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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Os crimes de constrangimento ilegal e ameaça no Código Penal brasileiro Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira * O tipo penal sob o nome jurídico de constrangimento ilegal, conforme o artigo 146, é facilmente definido como sendo o constrangimento dirigido a outrem, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. É delito explicitamente ligado ao princípio da legalidade, ou da reserva legal: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, consoante o artigo 5º, II, da Lei Maior. A ação nuclear do tipo penal é a de constranger, isto é, obrigar ou forçar alguém a praticar alguma coisa. Note que, pela redação do dispositivo, o constrangimento deve-se apresentar como ilegal, porque há constrangimentos que são legais isto é: que a lei prevê. Assim, a fim de que o constrangimento apresente-se ilegal é preciso que o coator não tenha o direito de exigir da vítima a realização ou não de determinado comportamento. É preciso fazer a distinção entre o constrangimento ilegal absoluto e o relativo. Como bem aponta CAPEZ (2006, p. 289), caso a pretensão do agente seja legítima e o comportamento da vítima seja exigível por meio de ação judicial, ocorrerá o delito do artigo 345 (exercício arbitrário das próprias razões), salvo quando a lei permitir que o agente faça justiça com as próprias mãos, o que constitui exceção rara no direito penal brasileiro. O 3º estabelece quais causas conduzem à atipicidade do fato [01], haja vista que a lei dispõe do seguinte modo: não se compreendem na disposição deste artigo (NUCCI, 2005, p. 582). Assim é que não são consideradas típicas: a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a coação exercida para impedir suicídio, desde que haja perigo real de morte. Em ambas as hipóteses haverá a exclusão da tipicidade do fato pelo estado de necessidade, haja vista a importância do bem jurídico em perigo. Agiu bem o legislador, já que a vida é bem indisponível. Decorrente deste dispositivo, infere-se que a liberdade é um bem disponível, de modo que quando houver o consentimento da vítima para a prática de um comportamento pelo agente, a ilicitude restará afastada, como ensina ROGÉRIO GRECO (2005, p. 582), desde que presentes os requisitos indispensáveis à sua validade: disponibilidade do bem, capacidade para consentir e consentimento prévio ou simultâneo à conduta do agente.

2 Ainda sobre a ação nuclear constranger, há que observar a questão de a coação ser irresistível e inevitável, já que o crime é comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa contra qualquer pessoa. A necessidade de a coação ser irresistível e inevitável está umbilicalmente ligada ao princípio da razoabilidade. Ora, imagine um halterofilista ser constrangido ilegalmente por uma velhinha indefesa e desarmada: não há cabimento; também descabe o constrangimento ilegal de um bebê a um adulto, haja vista que aquele não possui nem discernimento nem meios para constranger um adulto. Portanto, para ocorrer o constrangimento é preciso que a coação seja irresistível e inevitável. Ora, isto tem uma conseqüência lógica: quando o coator compelir outrem a praticar crime, sendo a violência empregada irresistível ou inevitável, o coagido não responderá por crime algum, haja vista que não teve vontade alguma de praticar o delito. Como foi dito acima, trata-se o constrangimento ilegal de crime comum. Há que se analisar três aspectos. O primeiro deles se refere ao sujeito ativo: caso ele seja funcionário público e empregue violência ou grave ameaça no exercício de suas funções, haverá o delito de violência arbitrária ou de exercício arbitrário ou abuso de poder (PRADO, 2006, p. 292). Os outros dois aspectos se referem ao sujeito passivo, o qual deve ser determinado: se o sujeito passivo for menor e se o sujeito passivo for doente mental. Se o sujeito passivo for menor, deve-se observar o Estatuto da Criança e do Adolescente, que em seu artigo 232 dispõe que é conduta delitiva submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento. Observe que há causa especificadora: a pena do artigo 232 só será aplicada se a criança ou o adolescente estiver sob autoridade, guarda ou vigilância do agente [02]; assim, não havendo a causa especificadora, aplica-se o artigo 146 do Código Penal. Se o sujeito passivo for doente mental, há que se verificar se o mesmo tem capacidade de entender o caráter ilícito do fato, de determinar-se de acordo com esse entendimento e de ter totais condições de controle sobre a sua vontade. O dispositivo lista um rol exemplificativo (PRADO, 2006, p. 293) de meios que podem ser utilizados para o cometimento do delito em epígrafe. O primeiro deles é a vis corporalis, ou seja, a violência, que se constitui naquela ação constrangedora dirigida ao corpo da vítima. O segundo é a vis compulsiva, isto é, a grave ameaça, a qual se constitui como o constrangimento exercido sobre o espírito do ofendido. O terceiro, o qual admite, inclusive, interpretação analógica, compreende, na lição de ANÍBAL BRUNO (1979, p. 344), ações químicas ou psíquicas (fora da ameaça) que anulem ou restrinjam a consciência do indivíduo, mediante o uso de inebriantes, de entorpecentes, de hipnose, das chamadas drogas da verdade. Portanto, é um crime de ação livre [03]. O tipo penal apresenta, como se pode inferir, uma ação comissiva delitiva. Entretanto, a doutrina tem admitido que a ação omissiva também configure delito de constrangimento ilegal, dês que presentes quaisquer das situações previstas no artigo 13, 2º do Estatuto Penal: dever de garantidor; assunção de responsabilidade de impedir o

3 resultado; ação anterior que tenha criado o risco da ocorrência do resultado (PRADO, 2006, p. 295; GRECO, 2005, p. 573). O tipo subjetivo do delito ora tratado é doloso, de modo que o agente deve ter a consciência e a vontade de constranger a vítima, assumindo o risco de vir a ser denunciado por constrangimento ilegal. "São irrelevantes os motivos e o fim visado, salvo se capazes de excluir a ilicitude do constrangimento" (PRADO, 2006, p. 295). É ponto pacífico o de que o dolo direto é admitido, mas se questiona a possibilidade de dolo eventual [04]: fica muito difícil imaginar situação fática plausível de ocorrência em que o agente aceita a possibilidade de o resultado ser produzido, mas é indiferente em relação à sua ocorrência, ou não. Trata-se de crime material, cuja consumação se dá quando a vítima deixa de fazer o que a lei permite ou faz aquilo que a lei proíbe. É preciso esclarecer que, quando o fim do constrangimento é único, pode ser que haja várias obrigações impostas pelo coator, e, mesmo assim, só haverá um constrangimento. Assim, é também um delito de resultado, de modo que é preciso que o coagido inicie a execução da conduta imposta pelo coator, de modo que a consumação do delito pode-se dar mesmo que o comportamento não tenha sido integralmente realizado (CAPEZ, 2006, p. 293), ou seja, apenas uma parte das obrigações pode vir a ser realizada. A tentativa é cabível, uma vez que, mesmo constrangida ilegalmente, a vítima pode agir conforme a lei assim, o constrangimento existirá, mas não será irresistível ou inevitável. Neste caso, resistindo ou evitando o constrangimento, se a vítima agir contra a lei, estará cometendo fato típico e ilícito, observando-se que tenha o sujeito passivo capacidade de autodeterminação. A pena em abstrato pode ser de três meses a um ano alternativamente à de multa; portanto, via de regra, inexiste a cumulação de penas. Contudo, caso ocorra reunião de mais de três pessoas ou caso haja emprego de armas, para a execução do crime, as penas serão, excepcionalmente, cumuladas, e, ainda, serão dobradas. O dispositivo fala na reunião de no mínimo quatro pessoas, havendo, pois, concurso de agentes, tanto co-autores quanto partícipes. HUNGRIA aponta que as armas às quais o 1º se refere, são todos aqueles objetos que podem ser usados para a defesa e para o ataque por uma pessoa (GRECO, 2005, p. 574). Há que se fazer distinção entre armas próprias e armas impróprias: aquelas são criadas especificamente para o ataque e a defesa do indivíduo, enquanto que estas não foram criadas, especificamente, para o ataque ou a defesa do indivíduo, apesar de se prestarem a tal utilidade. Questão tormentosa é a das armas de brinquedo e das armas descarregadas. Nos dois casos, defendemos a hipótese de que, desde que a arma seja utilizada pelo agente para lesionar ou ameaçar a vítima, haverá a incidência do tipo previsto no caput do artigo 146. O problema do porte se estende ao Estatuto do Desarmamento (Lei nº /03), o qual revogou expressamente a Lei nº 9467/97, a qual previa como crime o porte de arma de brinquedo ou de simulacro, lei esta que era coadunada pela Súmula 174 do Superior

4 Tribunal de Justiça: nos crimes de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena, tal Súmula foi, todavia, revogada pelo mesmo Tribunal, de modo que se operou a abolitio criminis em relação à arma de brinquedo. Cremos, no entanto, e nisto acompanhamos o entendimento de CAPEZ, de que "se o porte é ostensivo, usado com o propósito de infundir medo, ocorre a majorante [05]" do 1º. Isto é: no caso da arma de brinquedo, mesmo que o porte desta não seja mais previsto como crime, se ela for utilizada para infundir medo na vítima, ocorre a majorante do 1º. O 2º admite o concurso de crimes, de modo que, apesar de uma das possíveis elementares do delito de constrangimento ilegal ser a violência física, entendeu o legislador que seria melhor punir o constrangimento ilegal cometido mediante violência de forma diversa. Desta feita, serão aplicadas as penas do artigo 146 e do artigo 129, de acordo com o caso concreto, ocorrendo, pois, o cúmulo material de penas, isto é, as penas são somadas [06]. GRECO (2005, p. 570) frisa a idéia de que o constrangimento ilegal tem natureza subsidiária, de modo que só será considerado caso o constrangimento não seja elementar de outra infração penal cometida nas mesmas circunstâncias de tempo e de lugar. Explica-se: "imagine-se a hipótese daquele que constrange a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a entregar-lhe determinada importância em dinheiro" fica claro o constrangimento, posto que a vítima não tinha qualquer obrigação legal de entregar o dinheiro; todavia, o delito é o de extorsão (artigo 158). Não há que se confundir o crime de constrangimento ilegal mediante o emprego de ameaça com o crime de ameaça: "aqui a finalidade do agente é simplesmente intimidar a vítima, ao passo que no constrangimento ilegal, é o meio de que o agente se serve para obter determinado comportamento da vítima"(capez, 2006, p. 291). O crime de ameaça é de natureza subsidiária em relação ao crime de constrangimento ilegal: caso a ameaça configure elementar de outro tipo penal, inexistirá concurso material, de modo que configurado o tipo principal, não há que se falar na aplicação simultânea do dispositivo subsidiário, ainda que a pena deste seja maior (PRADO, 2006, p. 307). Também cabe, aqui, ser feita a distinção entre o constrangimento ilegal e a ameaça condicional, em que pese parte da doutrina aceitar a possibilidade de a ameaça vir a ser condicionada. A doutrina [07] afirma que a ameaça condicional ocorre quando o agente promete, com a finalidade de incutir medo, um mal o qual, para ocorrer, depende de fato do sujeito passivo ou de outrem. Assim, podemos citar um exemplo: "se você repetir o que eu disse, eu lhe parto a cara", do qual podemos extrair a seguinte fórmula genérica: "se A, vou fazer B". Conforme afirma HUNGRIA, a ameaça, apesar de condicional, não se identifica com a hipótese de constrangimento ilegal (CAPEZ, 2006, p. 302). Ora, no constrangimento

5 ilegal o agente tem o dolo de intimidar a vítima por meio compulsivo (psicológico, físico, químico, biológico) ilegal, a realizar conduta, omissiva ou comissiva; na ameaça condicional, o agente apenas quer incutir no paciente medo. Portanto, no constrangimento ilegal, a ameaça é um meio; enquanto na ameaça condicional ela é um fim [08]. Ora, no primeiro é possível haver o constrangimento ilegal por meio da ameaça e no outro a ameaça é fundamental. Por isso se dizer que o delito de ameaça é subsidiário ao delito de constrangimento ilegal, mesmo que sejam dois delitos distintos. No entanto, é de se observar que a ameaça, tanto quanto a violência material, pode perturbar e escravizar a vontade da vítima (BRUNO, 1979, p. 343). Deste modo, o sujeito passivo se vê dentro de um dilema: ou sujeitar-se à imposição ou sofrer o dano decorrente da ameaça do coator. Em outras palavras: o mal injusto e grave a ser causado ao próprio coagido, ou a pessoa à qual ele se ligue, está condicionado a um ato de vontade do coagido, o qual é constrangido, mediante ameaça, a fazer algo que a lei proíbe ou a deixar de fazer algo que a lei não proíbe, a fim de que a ameaça não se concretize. Assim se posiciona ANÍBAL BRUNO (1979, p. 343): "vale a ameaça desde que a previsão do dano ao terceiro exerça no ânimo do coagido a compulsão perturbadora da sua liberdade de querer e agir, com o poder de dominar a sua resistência". Vale lembrar que na ameaça não é preciso que o mal prometido constitua crime, bastando que seja injusto e grave. Do exposto, admite-se a ameaça condicional, desde que não constitua elemento de qualquer outro crime, inclusive o de constrangimento ilegal. Entretanto, a questão não é pacífica, há quem entenda não ser possível a ameaça condicional, de forma a afirmar que a ameaça não admite condições, haja vista que o delito não se caracteriza se o agente condicionar a sua ameaça a um mal futuro à vítima caso esta venha a lhe fizer algum, de modo que basta que o paciente se aja, omissiva ou comissivamente, para que a ameaça não se caracterize [09]. Vejamos a corrente que defende a possibilidade: a ameaça condicional ocorre quando o agente promete, com a finalidade de incutir medo, um mal, o qual, para ocorrer, depende de fato do sujeito passivo ou de outrem. Ou seja, é preciso que o acontecimento não se relacione com o comportamento da vítima, porque, senão, haveria delito de constrangimento ilegal. ROGÉRIO GRECO (2005, p. 588) observa que é preciso que tenhamos cuidado no que tange à questão da ameaça condicional, "quando para a realização do mal prometido depender da prática de algum comportamento positivo ou negativo, da vítima, uma vez que poderá se configurar, nessa hipótese, no delito de constrangimento ilegal", de modo que a ameaça passa a ser apenas elemento integrante do delito. Como bem observa ANATOLISEI: para que ocorra "o delito em questão, é necessário que a ação não seja dirigida a obter imediatamente uma determinada conduta do sujeito passivo, porque de outro modo se apresentaria (...) o delito de constrangimento ilegal" (NORONHA, 1977, p. 170). Em outras palavras: deve haver efetivo ânimo de lesar a liberdade íntima do indivíduo, de modo que deste não se obtenha ação ou omissão, o que, caso ocorresse,

6 repercutiria na seara do constrangimento ilegal, inexistindo, pois, a ameaça condicional. Assim o exemplo: se fulano me denunciar, eu mato você. Ora, a ameaça é condicional, mas se o paciente se sentir constrangido e comportar-se de modo a não fazer o que a lei permite ou fazer o que ela não manda, ocorrerá o constrangimento ilegal. Portanto, em tese a ameaça condicional é possível; mas, na prática, ela se encontra muito cerceada. Quanto ao conceito, na conformidade do artigo 147, a ameaça consiste em promessa de causar a alguém mal injusto e grave, mediante palavra verbal, palavra escrita, gesto ou qualquer outro meio simbólico [10]. A promessa de produção de mal injusto e grave produz efeitos na capacidade de autodeterminação da vontade do indivíduo, de modo que podemos inferir que a tutela à liberdade pessoal aqui se refere ao equilíbrio psíquico da vítima. São requisitos legais e elementares do tipo que o mal praticado contra a pessoa seja injusto e grave. Assim, "ao contrário do crime de constrangimento ilegal, exige a lei que o mal prometido seja injusto" (CAPEZ, 2006, p. 302), "mesmo que não criminoso" (MIRABETE, 1998, p. 183). Portanto, se o mal injusto for criminoso, haverá constrangimento ilegal; caso contrário, haverá ameaça. Quanto à elementar grave, a referência é feita à extensão do dano, de modo que o mal prometido tenha grande importância à vítima, de forma a intimidá-la. Tanto faz se o mal anunciado for atual ou futuro (já que o bem jurídico protegido é a tranqüilidade da pessoa), desde que o mal prometido seja injusto, grave, possível de ser realizado e que intimide a pessoa. Das elementares: injusto e grave, podemos extrair que o elemento subjetivo do tipo penal em estudo é o dolo, isto é: vontade livre e consciente de ameaçar alguém, prometendo-lhe causar mal injusto e grave. Basta que o agente tenha a vontade de ameaçar. Assim, crime formal que é, a ameaça se consuma mesmo que a vítima não se sinta intimidada, basta a possibilidade de que a ameaça infunda temos em um homem comum e que este tenha tomado conhecimento da ameaça. Como afirma RÉGIS PRADO (2006, p. 307): "a tentativa, na hipótese de ameaça por escrito, é admissível, embora de difícil configuração", ao que complementa CAPEZ (2006, p. 306): "trata-se de crime cuja ação penal somente se procede mediante representação. Ora, se o sujeito exerce o direito de representação é porque tomou conhecimento do mal pronunciado. Se isso ocorreu, o crime é consumado e não tentado". Há que se falar na caracterização, ou não, do delito de ameaça quando o mal prometido for proferido em momento de exaltação emocional e em estado de embriaguez. Consideramos que, no primeiro caso, a seriedade da ameaça é mais importante que o estado emocional; ora, o artigo 28, I, do Estatuto Penal, assim dispõe: não excluem a imputabilidade penal: a emoção ou a paixão. Portanto, não há se falar que a vontade de intimidar alguém tenha de se dar quando o agente esteja com ânimo calmo e refletido [11]. No segundo caso, o artigo 28, II, do Código Penal, estabelece que a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, também não exclui a imputabilidade penal. Desta forma, também consideramos que a embriaguez não exclui o delito em apreço. Por se tratar de crime comum, os sujeitos passivos e ativos podem ser quaisquer pessoas. Se o sujeito ativo for funcionário público no exercício de suas funções, pode ser

7 que haja o delito de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65). Quanto ao sujeito passivo, este tem de ser determinado e ter condições de entender a intimidação, ou seja, que a ameaça produza o temor quanto à sua liberdade psíquica e, quiçá, física. Por fim, há que se fazer menção à pena em abstrato: detenção de um a seis meses ou multa. Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo (artigo 61 da Lei nº 9.099/95 combinado com o artigo 2º, parágrafo único da Lei nº /01), incidem as regras dos Juizados Especiais Criminais REFERÊNCIAS: BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979; CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, volume 2; GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, volume II. 1ªed. Niterói: Editora Impetus, 2005; JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial, 2º volume: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998; MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 1.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 a 234 do CP), volume ed. São Paulo: Editora Atlas, 1998; NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal, volume ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1977; NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial arts. 121 a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Notas 01 CAPEZ (Curso de direito penal: parte especial. 5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, volume 2, p. 289), afirma que a intervenção médica ou cirúrgica nas hipóteses de iminente perigo de vida é atípica; no entanto, há divergências na doutrina, de modo que HUNGRIA, MAGALHÃES NORONHA, MIRABETE e RIOS GONÇALVES defendem que se trata de causa excludente de ilicitude. Concordando com CAPEZ, encontra-se DAMÁSIO, DELMANTO e BITENCOURT. Concordamos com o posicionamento destes últimos: ora, o fato atípico é aquele que não se adequa à norma penal, de modo que, consecutivamente, será ilícito; no caso da excludente de ilicitude, o fato é típico, porque há a subsunção perfeita, mas a ilicitude é excluída. Enfim, o resultado será o mesmo: no caso do artigo 146, 3º, I não há que se falar em constrangimento ilegal. 02 Note também que no caso do artigo 232, o legislador disse menos do que devia, de modo que não define quais os tipos de constrangimento, de forma que a interpretação, no caso, deverá englobar todos os meios de constrangimento.

8 03 A doutrina costuma classificar a violência física e a grave ameaça sob a denominação genérica de violência própria, e a redução da capacidade de resistência como violência imprópria. 04 Quando o agente assume o risco, sabendo que um resultado pode ser produzido. O agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de que ele possa ser produzido, ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (assume o risco com indiferença em relação ao resultado). 05 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal..., volume 2, p GRECO, Rogério. Curso de direito penal..., volume II, p CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal..., volume 2, p. 302; NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 13.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1977, volume 2, p. 170; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial arts. 121 a 234 do CP. 13.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1998, volume 2, pp Uma coisa é constranger ilegalmente mediante ameaça, outra ameaçar mediante condição. 09 Liberdade Ameaçada: Estado tem poder de punir e exigir prática de condutas. Texto disponível em: < Acessado em: 25 de maio de Como é notório: a imaginação das pessoas é bastante fértil, de modo que o legislador não teria condições de listar todos os meios possíveis para se cometer o delito em questão, assim, o artigo 147 apresenta um rol exemplificativo e que permite a interpretação analógica. 11 Acordes conosco: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal..., volume 2, p. 305; MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 1.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999, p * Bacharelando em Direito pelas Faculdades de Vitória (FDV), editor da Panóptica - Revista Eletrônica Acadêmica de Direito Disponível em:< > Acesso em.: 03 mai