/4/2000. (STJ, REsp RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 8/10/2002). 2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO 2.1. TRANSPORTE DE ANIMAIS Noticiou a Revista Consultor Jurídico (http://conjur.uol.com.br), de 11 de novembro de 2002: Vôo fatal - Juíza manda Varig indenizar por morte de cachorro A Varig foi condenada a pagar indenização por danos morais e materiais à dona de um cão da raça Pug. Motivo: o cachorro morreu durante um vôo da empresa do Rio de Janeiro para Miami (EUA). A juíza da 11ª Vara Cível de Brasília, Maria de Fátima Rafael de Aguiar Ramos, arbitrou o valor da indenização por danos morais em R$ 10 mil e dos danos materiais, em R$ 100 mil. 1 A referência, aqui, é à Constituição Federal de

3 De acordo com a juíza, ficaram evidenciadas a culpa e a responsabilidade da Varig pelos prejuízos morais sofridos pela dona do cão, uma vez que a empresa descumpriu o contrato de transporte nos termos ajustados. M aria de Fátima afirmou que "cabem no rótulo de dano moral os transtornos, os aborrecimentos ou contratempos anormais que sofreu a Autora no seu dia a dia e pela sensação de desconforto e aborrecimento em razão da negligência da Ré". P ela sentença, do total de R$ 100 mil de danos materiais, R$ 20 mil são pelo cão e R$ 80 mil pelos lucros cessantes, considerando-se o menor valor de avaliação de ambos. No cálculo dos lucros cessantes, levou-se em conta, ainda, a menor estimativa da quantidade de filhotes que o cachorro poderia ter se estivesse vivo nos quatro anos seguintes de sua morte, a média de dois acasalamentos por mês e o preço de R$ 1.500,00 por filhote. Viagem sem volta No dia 17 de junho de 2001, o cão embarcou no vôo da Varig juntamente com sua adestradora e mais dois cachorros para participar de uma exposição. A dona do cão disse que, ao desembarcar em Miami, a adestradora foi comunicada da morte do cachorro e, sem muitas informações nem assistência por parte dos funcionários da Varig, ela providenciou a autópsia do corpo do animal em uma clínica veterinária. De acordo com o laudo da clínica, o exame de necropsia e de patologia do animal indicou falta de ar no estômago e intestinos, bem como contusões pulmonares decorrentes de ventilação inadequada e/ou temperatura imprópria. A dona do animal alegou ter notificado a Varig para providenciar a apuração dos fatos que levaram à morte do cachorro. O corpo do animal ficou congelado por 30 dias à disposição da empresa. A dona do cão afirmou que o animal era campeão mundial, com inúmeros títulos nacionais e internacionais, patrocinado por uma das mais importantes empresas de rações do mundo, a Effem-Pedigree. Ela alegou ainda que os custos com o cão seriam compensados com a venda do sêmen e com a procriação direta. A Varig argumentou que se três animais foram transportados no mesmo vôo, dentro do mesmo contêiner, e dois chegaram ao destino sem qualquer problema de saúde é inaceitável a tese de que o terceiro cão morreu por causa de ventilação inadequada e/ou temperatura imprópria. Além disso, a empresa questionou a credibilidade do laudo do veterinário e alegou divergências quanto à identidade do cachorro morto. A juíza rejeitou os argumentos da Varig. Maria de Fátima lembrou que a empresa não providenciou nova análise no corpo do animal. Além disso, para a juíza, a identidade do cão ficou suficientemente comprovada nos autos do processo. Segundo a Varig, a omissão da dona do cão em aplicar sedativo no mesmo, conforme exigido pelas companhias aéreas, pode ter sido a causa da morte do animal. A juíza refutou a hipótese levantada pela empresa porque nenhum dos cães ingeriu sedativo. Segundo a juíza, se fosse obrigatório o uso do medicamento, conforme informação da empresa, a Varig deveria ter exigido a sedação do animal. De acordo com a juíza, competia à empresa entregar os cães na mesma situação em que os recebeu. Afirmou que "a finalidade da condenação é compensatória, punitiva e intimidativa, pois inibe que outros erros da mesma espécie venham a ser cometidos" TRANSPORTE DE BAGAGENS AÉREAS O Supremo T ribunal Federal, em voto da lavra do culto Min. Marco Aurélio, RE /RJ, DJU , firmou entendimento nos seguintes termos: EMENTA - O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais, não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República incisos V e X do art. 5, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil. Interessante registrar ainda, trecho do voto-vista do então Ministro Francisco Rezek, estudioso do Direito Internacional, e que se afina com o entendimento do relator: - 3

4 Há uma questão de índole técnica, que é a de saber se o dano moral previsto por nossa ordem jurídica como capaz de justificar uma indenização reparatória é incompatível com a Convenção de Varsóvia, reformada pela de Haia, no que estabelecem um limite para a reparação e o fixam em US$ 400,00 ou soma equivalente. Primeiro, como pondera o relator, a garantia da reparação por dano moral tem estatura constitucional entre nós. Isso tem relevo à hora de fazer o confronto comparativo entre um texto de produção internacional e um texto de produção interna. Mas, não bastasse o fato de que a garantia constitucional da indenizabilidade do dano moral é algo que prevalece sobre obrigações internacionais de nível ordinário (no caso, os velhos textos de Varsóvia e da Haia), o voto do relator insinua algo sugestivo. O conflito há de ser sempre resolvido em favor da Constituição, mas poderíamos evitar as conseqüências desastradas do conflito (o repúdio de uma obrigação internacional válida) se entendêssemos que os limites têm a ver com o dano material: não se referem a essa outra figura, própria de um direito moderno que não poderia ser entrevisto nos trabalhos convencionais de Varsóvia ou da Haia, anteriores à segunda Grande Guerra OVERBOOKING INDENIZAÇÃO. ATRASO. VÔO. OVERBOOKING. Só após o atraso de cerca de 24 horas os recorridos puderam embarcar em vôo internacional, isso devido ao excesso na lotação da aeronave. Anotando que o overbooking é prática condenável e intolerável, pois só leva em conta o interesse da companhia aérea, que assume o risco de deixar viajantes em terra por sua mera conveniência administrativa, em franco desrespeito ao consumidor, a Turma entendeu que, nesse caso, a aflição causada aos passageiros excede substancialmente o mero percalço comum na vida das pessoas, gerando o direto à indenização. (STJ, REsp SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 25/3/2003). 3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR Sobre a matéria, dispõe o art. 618: Art 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito. Em nosso sentir, o prazo previsto no parágrafo único deste artigo concerne apenas a eventuais vícios de qualidade que prejudiquem a econimicidade ou a utilização da obra realizada. Ou seja, o dono da obra terá o prazo decadencial de 180 dias para redibir o contrato, rejeitando a obra, ou, eventualmente, pleitear o abatimento no preço, caso constate qualquer defeito desta natureza. Trata-se, pois, de regra específica, que prevaleceria em face da prevista no art. 445 do Código Civil, referente aos vícios redibitórios em geral. Registre-se, porém, que o termo inicial de tal prazo não se identifica com a celebração do negócio jurídico, mas sim com a manifestação do vício ou defeito 3. 2 Acórdão disponível na Revista Brasileira de Direito Privado, Abril-Junho de 2000, RT, págs. 225 e ss. 3 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RELATÓRIO QUE NÃO MENCIONA UM DOS ARGUM ENTOS DA CONTESTAÇÃO - APRECIAÇÃO NA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - RECURSO ADESIVO - MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS - NÃO CONHECIMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR - PRAZO.- 1) NÃO IMPLICA EM NULIDADE A AUSÊNCIA DE EXPRESSA MENÇÃO NO RELATÓRIO DE FATO ALEGADO NA DEFESA, DESDE QUE A SENTENÇA O TENHA APRECIADO. NÃO SE DECR ETA NULIDADE QUANDO NÃO HÁ PREJUÍZO. 2) NÃO SE CONHECE DO RECURSO ATACANDO OMISSÃO DA SENTENÇA QUE NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR. EDIFÍCIO QUE APRESENTA RACHADURAS NO MESMO ANO EM QUE FOI ENTREGUE AOS CONDÔMINOS. REALIZAÇÃO DE REPAROS PELO CONSTRUTOR. RESSURGIMENTO DOS PROBLEMAS E ASSUNÇÃO FORMAL DE RESPONSABILIDADE PELO MESMO CONSTRUTOR.- SE OS CONSERTOS REALIZADOS NÃO RESOLVEREM O PROBLEMA DE RACHADURAS APARENTES, QUE VOLTAM A RESSURGIR POUCO TEMPO DEPOIS, A INDICAR DEFICIÊNCIA DA ESTRUTURA, É RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR PROCEDER AOS REPAROS, MESMO SE DECORRIDOS MAIS DE CINCO ANOS DESDE A ENTREGA FORMAL D A OBRA. INTELIGÊNCIA DO ART , DO CÓDIGO CIVIL. (TJDF, APELAÇÃO CÍVEL APC DF, Acordão Número : , Data de Julgamento : 23/11/1998, Órgão Julgador : 2ª Turma Cível, Relator : GEORGE LOPES LEITE, Publicação no DJU: 12/05/1999 Pág. : 43) - 4

5 Se, entretanto, tiver havido dano proveniente de falha na estrutura da obra, por defeito de segurança ou solidez, o direito de pleitear a reparação por perdas e danos poderá ser postulado no prazo prescricional geral de três (CC) ou cinco anos (CDC), como visto acima, caso se cuide ou não de relação de consumo. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCO. ASSALTO. T rata-se da responsabilidade do banco pela morte de correntista assaltado e morto ao sacar o dinheiro em caixa eletrônico, no interior da agência. No caso, como o assalto foi dentro do estabelecimento bancário, ainda que fora do horário do expediente, responde o banco, pela segurança do seu usuário. Com esse entendimento, prosseguindo o julgamento, a turma não conheceu o recurso (STJ, Resp RJ, j. Em ). Pablo Stolze Gagliano 1 Introdução TEXTO COMPLEMENTAR Responsabilidade Civil dos Bancos por Assaltos em Terminais Eletrônicos Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº RJ (2002/ ), sendo relator o então Min. Ruy Rosado de Aguiar, e, para o acórdão, o Min. Aldir Passarinho Júnior, enfrentou um dos mais palpitantes temas da atualidade, na seara da Responsabilidade Civil. Posto não houvesse sido conhecido o recurso, o STJ, neste julgado, descortinou o seu entendimento no que tange a uma das mais lamentáveis e freqüentes cenas dos grandes centros urbanos brasileiros: o assalto nos caixas bancários eletrônicos. Vale conferir a ementa do importante julgado: CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO EM CAIXA ELETRÔNICO OCORRIDO DENTRO DA AGÊNCIA BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA. DEVER DE INDENIZAR. I. Não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão estadual, eis que o mesmo enfrentou, suficientemente, a matéria controvertida, apenas que com conclusões desfavoráveis à parte ré. II. Inocorrendo o assalto, em que houve vítima fatal, na via pública, porém, sim, dentro da agência bancária onde o cliente sacava valor de caixa eletrônico após o horário do expediente, responde a instituição ré pela indenização respectiva, pelo seu dever de proporcionar segurança adequada no local, que está sob a sua responsabilidade exclusiva. III. Recurso especial não conhecido. Trata-se, em síntese, da trágica morte de correntista, assaltado e fatalmente agredido ao sacar dinheiro em terminal de auto-atendimento, no interior da agência bancária. Circunstância peculiar, aliás, que deve ser registrada é o fato de o roubo haver ocorrido fora do horário do expediente. Tal entendimento rende ensejo a uma profunda reflexão acerca da responsabilidade civil do banco, à luz da teoria da atividade de risco, explicitamente consagrada no art. 927 do Código Civil de Neste texto, portanto, cuidaremos de analisar os termos do presente acórdão, passando em revista a responsabilidade civil das instituições financeiras e do Estado, em uma indispensável perspectiva civil-constitucional. - 5

6 2 Passando em Revista a Responsabilidade Civil dos Bancos 4 Inicialmente, cumpre-nos, por amor à precisão científica, fazermos um registro de cunho terminológico. A palavra banco, nos dias que correm, perdeu espaço para a expressão instituição financeira, mais abrangente e precisa, por caracterizar, não apenas os estabelecimentos que gerenciam a guarda e o depósito de valores (bancos, na acepção tradicional), mas, sobretudo, por traduzir a idéia de instituição de crédito. Nesse sentido, preleciona ARNOLDO WALD: Na realidade, o banco moderno não se restringe a recolher as economias monetárias dos que lhas confiam, para emprestá-las, através do mútuo de dinheiro, aos seus clientes, como ocorria no passado. Atualmente, o conceito de banco foi substituído ou complementado pelo de instituição financeira, ou até de conglomerado financeiro, cuja função no mercado é o exercício do crédito sob as suas novas e sofisticadas formas, das quais o recebimento de depósitos em dinheiro e sua aplicação é uma das mais antigas, mas não a única. E conclui o autor: É, portanto, o exercício técnico e profissional do crédito, que tanto pode ser de dinheiro, quanto de outra natureza (o de assinatura, p. ex., através do aceite cambial ou do aval), que caracteriza a instituição financeira, e o estabelecimento de crédito, hoje intensamente empolgados pelos chamados serviços bancários. 5 A par de tais considerações, é corrente na prática judiciária a utilização da palavra banco, pelo que empregaremos, neste texto, ambas as expressões como sinônimas. Posto isso, devemos enfrentar tema mais espinhoso: devem os bancos (ou instituições financeiras) responder por eventuais danos sofridos por seus clientes (consumidores), em virtude de assalto, por ocasião do uso de terminal eletrônico, mesmo fora do horário de expediente? Para respondermos adequadamente à esta indagação, é necessário analisarmos a responsabilidade civil em uma tríplice perspectiva, como veremos abaixo. 3 Planos de Análise da Responsabilidade Civil dos Bancos: em face de seus prepostos, de terceiros e dos seus clientes (consumidores) Pelos danos causados aos seus prepostos (empregados), respondem as instituições na forma da legislação específica em vigor, segundo os princípios que regem o acidente de trabalho. Imagine-se o exemplo de o caixa do banco acidentar-se na porta automática, ou sofrer ferimento durante um assalto. Em se tratando de acidente de trabalho, sem prejuízo da verba previdenciária, poderá ser ajuizada demanda contra o empregador (ação de responsabilidade civil). Em face dos seus clientes, por sua vez, não temos dúvida de ser, o banco, parte de uma relação de consumo, de maneira que, o seu cliente, é reputado consumidor. Por isso, não consideramos tão necessárias as Resoluções 2878 e 2892/01 do Banco Central do Brasil, referentes ao denominado Código do Cliente Bancário, as quais, posto não isentas de justas críticas, apenas explicitam, em nosso sentir, mandamentos do Código do Consumidor. Já em face de terceiros, a situação é mais complexa. 4 Sobre o tema, discorremos em nosso Novo Curso de Direito Civil III, Responsabilidade Civil, 2ª edição. São Paulo: Saraiva, WALD, Arnoldo. O Novo Direito Monetário. 2. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pág

7 Entendemos, no caso, que se deve aplicar a norma contida no parágrafo único do art. 927 do CC, que admite responsabilidade civil objetiva, em função do risco da atividade habitualmente exercida. Nesse sentido, responsabilizando a instituição financeira por dano causado a terceiros, já há jurisprudência no próprio Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos): RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE. TALONARIO SOB A GUARDA DO BANCO. FURTO. LEGITIMIDADE DO BANCO. INOCORRENCIA DE VIOLAÇÃO DA LEI FEDERAL. DISSIDIO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - PODE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RESPONDER PELOS DANOS SOFRIDOS POR COMERCIANTE, QUANDO ESSE, TOMANDO TODAS AS PRECAUÇÕES, RECEBE CHEQUE CO MO FORMA DE PAGAMENTO, POSTERIORMENTE DEVOLVIDO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR SER DE TALONARIO FURTADO DE DENTRO DE UMA DAS SUAS AGENCIAS. II - PARA CARACTERIZAÇÃO DO DISSIDIO, NECESSARIO O COTEJO ANALITICO DAS BASES FATICAS QUE SUSTENTAM AS TESES EM CONFLITO. (STJ, Acórdão RESP / MG ; RECURSO ESPECIAL 1994/ , Relator M in. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data da Decisão 04/03/1997 Orgão Julgador QUARTA TURMA) RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCO. ABERTURA DE CONTA. DOCUMENTOS DE TERCEIRO. ENTREGA DE TALONARIO. LEGITIMIDADE ATIVA. GERENTE DE SUPERMERCADO. 1. FALTA DE DILIGENCIA DO BANCO NA ABERTURA DE CONTAS E ENTREGA DE TALONARIO A PESSOA QUE SE APRESENTA COM DOCUMENTOS DE IDENTIDADE DE TERCEIROS, PERDIDOS OU EXTRAVIADOS. RECONHECIDA A CULPA DO ESTABELECIMENTO BANCARIO, RESPONDE ELE PELO PREJUIZO CAUSADO AO COMERCIANTE, PELA UTILIZAÇÃO DOS CHEQUES PARA PAGAMENTO DE MERCADORIA. 2. O GERENTE DO SUPERMERCADO, QUE RESPONDE PELOS CHEQUES DEVOLVIDOS, ESTA LEGITIMADO A PROPOR A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. (STJ, Acórdão RESP / SP ; RECURSO ESPECIAL 1994/ , Relator Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, Data da Decisão 29/11/1994 Orgão Julgador QUARTA TURMA) Na mesma linha, o T ribunal de Justiça de M inas Gerais foi ainda mais longe, ao já admitir aplicação da teoria do risco, em hipótese congênere: INDENIZAÇÃO. DOCUMENTO FALSO. ABERTURA DE CONTA CORRENTE. DANO A TERCEIRO NÃO CLIENTE. RESPONSABILIDADE DO BANCO. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL. CIÊNCIA DO USO INDEVIDO DO DOCUMENTO. MANUTENÇÃO DO PROTESTO. RESPONSABILIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. 1 - Correm por conta do Banco os riscos inerentes à sua atividade, devendo responder pelos danos causados a terceiro pela inclusão de seu nome no SERASA e no SPC, em razão da abertura de conta corrente com base em documento falso. 2 - O não-cancelamento do protesto, após o conhecimento de que o CPF constante do cheque não pertencia ao seu emitente, conduz à responsabilidade pelos danos daí advindos. 3 - Para a fixação do quantum indenizatório, o juiz deve pautar-se pelo bom senso, moderação e prudência, devendo considerar, também, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o componente punitivo e pedagógico da condenação e os constrangimentos por que passou o ofendido. 4 - Preliminar rejeitada, não providos a primeira apelação e o recurso adesivo, segunda apelação provida. (TJMG, Apelação, Número do Processo: , Orgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Relator: Pereira da Silva, Data da Julgamento: 10/09/2002) Por todo o exposto, podemos concluir que, se um terceiro é vítima de atividade danosa do banco, a responsabilidade civil deste último independerá da aferição de culpa, por estar afeta ao âmbito de incidência do parágrafo único do art. 927 do CC (atividade de risco). E se a tal conclusão, por esta via de raciocínio, o intérprete não chegar, poderá, em nosso sentir, trilhar outra vereda: o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor equipara aos consumidores todas as vítimas do evento (bystanders), viabilizando, da mesma forma, aplicação dos princípios da responsabilidade civil objetiva. - 7

8 4 Os Fundamentos do Acórdão e o Caso Sub Judice à Luz da Teoria da Atividade de Risco O culto M inistro RUY ROSADO DE AGUIAR JR., com habitual sabedoria, ao enfrentar a questão sub judice, no Recurso Especial sob análise, assevera que: O critério da razoabilidade invocado pelo recorrente leva à conclusão de que o estabelecimento comercial que se beneficia com a instalação de caixas eletrônicos, o que também serve para facilitar os seus negócios, angariar clientes e diminuir gastos, deve responder pelo risco que decorre da instalação desses postos, alvo constante da ação dos ladrões. Isto é, o risco é criado pela instalação do caixa e por ele deve responder a empresa. Segundo o novo Código Civil, trata-se até de responsabilidade objetiva (art. 927, único, do CC) Nota-se, pois, que o eminente Ministro encarta a exploração dos terminais eletrônicos corretamente, em nosso pensar - no conceito (aberto) de atividade de risco, previsto na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do CC. De fato, por se tratar de um risco criado (risco-proveito), nada mais razoável do que se sustentar a responsabilidade civil do banco pelos danos causados aos seus clientes, usuários deste tipo de serviço. Por outro lado, o Ministro ALDIR PASSARINHO Jr., acompanhado pelo Ministro FERNANDO GONÇALVES, ressalva que os assaltos ocorridos em terminais localizados, não na própria agência, mas em via pública, resultariam na responsabilidade do Estado, e não do banco (REsp SP): Geralmente, tais caixas eletrônicos estão situados fora das agências bancárias e no interior de bens públicos de uso comum (Código Civil, art. 66, I), de modo que sua fiscalização deve ficar a cargo dos agentes da segurança pública, nos termos do contido no artigo 144 da Constituição da República e no artigo 139 da Constituição Estadual Paulista'..... 'Verificado o ato delituoso contra o filho dos autores em plena via pública, desvincula-se a instituição bancária de qualquer responsabilidade (fl. 183)'. E, conclui, no presente Recurso Especial: Efetivamente, como assentado acima, estou em que não há responsabilidade da instituição bancária se o ato lesivo ocorreu na via pública, eis que cabe ao Estado e não ao particular a segurança da área, inexistindo norma legal que estenda, ao último, tal ônus. Mas a situação em comento se me afigura distinta daquela que então identifiquei no precedente acima transcrito, o que me leva a solução diversa. Verifica-se, portanto, que o assalto se desenrolou dentro do estabelecimento bancário, ainda que fora do horário do expediente, mas, pelas instalações internas e segurança dos usuários responde o réu, sem dúvida. Não foi na via pública, circunstância que me levaria, em princípio, salvo alguma peculiaridade, a decidir diferentemente. Por igual restou firmado que não houve culpa concorrente da vítima. Assim, sintetizando tais entendimentos, poderíamos concluir que: Assalto ocorrido em terminais da própria agência, ainda que fora do horário de expediente bancário responsabilidade civil do banco. Assalto ocorrido em terminais localizados em via pública (postos de auto-atendimento 24 horas) responsabilidade civil do Estado. 5 Nossas Conclusões A despeito dos cultos argumentos expendidos nos referidos julgados, ousamos, ao menos em parte, divergir. - 8

9 Entendemos que, mesmo em assaltos ocorridos em terminais localizados em via pública, a responsabilidade civil do banco é manifesta, sem prejuízo de poder ingressar com ação regressiva contra o Estado. O que não aceitamos é o argumento - teoricamente impactante, mas socialmente injusto - de que a segurança pública toca ao Estado e, por conseguinte, o banco não responde por danos decorrentes de assaltos ocorridos em terminais instalados em via pública. Ora, a instalação desses terminais obedece, sem sombra de dúvida, a uma estratégia comercial, com vista à conquista de mais e mais clientes, que têm, nessa apontada comodidade, um fator decisivo de escolha de uma rede bancária. Algumas redes bancárias, inclusive, cobram, do usuário, uma taxa de utilização, muitas vezes pulverizada no próprio extrato, mas que, se multiplicada por milhares ou talvez milhões de clientes, traduzem uma receita colossal com a exploração deste tipo de serviço. Isso sem mencionar o pacote de serviços que, frequentemente, os clientes bancários são obrigados a adimplir. Por tudo isso, forçoso concluir que a exploração onerosa desta atividade de risco (rede de terminais eletrônicos) justificaria, por imperativo de justiça, a responsabilidade civil do banco em face de danos sofridos por seus usuários, mesmo que o assalto ocorra em via pública. É de raiz histórica, aliás, o princípio de que, no âmbito da teoria do risco, aquele que cria o perigo concreto de dano, é obrigado a suportar, independentemente de culpa, o prejuízo daí resultante. Esse é o norte doutrinário do grande ALVINO LIMA, quando preleciona: a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento a teoria. 6 Com absoluta precisão, e nessa mesma linha, demonstrando a mudança por que passou o tratamento da responsabilidade civil no Direito Brasileiro, concluímos com GUSTAVO TEPEDINO: Com efeito, os princípios de solidariedade social e da justiça distributiva, capitulados no art. 3, incisos I e III, da Constituição, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil. Do ponto de vista legislativo e interpretativo, retiram da esfera meramente individual e subjetiva o dever de repartição dos riscos da atividade econômica e da autonomia privada, cada vez mais exacerbados na era da tecnologia. Impõem, como linha de tendência, o caminho da intensificação dos critérios objetivos de reparação e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social. 7 É como pensamos. FONTE: NOVO CURSO DE DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL VOL. III, ED. SARAIVA PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO (www.editorajuspodivm.com.br) Mensagem O tempo dura bastante para aquele que sabe aproveitá-lo Leonardo da Vinci Fé em Deus, sempre, amigos! Um abraço! O amigo, Pablo. 6 LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, pág TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, págs

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