Monografia apresentada à banca examinadora da Universidade FMU como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação

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1 CURSO DE DIREITO CONCURSO DE PESSOAS (Parte Geral do Código Penal) Nome: Samira Roberta Issa RA: Turma: 325 F Fone: / samiraroberta@zipmail.com.br Orientadora: Profª. Ana Paula da Fonseca Rodrigues São Paulo 2004

2 CURSO DE DIREITO CONCURSO DE PESSOAS (Parte Geral do Código Penal) Monografia apresentada à banca examinadora da Universidade FMU como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação da Profª. Drª. ANA PAULA DA FONSECA RODRIGUES. São Paulo

3 CURSO DE DIREITO CONCURSO DE PESSOAS (Parte Geral do Código Penal) Banca Examinadora da Universidade FMU Orientadora Professora Dra. ANA PAULA DA FONSECA RODRIGUES Examinador Professor Examinador Professor São Paulo

4 AGRADECIMENTOS À Deus, pela oportunidade de concluir um sonho, aos meus pais e irmãos pelo constante apoio nos estudos. 4

5 DEDICATÓRIA À minha orientadora, Professora Dra. Ana Paula da Fonseca Rodrigues, que sempre me apoiou e incentivou. 5

6 EPÍGRAFE Todo crime é uma desobediência e a desobediência é um pecado; pecado contra Deus ou contra seus delegados aqui na Terra. Pois bem, o primeiro crime registrado na história da humanidade foi praticado em co-autoria, já que Eva instigou Adão a comer do fruto proibido. (Prof. Ataliba Nogueira). 6

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1- NOÇÕES GERAIS DO INSTITUTO EM ESTUDO p EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCURSO DE PESSOAS p REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS p Identidade de infração para todos os participantes p Pluralidade de condutas e de partícipes p Vínculo subjetivo p Relevância causal da cada uma das condutas p ARREPENDIMENTO OU DESISTÊNCIA p DIFERENÇA ENTRE CO-AUTORIA E PARTICIPAÇÃO p DAS TEORIAS p teoria monista p teoria dualista p teoria pluralista p SUJEITOS DO INSTITUTO EM ESTUDO p autoria p das teorias sobre as formas de realização da conduta típica p teoria extensiva p teoria restritiva p teoria do domínio do fato p formas de autoria p autoria propriamente dita p autoria intelectual p autoria mediata p a) algumas peculiaridades da autoria mediata p autoria incerta p CO-AUTORIA p co-autoria em crimes culposos p PARTICIPAÇÃO p requisitos da participação p eficácia causal p consciência da participação p formas de participação p ajuste p determinação e instigação p associação criminosa, organização e chefia p auxílio e cumplicidade p graus de participação p participação por omissão p excesso na participação p participação de menor importância p participação em crime culposo p Participação sucessiva p CONCURSO DE PESSOAS E CRIME POR OMISSÃO p.54 7

8 11. PUNIBILIDADE p CONCURSO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME p circunstâncias subjetivas p circunstâncias subjetivas próprias p circunstâncias subjetivas elementares do crime p circunstâncias objetivas(ou factuais) p CASOS DE IMPUNIBILIDADE p MULTIDÃO CRIMINOSA p.63 CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA 8

9 INTRODUÇÃO A apresentação que se segue visará demonstrar um estudo mais aprofundado a respeito do instituto do Concurso de Pessoas, de forma a nos permitir um conhecimento breve quanto à sua evolução histórica no âmbito do direito penal brasileiro, além de uma maior compreensão quanto aos requisitos necessários para sua ocorrência, bem como as definições para os diferentes sujeitos que podem vir a ser concorrentes em um mesmo crime, suas espécies e suas diferentes formas de atuação dentro de um mesmo contexto fático delituoso, que desencadeia o aparecimento de teorias à serem explanadas, as quais visam transparecer a situação de cada um dos agentes dentro do crime. Além disso, será tratada a questão da individualização da aplicação da pena sobre os agentes que contribuírem para a prática do ato ilícito, seja anteriormente ou no momento de sua execução, percebendo-se que a verificação da parcela de contribuição de cada concorrente e uma série de outros requisitos que serão demonstrados no decorrer da apresentação são indispensáveis para indicar a medida de culpabilidade a recair sobre cada um deles dentro do contexto criminal. 9

10 1- NOÇÕES GERAIS DO INSTITUTO EM ESTUDO O crime é um fato, sendo este decorrente da ação ou omissão humana. Na maior parte dos casos, este fato é praticado por um único agente, considerado autor do delito, ou seja, somente uma única pessoa realiza a prática do tipo penal descrito no artigo de lei (o tipo penal também pode ser considerado o verbo que vem previsto no artigo legal). Temos como exemplos o homicídio, o furto etc. Pode ocorrer em determinadas situações a possibilidade de um único fato criminoso vir a ser praticado por mais de um agente, situações essas em que se caracterizaria a existência do instituto do Concurso de Pessoas, em que existe a reunião de mais de uma agente para a prática do ilícito penal. No entanto, existem casos em que o próprio núcleo do tipo penal faz a exigência de que o crime seja praticado por mais de um agente, sendo classificado pela doutrina como crime plurissubjetivo. Nesses casos, a ocorrência do evento do concurso de pessoas é necessária, eis que um único agente não poderia executar o crime sozinho, sem a ajuda de um co-autor. Nas demais situações, em que o crime pode ser praticado por um único agente, estaremos diante de um crime classificado pela doutrina como monossubjetivo, e a ocorrência do evento do concurso de pessoas será eventual. 10

11 Conclui-se, portanto, que nem sempre a reunião de agentes para a prática de um ilícito penal caracteriza a co-participação, pois existem determinados crimes que por exigência de seus próprios tipos penais, devem ser praticados por uma pluralidade de pessoas, denominando o instituto em exame como concurso necessário, como por exemplo, no crime de quadrilha ou bando, no crime de rixa e outros mais, sendo nesses casos os agentes do pólo ativo da infração considerados autores (e não co-autores). O Concurso de Pessoas pode ser definido como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal 1, sendo esta infração tanto crime como contravenção. Há, na hipótese, convergência de vontades para um fim comum, que é a realização do tipo penal, sendo indispensável a existência de um acordo prévio entre as várias pessoas, bastando que um dos delinqüentes esteja ciente de que participa da conduta de outra pessoas para que esteja diante do concurso 2. Temos, portanto, o concurso de agentes, quando se tratar tão somente dos crimes monossubjetivos, daí decorre também a caracterização do instituto como concurso de pessoas. 1 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, vol 1p MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal., vol 1.p

12 Existem ainda, os crimes bilaterais ou de encontro, como na bigamia e no adultério, em que um dos co-partícipes não tem ciência da ilicitude do fato, sendo até considerados como vítimas. Outras vezes, apesar de o co- participante ter ciência da ilicitude do fato, não é co-autor, mas sujeito passivo ou ofendido, por tutela-lo a norma, como sucede no crime de rapto consensual, crime este que tem como fundamento legal o artigo 220 do Código Penal) e na Usura. De acordo com Fragoso, 3...a lei penal brasileira resolveu em termos a questão da codelinqüência, partindo da teoria da equivalência dos antecedentes, adotada quanto à relação de causalidade, assim como não se distingue entre os vários antecedentes causais do delito, não se distingue também entre os vários partícipes na mesma empresa delituosa comum: todos são co-autores e responderão segundo a mesma escala penal. Somente se distingue entre os diversos partícipes na aplicação da pena, que depende da culpabilidade maior ou menor de cada um. 3 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. p

13 2- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCURSO DE PESSOAS No código Penal do 1890, o instituto do Concurso de Pessoas (assim como todos os outros) era desprovido de denominações específicas. Neste Código, foi adotada a teoria da causalidade, distinguindo o tratamento diversificado entre as condutas que constituiriam autoria, e, além disso, as penas eram estipuladas da seguinte forma: o autor ou executor do delito recebia a pena normal prevista para o crime praticado, enquanto o cúmplice recebia a pena da tentativa. Caso o crime praticado não passasse da tentativa, o cúmplice recebia a pena da tentativa, diminuída de um terço. A pena de cúmplice enquadrava ainda os menores entre 14 e 17 anos. Já em 1940, a Parte Geral do Código Penal trouxe a inovação de apresentar sua divisão em capítulos, cada qual com uma denominação, prevendo, portanto, o capítulo da co-autoria. Esse código passou a adotar a teoria unitária, que considera o crime como único, e o imputando à todos os agentes, sejam autores ou executores, co-autores ou partícipes. Porém, ainda que o crime fosse considerado único, de acordo com o artigo 42, a pena seria atribuída aos agentes segundo a intensidade do dolo ou grau de culpa, expressão esta que foi substituída pela palavra culpabilidade no código atual. 13

14 Passou-se a considerar, portanto, o direito penal retributivo. Neste código, porém, a denominação de co-autoria prevista foi considerada por demais estreita, pois equiparava todos os agentes que contribuíram para a prática do crime. O Código Penal de 1969 passou a utilizar a expressão concurso de agentes, tendo uma maior abrangência no que se refere a expressão anteriormente utilizada pelo Código de 1940 (co-autoria).o tema concurso de agentes estava regulado no art. 35 do referido Código Penal, porém, este não veio a entrar em vigor. A reforma da parte geral do Código veio somente com a Lei 7209 de 11 de julho de 1884, dando ao instituto em estudo a mesma fórmula, porém, tendo este sofrido um acréscimo significativo. A expressão concurso de agentes foi então definitivamente substituída, tendo inspiração no Código Penal Italiano, denominando-a como Concurso de Pessoas. O concurso de pessoas vem com tal acréscimo, expresso no artigo 29 do Código Penal vigente: Art.29: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas à este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 14

15 A palavra culpabilidade no art. 29, segundo o Dr. José Roberto Baraúna, ao se manifestar sobre a reforma do Código Penal, tem os seguintes significados: a) culpabilidade que significa reprovabilidade, censurabilidade de conduta, e esta é o primeiro critério para o juiz fixar a pena do partícipe. b) a mesma do sentido clássico significa dolo e culpa, a que se referia o Código Penal de c) o significado da palavra é responsabilidade, como por exemplo, quando se diz indivíduo ou culpabilidade restrita, na hipótese de parágrafo único do artigo 26. E, com todos esses sentidos a palavra foi empregada com a reforma do Código Penal, em seu artigo 29. O acréscimo trazido pela Lei 7029 de 1984 foi oportuno, visto que está em perfeita conformidade com o artigo 59 do Código Penal, que manda o juiz levar em conta, na aplicação da pena (entre outros fatores), a culpabilidade do agente 4. Desta forma, desde o planejamento até o desfecho do crime a pena será aplicada aos agentes do delito em proporcionalidade às suas condutas, variando entre autoria, co-autoria e participação. 4 OLIVEIRA, Edmundo. Comentários ao Código Penal.Parte Geral. p

16 Com isso, a nova expressão tem maior amplitude, envolvendo as condutas de quem concorrer para o crime, de qualquer modo, seja de maneira principal ou de forma acessória. Como expressão equivalente ao Concurso de Pessoas, temos ainda a expressão co-delinqüência. 16

17 3- REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS Os requisitos necessários para a configuração do concurso de pessoas são: identidade de infração para todos os participantes, pluralidade de condutas e de partícipes, vínculo subjetivo e relevância causal de cada uma das condutas identidade de infração para todos os participantes É necessário que todos os participantes, sejam eles autores, co-autores ou partícipes, realizem uma única figura tipificada pela lei Penal, caso contrário, desconfigura-se o concurso de pessoas; 3.2- pluralidade de condutas e de partícipes Devem existir condutas de todos aqueles que participarem da prática do delito, sejam elas típicas ou atípicas, tendo entre si uma mesma finalidade, que é a de cometer o ilícito penal. Não se exige que as condutas sejam executadas na totalidade ou que sejam iguais, cada qual pode comete-la fracionadamente, e seu quinhão deve possuir um mínimo de relevância causal para ser considerado punível vínculo subjetivo 17

18 Presente a pluralidade de condutas, se faz necessário também o liame subjetivo entre os sujeitos do delito, ou seja, a existência de um vínculo entre as condutas praticadas, destinadas à causação do resultado. Entretanto, não basta que haja um nexo de causalidade física ou material entre os agentes, devendo eles apresentarem a consciência de que estão colaborando para uma ação comum entre si, que caracteriza o vínculo subjetivo. Ressalta-se que não há necessidade de existir o acordo prévio de vontades, porém, deve existir a adesão de vontades, ou seja, que o participante saiba que está concorrendo à ação de outrem, sendo que a falta do vínculo subjetivo descaracteriza o concurso de pessoas relevância causal de cada uma das condutas Cada conduta realizada, em sua totalidade ou fracionadamente, típica ou atípica, por qualquer um dos agentes concorrentes para o delito, deve constituir uma conduta relevante, ou seja, caracterizar uma efetiva contribuição para que o resultado tenha ocorrido da forma como ocorreu, ser eficaz, seja com relação ao autor ou co-autor, ou facilitando a ocorrência da ação principal que produzirá o resultado. 18

19 4- ARREPENDIMENTO OU DESISTÊNCIA NO CONCURSO DE PESSOAS Na co-delinqüência, é perfeitamente possível que haja o arrependimento ou desistência, caso em que podem ocorrer as situações seguintes, de acordo com o que afirma Edmundo Oliveira 5 : a. Se a execução não teve início por arrependimento ou desistência do agente, que seria executor, ou por arrependimento ou desistência do partícipe, na há fato a punir; b. Se o arrependimento ou a desistência de um ou de outro agente se dá após a execução, impedindo que o resultado se produza, os arrependidos ou desistentes só responderão pelos atos já praticados, segundo a regra do artigo 15 de Código Penal; c. Se o arrependido ou desistente é apenas partícipe, que tenta sem sucesso evitar a consumação por parte do executor do crime, ainda assim, como a tentativa de evitar o resultado não se produziu efeito junto ao executor, o partícipe responderá pelo crime praticado. 19

20 5- A DIFERENÇA ENTRE CO-AUTORIA E PARTICIPAÇÃO A co-autoria é materializada no momento em que mais de um agente se unem para a realização das características previstas no tipo penal. Pode haver a divisão de trabalho, porém, existe uma relação subjetiva que unifica o comportamento dos agentes.ex: no crime de roubo (artigo 157, caput, do Código Penal), duas pessoas podem deter a vítima enquanto uma terceira despoje-a de seus pertences. Os três agentes serão co-autores. Já na participação, o agente denominado partícipe não praticará diretamente os atos de execução previstos no tipo penal, porém, desenvolverá uma atividade que contribua, de qualquer modo, para a realização do crime. A participação tem duas formas, sendo elas a forma moral (ou intelectual) e a forma material. A lei não traz essa distinção entre co-autor e partícipe (em sentido estrito). No entanto, tal distinção está na natureza das coisas, não podendo ser desconhecida pela doutrina, pois, dela decorrem conseqüências jurídicas. 5 OLIVEIRA, Edmundo.Comentários ao Código Penal.Parte Geral. p

21 6- DAS TEORIAS O concurso de pessoas pode ser explicado através de três teorias, que dizem respeito à sua natureza jurídica, e que tornam possível a identificação da existência de crime único ou de pluralidade de crimes quando mais de um agente concorrer para o delito, e posteriormente, ajudam a definir como punilos. São as seguintes: Teoria Monista ou Unitária, Teoria Dualista e Teoria Pluralista teoria monista Por esta teoria, devemos considerar o crime como único e indivisível, tanto para os autores e co-autores, quanto aos partícipes, não se fazendo distinção, portanto, entre os agentes do delito, eis que todas as condutas são voltadas para uma única operação. Essa é a teoria adotada pelo Código Penal vigente, que não faz distinção entre os antecedentes causais diversos do delito, tampouco dos partícipes à ele relacionados. O Código Penal, em seu art. 29, disciplina que: quem concorre para o crime incide nas penas a este cominadas. A palavra crime, de forma singular, indica fato uno. Porém, apesar de sua adoção, existe notada dificuldade em de se estabelecer a equivalência das condições entre os agentes participantes do crime, portanto, em alguns dispositivos legais são previstas tanto causas de agravação quanto causas de atenuação da pena, e ainda, existe uma aproximação à teoria dualista, quando houver distinção entre a medida de culpabilidade empregada por cada um dos agentes. Porém, existem determinados casos em que o 21

22 Código Penal vigente, apesar de adotar a teoria unitária, traz algumas exceções, como por exemplo 6, no aborto consentido, em que o provocador do resultado pratica crime mais grave que a gestante; na bigamia, em que o fato é mais grave para o agente casado anteriormente do que o solteiro que com ele se casa; na corrupção há crimes diversos em relação ao funcionário e ao particular que o corrompe etc teoria dualista Para esta teoria, no concurso de pessoas, existem dois crimes, um para os autores, sendo aquele decorrente da ação principal, e outro, para os partícipes, sendo aquele decorrente das condutas acessórias e secundárias. Essa teoria torna-se falha quanto à aplicação aos autores mediatos, eis que suas condutas são consideradas menos importantes que as dos partícipes teoria pluralista Para esta teoria, existe uma multiplicidade de agentes e de condutas, sendo que cada um deles responderá respectivamente pela ação que deu causa, por um elemento subjetivo próprio, um evento separado dos demais, subjetivamente. 6 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.Parte Geral- arts.1º ao 120 do CP. p

23 A falha nesta teoria está na afirmação da concorrência para ações distintas, eis que todos os agentes concorrem para ação única, e que apenas um resultado ocorre posteriormente a ela. 7- SUJEITOS DO INSTITUTO EM ESTUDO 7.1- autoria Quando existe descrição de crime na lei, a pena prevista e dirigida ao sujeito que realiza o tipo penal, ou seja, é dirigida ao sujeito ao agente que realiza a ação tipificada. Desta forma, autor é o agente que, conforme já mencionado, executa a ação descrita pelo verbo contido na figura típica delitiva 7, como por exemplo, no homicídio, quem mata a vítima, no furto, quem subtrai coisa alheia móvel, etc. Ressalta-se que o artigo 29 não faz a distinção entre o agente que executa e o que colabora para sua ocorrência, ficando, portanto, a critério da doutrina tal distinção, realizada de acordo com a natureza das coisas, ou seja, na espécie diferente de causas do resultado por parte dos agentes, podendo se dar entre autor, co-autor e partícipe. 7 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal,vol 1. p

24 Para Costa Júnior 8, numa abordagem estritamente formal, autor seria aquele que ou quem, em que cada tipo penal da Parte Especial, se menciona. Em resumo, autor é o executor material do fato criminoso das teorias sobre as formas de realização da conduta típica: autoria e participação teoria extensiva Através desta teoria, o conceito de autor fica relacionado como todo o agente que, de qualquer forma, produz o resultado. O critério aqui adotado pe objetivo, não fazendo distinção entre autor e partícipe. Desta forma, a mera colaboração, por menos significativa que fosse, sendo até mesmo atípica, seria envolvida neste conceito, fazendo com que haja um alargamento no entendimento da palavra autor, e ainda, um empobrecimento no concito de partícipe. A distinção feita entre autor e partícipe trazida por esta teoria se dá no tocante a apenação, pois para o último, dar-se-ia de forma mais suave por não ter praticado o núcleo do tipo penal. Portanto, a doutrina caracteriza a teoria em questão como teoria subjetiva, por socorrer-se subjetivamente para encontrar distinção entre autor e partícipe. Novamente na visão de COSTA JR: 8 COSTA JR., Paulo José da.código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial.p

25 Esta teoria apresenta uma problemática, visto que rompeu por completo os limites impostos pelo tipo legal. Aquele que tem interesse no resultado será qualificado como autor, ainda que não tenha executado parte alguma do fato descrito pela figura delitiva correspondente, e ainda que não disponha de controle algum sobre a conduta de quem efetivamente se realizou teoria restritiva Essa teoria restringe o conceito de autor, caracterizando tão somente como o agente quem realiza, ainda que em parte, uma figura típica. É, 9 quem comete por si mesmo a ação típica, já que só a contribuição à causação do resultado, mediante ações não típicas não pode fundamentar nenhuma autoria. Desta forma, caracteriza-se como partícipe o agente que vier a praticar ações que não estejam previstas no tipo, sendo considerado impune caso não haja qualquer norma de extensão que o atinja, havendo, portanto, a ampliação do raio da punibilidade. De acordo com esta teoria, os conceitos de autor e de partícipe não se confundem, são bem distintos. No entanto, a teoria em referência nos apresenta uma forma injusta de considerar os sujeitos do delito.quando analisamos determinados casos concretos, visto que não pode ser admissível considerar, por exemplo, o chefe de uma quadrilha de traficantes de tóxicos que comanda e controla os atuantes da operação criminosa, o líder de uma organização mafiosa que atribui a seus comandos a tarefa de eliminar o dirigente de uma gangue rival, o agente que se serve de um menor 25

26 inimputável ou de um doente mental para a prática de um fato típico, sendo que em todos esses casos, o domínio da execução dos tipos penais seria do partícipe, e na realidade, este deveria ser considerado um autêntico autor do delito. Pela exposição dos referidos casos, dá-se como imprópria a teoria em questão, surgindo a necessidade de uma terceira teoria para uma adequação apropriada aos casos concretos teoria do domínio do fato É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado. Agindo no exercício desse controle, distingue-se autor do partícipe, pois este último não tem o domínio do fato, apenas coopera para a prática do delito em vias de induzimento ou instigação, e ainda, prestando auxílio material. Esta teoria é considerada um misto das teorias subjetiva e objetiva, exigindo a análise do caso concreto em face da descrição do crime. O fundamento da presente teoria é a finalidade, como na teoria finalista da ação, amplamente adotada por uma diversidade de doutrinadores. 9 COSTA JR., Paulo José da. ibidem. p

27 Nota-se que a teoria do domínio do fato não afasta a aplicação da teoria restritiva, sendo considerada um complemento à ela. Ambas, unidas, dão a solução para questões que envolvem autores materiais e intelectuais de crime, chefes de quadrilha, sentinelas, aprendizes, motoristas, auxiliadores, indutores, incentivadores, etc. Esta teoria considera que o autor deve estar conectado com o tipo legal, porém, faz-se necessária a questão da subjetividade, isto é, que a ação típica surja com a obra de uma vontade que controla o desenrolar dos fatos. Portanto, autor é aquele que tem o domínio do fato, ou que tem o poder de controlar a realização/execução da conduta descrita no respectivo tipo legal, ou ainda, aquele que possuir o domínio final da ação e puder decidir acerca da execução. Em suma, de acordo com a teoria do domínio do fato o autor é o agente que tem o domínio final em relação ao ato delituoso e o partícipe é o agente que meramente contribui para um delito alheio, não vindo a realizar qualquer conduta prevista no tipo penal, e ainda, não tendo qualquer decisão sobre a consumação da execução do delito. Ressalta-se que o Código Penal de 84 não traz previsão explícita da adoção de qualquer dogmática em relação à denominação de autor. Entretanto, ao trazer a necessidade da ocorrência do dolo no ato típico final, 27

28 aceitando o erro de proibição, abandonando o rigorismo do seguimento da teoria monista no que tange o instituto do Concurso de Pessoas, implantando a norma de que o agente responderá pelo crime praticado na medida de sua culpabilidade, aparentemente traz a conclusão de que passou a adotar a teoria do domínio do fato das formas de autoria As formas de autoria são caracterizadas de acordo com a forma que agente vem a atuar na ação delituosa, como veremos a seguir autoria propriamente dita (autor executor) Conforme o entendimento do Professor Damásio e. de Jesus 10 :... é a considerada direta, individual e imediata, na qual o autor ou executor do delito realiza materialmente a conduta típica (executor material ou individual), age sozinho, não havendo indutor, instigador ou auxiliar. Ele tem o domínio da conduta autoria intelectual Nessa forma de autoria, o agente é aquele que faz planos no sentido de traçar a ação delituosa, sendo o resultado crime um produto de sua criação intelectual. Temos como exemplo dessa modalidade de autoria, o chefe de 10 JESUS, Damásio.E.de. Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas. p.19 28

29 quadrilha que, sem agir de forma típica, traça planos e decisões no que se refere à ação delituosa. É, ainda, aquela em que o agente não pratica execução direta sobre a conduta típica, porém, possui seu domínio, porque a planejou e realizou sua organização, podendo, posteriormente, decidir acerca de poder interrompê-la, modificá-la ou consumá-la. A Constituição Federal faz referência ao autor intelectual quando, determinando a inafiançabilidade dos crimes hediondos e assemelhados, emprega a expressão mandante. O autor intelectual tem sua pena agravada pelo Código Penal; esse autor é considerado o agente que promove ou organiza a cooperação no crime, ou dirige a atividade dos demais agentes (artigo 62, I, do C.P.). No que tange a admissibilidade da co-autoria intelectual, vejamos o entendimento jurisprudencial: A co-autoria é pacificamente aceita, não se requerendo a participação efetiva de cada agente em cada ato executivo, bastando a sua aprovação consciente de todos eles (Tacrim- SP-AC Rel. Bonaventura Guglielmi_ JUTACRIM 80/400) autoria mediata 29

30 Esse fenômeno não é reconhecido pelo Código Penal, e sim, pelos doutrinadores. Consiste a autoria mediata na atividade do agente que se utiliza de uma terceira pessoa para que ela, como sendo um mero instrumento, venha a executar um fato criminoso. Desta forma, não podemos considerar como autor apenas o agente que executa diretamente o fato criminoso (ou o autor executor da primeira modalidade exposta), tanto através de uma ação quanto pelas vias da omissão, mas ainda, quem executa o fato utilizando-se de um terceiro, ou seja, atuando sem culpabilidade. Temos como exemplos o caso da enfermeira que, de boa-fé, cumprindo a ordem do médico, ministra o remédio mortífero 11 ; o caso do marido que, querendo matar a esposa e a sogra, induz em erro a empregada doméstica, a fim de que ela ministre arsênio e não açúcar no suco de fruta 12 ; ou ainda, o caso do hipnotizador que sugere a prática de um delito; por fim de exemplos, o caso do sujeito que constrange alguém, mediante grave ameaça, a assinar documento falso. 13 Note-se que nesses casos não há participação, visto que o autor mediato tem o domínio do comportamento e da vontade de seu executor material, sendo, portanto, autor. Além dos casos mencionados, a autoria mediata também é aplicável nas seguintes hipóteses: 11 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. p OLIVEIRA, Edmundo. Comentários ao código Penal. p JESUS, Damásio E. de. Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas. p

31 a) inimputabilidade decorrente de menoridade, embriaguez ou doença mental, conforme prevê o artigo 62,III do Código Penal (caso em que o autor mediato, ou ainda, em que o agente que conscientemente faz atuar por ele um terceiro cuja conduta não reúne todos os requisitos da punibilidade, faz com que um inimputável pratique um fato criminoso; b) coação moral irresistível ou obediência hierárquica, conforme prevê o artigo 22 do Código Penal (caso em que incide sobre o terceiro que pratica o crime a coação moral irresistível ou obediência à um superior hierárquico); c) erro de tipo exclusivo determinado por terceiro, conforme prevê o artigo 20, parágrafo 2º do Código Penal (caso em que o autor mediato conduz o terceiro a incidir em erro de tipo invencível, como por exemplo, o sujeito que, mediante comunicação falsa de crime, provoca erro da autoridade policial, e esta efetua a prisão de um inocente; o caçador que induz o companheiro a atirar naquilo que aponta como animal, sabendo que na verdade é uma pessoa. Nesse caso, a terceira pessoa, realizadora do delito, a pratica acreditando tratar-se de uma conduta penalmente irrelevante, porém, trata-se de ato criminalmente punível; No último caso, a terceira pessoa, praticante do delito, incide em erro sobre a ilicitude da conduta, concretizando materialmente o delito sem a incidência de dolo ou culpa, não possuindo o domínio final da execução do delito a)- algumas peculiaridades da autoria mediata: Segundo grande parte dos doutrinadores, não é possível que haja a incidência da autoria mediata nos chamados crimes de mão própria (que não 31

32 se confundem com os crimes próprios), vez que uma pessoa não pode substituir fisicamente outra. Trata-se de crimes em que a ilicitude está em função da execução pessoal da conduta punível. Assim, ninguém pode cometer adultério através de outra pessoa 14, ou ainda, o crime de falso testemunho. são: Além do referido fato, outras peculiaridades que devem ser ressaltadas a) a não admissibilidade da autoria mediata nos crimes culposos; b) a inexistência do concurso de pessoas entre o autor mediato e o executor do crime, sendo que, somente aquele deve ser considerado responsável pelo crime praticado; c) a possibilidade da existência de co-autores mediatos; d) a possibilidade de existência do concurso quando existir a participação de uma terceira pessoa que colabore para a execução do delito, sendo que esta participação não pode estar enquadrada em nenhum dos casos anteriormente mencionados(induzimento de inimputável, coação moral irresistível, erro de tipo essencial escusável e obediência hierárquica). e) A Lei de corrupção de menores (2,252/54), estando em vigor até os dias atuais, faz com que haja concurso formal de delitos (entre o crime praticado pelo autor mediato e o crime de corrupção de menores), caso o terceiro que pratique o delito seja inimputável por incapacidade em razão da 14 FRAGOSO, Heleno Cláudio.Lições de Direito Penal. p

33 idade. Desta forma, a pena do crime praticado pelo autor mediato deve ser aumentada quando em concurso formal com a lei 2252/ autoria incerta Dá-se a autoria incerta quando existirem dois ou mais agentes e não se puder saber qual deles, em sua ação, veio a causar o resultado. Nesta matéria, pode haver dois tipos de incerteza: quando há ajuste ou cooperação consciente e quando não há ajuste ou cooperação entre os participantes. Existindo ajuste entre os autores do crime, todos combinados e resolvidos a praticar o fato, não há propriamente a autoria incerta, mesmo não sabendo qual deles desferiu o golpe, pois todos serão autores ou partícipes. Ainda que não haja ajuste prévio, a solução é a mesma, pois a co-autoria ou a participação ocorre não só no ajuste prévio, mas também na adesão ou cooperação consciente, independentemente de acordo anterior. Portanto, conforme nos ensina Noronha 15, ocorre autoria incerta quando, sendo diversos os executores, não se sabe a qual deles atribuir o resultado. Pela adoção da Teoria Monista, dispensando o acordo prévio das vontades dos agentes, o Código Penal resolveu os problemas relacionados à autoria 33

34 incerta, eis que determina que todos respondem pelo resultado, ainda que não se possa saber quem praticou a conduta tipificada no artigo de Lei. Ainda que ignorado, por exemplo, quem desferiu o golpe fatal na vítima, todos os que concorreram responderão pelo homicídio 16. Porém, ainda que o Código Penal disponha a referida solução para que questão da autoria incerta, esta pode perfeitamente existir nos casos de autoria colateral, em que os agentes podem atuar sem ter conhecimento da ação do outro. Conforme nos exemplifica Noronha: 17...duas pessoas querem envenenar uma terceira, desconhecendo uma a intenção da outra, e ambas deitam certa substância na água que ela vai beber, apurando-se mais tarde que uma delas ministrou um líquido inócuo, sem se saber, porém, qual delas o fez; dois indivíduos com armas perfeitamente idênticas, ignorando um a ação do outro, atiram ao mesmo tempo contra a vítima, que é alcançada por um tiro apenas, não se podendo provar a que arma pertencia o projétil. Em tais hipóteses, e outras que podem ser formuladas, um dos agentes é inocente. No último caso, ainda se pode dizer que houve tentativa para o que não acertou a vítima, mas, no outro, uma das pessoas cometeu um crime impossível, por ineficácia absoluta de meio. Nestes casos, o vínculo psicológico entre os agentes praticantes do delito era inexistente, e ainda, não há como saber qual dos agentes causou o resultado do delito. Nos casos de autoria incerta, ambos responderão apenas pelo crime tentado, e não consumado. Fora disso, desde que haja acordo comum de vontades, em que um dos agentes adere à ação do outro, a não-identificação do causador do resultado não consiste me autoria incerta, e ambos 15 NORONHA, Magalhães E. Direito Penal, vol 1.p

35 responderão pelo delito, portanto, se houve ajuste ou cooperação consciente entre os agentes, não se deve falar em autoria incerta, pois todos serão coautores ou partícipes. 8-CO-AUTORIA A co-autoria se dá quando as pessoas se unem para realizar as características previstas no tipo penal. Pode haver a divisão de trabalho, porém, dotada de um vínculo subjetivo que unifica o comportamento dos agentes do delito. A co-autoria constitui uma forma de autoria, em que o co-autor realiza conduta do tipo ou parte dela. É uma prática em comum de um fato delituoso, em que cada co-autor detêm o domínio da execução em conjunto com o(s) outro(s) autor(es), e em que exista uma vontade comum e uma distribuição de tarefas, de maneira que o crime seja resultado da união dessas tarefas divididas. Não existe a necessidade de superioridade hierárquica de uma vontade à outra. 16 RT 651/323; RDJ 3/ NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, vol 1. p222 e

36 Pode se considerar que, na co-autoria, todos os concorrentes cometem fato típico previsto no dispositivo legal, ou seja, todos são executores ou se servem de terceiro para a execução do delito. Para Heleno Cláudio Fragoso, 18 :...co-autor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configure o delito, não se exigindo ajuste prévio, bastando (além dos componentes subjetivos do tipo), a consciência de cooperar na ação comum. Se faltar esta, haverá autoria colateral rara nos crimes dolosos, mas freqüentes nos crimes culposos. Na co-autoria, o elemento subjetivo ultrapassa a vontade ou ainda a consciência de contribuir para a ação alheia, a tudo tratando como elemento próprio do tipo penal que realiza 19. Não deixa de ser co-autoria a própria autoria, sem a necessidade de colaboração efetiva de cada agente em cada ato executivo da infração penal, podendo haver repartição de tarefas entre os co-autores, de forma que o resultado total deve ser debitado de cada um. Co-autor, portanto, deve apresentar as características de autor, tendo também, o domínio da execução do fato, conjuntamente com os demais, havendo entre todos eles, um plano, uma finalidade em comum. Aquele que concorre na realização do tipo também responde pela qualificadora ou agravante de caráter objetivo quando tem consciência desta 18 FRAGOSO, Heleno Cláudio.Lições de Direito Penal. p NASCIMENTO, José Flávio Braga.Concurso de Pessoas.p.56 36

37 e a aceita como possível 20. Já se decidiu, por exemplo, que é co-autor de roubo qualificado por lesão grave o agente que, na realização do crime, tinha o domínio do fato delituoso pela realização conjunta criminosa, dentro do prévio ajuste e da colaboração material, ainda que outro co-réu tenha sido o único autor dos disparos feitos contra a vítima 21. Será,ainda,considerado co-autor, aquele que não pratica o tipo penal, mas se enquadra em caso de auxílio necessário, de modo que tal auxílio seja considerado imprescindível para a conclusão do delito quando verificadas as circunstâncias do caso concreto, ou ainda, quando se puder afirmar que aquele que colaborou com o auxílio também tiver domínio sobre a execução do delito. Porém, um mero auxílio somente pode ser considerado co-autoria se, além do acordo, constituir uma ajuda determinada na concreta realização do delito 22.Ex: o vigia ou aquele que espera na direção do veículo aos assaltantes, e ainda, o chefe de quadrilha (autor intelectual). Parte dos doutrinadores trazem a divisão de co-autoria em: a) direta: modalidade em que todos os agentes executam a conduta prevista no tipo penal. Ex: no delito de lesão corporal, os agentes que agridem a vítima. 20 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.Parte Geral- arts 1º ao 120 do CP p RJDTACRIM 5/55. 37

38 b) parcial (ou funcional): modalidade em que existe divisão das tarefas executórias do delito entre os diversos autores, sendo cada um deles responsável por uma fração do delito, desde o início da execução até a consumação. A ausência de parte da execução frustra o resultado crime. Desta forma, cada um dos agentes possui o domínio funcional do fato. Ex: no crime de roubo, um dos agentes se apodera do bem, outro constrange a vítima e um terceiro fica na vigilância e direção do veículo de fuga. A contribuição na co-autoria funcional deve ser causal, ou seja, cada conduta se faz necessária de modo que a ausência de uma impossibilite a consumação do crime, ou é caso de mera participação. Outra classificação da co-autoria, segundo Damásio E. de Jesus: a) simples: há mais de um executor do tipo penal; b) complexa: há um executor e outro co-autor intelectual ou funcional, por exemplo. Co-autor sobre outras formas: a) direto (ou material): é um dos executores do tipo penal. A Constituição Federal se refere ao co-autor direto como executor nos crimes hediondos e assemelhados, determinando à eles, a inafiançabilidade; b) intelectual: nos casos de divisão de tarefas, é de quem decorre o plano do delito ou ainda, sua organização. Ex: o mandante, que aparentemente detém o domínio do fato. 22 COSTA JR, Paulo José da. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial.p

39 c) Funcional: o executor de parte do tipo penal CO-AUTORIA EM CRIME CULPOSO É plenamente concebível a existência de concurso em crime culposo. Ao contrário da divergência existente acerca da possibilidade da ocorrência da participação em crime culposo e de toda problemática envolvendo a necessidade da homogeneidade de elemento subjetivo-normativo, 23 é possível a existência da co-autoria em crime culposo, nos casos em que as ações concorrentes dos agentes não observam o cuidado requerido no desempenho de uma atividade. Mesmo que não haja uma cooperação material, existe uma cooperação psicológica entre os autores nos crimes culposos. Para Mirabete essa modalidade de concurso, portanto, se funda na colaboração da causa e não do resultado (que é involuntário). 23 OLIVEIRA, Edmundo. Comentários ao Código Penal. p

40 9. PARTICIPAÇÃO Podemos definir como partícipe o agente que, na ação delituosa, não vem a praticar qualquer ato executório previsto no tipo penal, mas que, de alguma forma, concorre para a ocorrência do resultado. É, portanto, aquele que pratica determinado ato que contribua para a realização de um delito, sendo este ato diversificado daquele praticado pelo(s) autor(es). Embora a conduta do partícipe não seja considerada típica, ela virá a sofrer a pena à que estiver subordinada o tipo penal praticado pelo(s) autor(es). Desta forma, a conduta do partícipe pode ser considerada acessória. Considera-se autor, portanto, quem pratica a ação prevista no tipo penal, no verbo da oração, como por exemplo, no furto, quem subtrai, no homicídio, quem mata etc. Ao lado do autor, figura o partícipe, que não pratica atos tipificados no artigo de lei, mas tem sua conduta punida por aderir ao crime. 40

41 Do ponto de vista objetivo, temos que a conduta praticada pelo partícipe, além de acessória, é considerada penalmente irrelevante até o início dos atos executórios por parte do autor do delito. Desta forma, a participação não comporta a possibilidade de tentativa, ou seja, não há que se falar, em nosso direito, na participação tentada, assim como não se admite a participação posterior à consumação do crime, ou o agente não viria a ser considerado mero partícipe, e sim, autor do delito de favorecimento real, previsto no art. 349 do Código Penal. Além disso, caso haja ação posterior ao delito no sentido de auxiliar o autor a subtrair-se da ação da autoridade, o agente que o auxiliar deve incorrer nas penas previstas para o delito de favorecimento pessoal, que tem sua previsão legal no artigo 348 do mesmo codex. Entretanto, ressalta-se que a contribuição prometida com antecedência caracteriza a participação. Quanto aos crimes permanentes, como por exemplo, o seqüestro, que vem previsto no artigo 148 do Código Penal, estes admitem a participação enquanto a ação delituosa perdurar no tempo. Tratando-se do ponto de vista subjetivo, são considerados requisitos da participação a livre vontade daquele que participa, além da sua consciência de cooperação no delito praticado por outrem. Não existe, portanto, a exigência 41

42 de acerto ou combinação prévios ao crime, bastando que aquele que participou saiba que à ele contribuiu. Levando-se em conta a teoria do domínio do fato discorrida anteriormente, tem-se com figurante da participação quem efetivar atividade cujo tipo penal não a enquadre, e ainda, aquele agente que não detenha o poder de decidir acerca da continuidade da execução do crime até o momento de sua consumação. Para Damásio E. de Jesus 24, no seguimento de diversos doutrinadores, são características da participação: 1) a conduta não se amolda ao núcleo da figura típica (o verbo); 2) o partícipe não tem nenhum poder diretivo sobre o crime, isto é, não possui o domínio finalista do fato. De acordo com esta última característica, podemos afirmar que, enquanto autor pode desistir da execução do crime, o partícipe não pode, eis que nem sempre sua figura se faz presente na cena do delito, podendo simplesmente cooperar para a ocorrência do mesmo. Para Paulo José da Costa Jr. 25 : 24 JESUS, Damásio E. de. Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas. p COSTA JR., Paulo José da.código Penal e sua interpretação jurisprudencial. p

43 Ao contrário do autor e do co-autor, o partícipe intervém no fato alheio sem executar atos que se acomodem à figura típica, e sem ter, em suas mãos, o comando da ação criminosa. A posição subsidiária do partícipe não é determinada unicamente pelo ânimo com que atua, mas, principalmente, pela índole de sua situação objetiva em relação à consumação. O partícipe colabora para a consumação, mas não está em condições de decidir a seu respeito. A participação pode ser compreendida sob duas óticas: a) em sentido amplo: como aquele agente que, de qualquer forma, concorre para a ação delituosa, conceito este que compreende toda e qualquer modalidade de causa do crime, sendo exemplificado pelo artigo 31 do Código Penal, ao se referir ao ajuste, à determinação e ao auxílio. b) em sentido estrito: é todo aquele que, sem realizar a conduta típica, contribui para a ação típica de terceiro. Levando-se em conta essa classificação, podem ser extraídos os conceitos de que: quanto ao sentido amplo, temos a ocorrência do concurso, e a participação é realizada com alguém que participa do mesmo; quanto ao sentido estrito, a mesma é a participação propriamente dita. Novamente sob a visão de Damásio E. de Jesus 26. Dá-se a participação propriamente dita quando o sujeito, não praticando atos executórios do crime, concorre para a sua realização (Código Penal, art. 29). Ele não realiza conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas realiza uma atividade que contribui para a formação do delito. Para Júlio Fabbrini Mirabete 27 : 26 JESUS, Damásio E. de, Direito Penal, vol 1. 43

44 Fala-se em participação, em sentido estrito, como a atividade acessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente relevante. Essa conduta passa a ser penalmente relevante quando o autor, ou co-autores, iniciam ao menos a execução do crime. Do conceito citado, temos que considerar que a participação em sentido estrito é aceita pela doutrina, sendo ainda, aquela prevista pelos artigos 29 e seguintes do Código Penal, disposições estas que não prevêem as condutas do autor e do co-autor, e sim, do partícipe. Logo, analisando os referidos dispositivos, de acordo com o Dr. José Roberto Baraúna, ao se manifestar sobre o concurso de agentes, em curso sobre a reforma penal, nos ensina que a tipificação da conduta do partícipe se dá por extensão, conjugando-se, portanto, duas normas: a norma incriminadora, tirada da Parte Especial, e a norma de extensão, encontrada na Parte Geral REQUISITOS DA PARTICIPAÇÃO O instituto da participação requer alguns requisitos, vejamos: eficácia causal: Compreende o processo de eliminação hipotética, em que 28 para se saber se uma conduta foi causa de um resultado, faz-se a abstração mental desta conduta, e se concluirmos que, sem ela, o resultado teria ocorrido do 27 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.Parte Geral- arts 1º ao 120 do CP.p BARAÚNA, José Roberto.Concurso de Agentes, in Curso Sobre a Reforma Penal. p.86 44

45 mesmo jeito, ela não foi causa. Mas, se concluirmos que sem ela o resultado não teria ocorrido da mesma forma, então a conduta teve relevância causal; e consciência da participação: Consiste no elemento moral no concurso de agentes, pois apesar de a conduta do agente participante ter constituído eficácia causal, se não houve a consciência de sua colaboração no delito, este não será penalmente responsabilizado, como nos exemplifica o Dr. José Roberto Baraúna: se eu empesto o meu revólver a quem o pediu, para matar, digamos, uns ratos que estão no quintal de sua casa, e ele simplesmente me enganou, porque queria matar uma pessoa, eu não tenho responsabilidade penal. 9.2 FORMAS DE PARTICIPAÇÃO Existem diversas formas como a participação pode se dar, sendo que a maioria dos doutrinadores as divide em moral e material, pelas vias de instigação e de cumplicidade, respectivamente. Enquanto a participação moral se apresenta sob a forma de determinação do delito, tanto plantando a idéia do delito na mente de seu autor principal, quanto reforçando idéia preexistente, a participação material 29 é o fato de alguém insinuar-se no processo de causalidade física. 45

46 Segundo nos ensina Edmundo Oliveira 30 : A participação moral ou intelectual, reside no fato de contratar, induzir incutir ou instigar o comportamento do autor principal para realizar a conduta típica. Ex.:se o agente aconselha o colega a matar um terceiro, esse agente é partícipe moral ou intelectual do fato delituoso. A participação material é a que se caracteriza pela atuação física do partícipe na realização da conduta típica.ex.:se o agente empresta uma arma, sabendo que seu colega quer matar um terceiro, esse agente é partícipe material do comportamento principal do executor do crime ajuste Ocorre o ajuste no momento em que várias pessoas combinam entre si a prática de um delito, existindo, portanto, uma determinação comum determinação e instigação A determinação ou induzimento ocorre quando o agente participante do delito faz com que surja a idéia da prática do delito na mente do autor, ou seja, a idéia do crime ainda não existia para o autor principal, e o partícipe é o responsável pela sua aparição. Já na instigação, a idéia do cometimento do delito já existe na mente do autor principal, sendo que a atividade do partícipe se resume a instigar, incitar, reforçar tal idéia no sentido de que venha a ocorrer. Desta forma, podemos afirmar que a instigação é uma ação sobre a vontade do autor JESUS, Damásio E. de, Código Penal Anotado. p OLIVEIRA, Edmundo.Comentários ao Código Penal. p MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral-art.1º ao 120 do CP. p

47 As modalidades de induzimento e instigação são: a ordem, a coação, o mandato (hipóteses em que o proveito do crime é do instigador), o conselho (em que o proveito do crime é do instigado ou executor) e, por fim, a sociedade (em que o proveito do crime é comum ao instigador e ao executor) associação criminosa, organização e chefia Conceito este que pode ser compreendido através da análise jurisprudencial, como veremos a seguir: A co-autoria não exige, necessariamente, a presença física do agente. Organizadores e chefes nem sempre precisam estar presentes em delitos planejados. Há distribuição de tarefas a cada membro, de forma que todos são concorrentes para o mesmo fim: o êxito das empresa criminosa.(jtacrim-sp _ Rev_ Rel. Chiradia Netto_ RT 450/434) auxílio ou cumplicidade Esta é a modalidade de participação material, podendo ser prestada pelo partícipe em fase prévia ao delito (na fase de preparação) ou em sua fase executória.. Com relação à fase preparatória, o auxílio pode ser dado com o fornecimento de armas ou informações úteis à ocorrência do crime. Já na fase executória, o partícipe pode servir como campana para avisar o executor da aproximação de terceira pessoa, carregar a arma, revelar o segredo de um cofre etc. Ressalta-se que o auxílio material pode se dar de infinitas formas, não tendo até o momento uma definição exaurida pela doutrina GRAUS DA PARTICIPAÇÃO 47