FESP FACULDADES CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO FABIO FRANCA LUCENA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Princípios relativos à Licitação Pública, à luz da Doutrina

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1 FESP FACULDADES CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO FABIO FRANCA LUCENA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Princípios relativos à Licitação Pública, à luz da Doutrina JOÃO PESSOA 2009

2 1 FÁBIO FRANCA LUCENA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Princípios relativos à Licitação Pública, à luz da Doutrina Monografia apresentada à FESP Faculdade de Ensino Superior da Paraíba, como exigência parcial à conclusão do curso de graduação em Direito. Orientadora: Prof a. Ms. Luciana Vilar de Assis JOÃO PESSOA 2009

3 2 FÁBIO FRANCA LUCENA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Princípios relativos à Licitação Pública, à luz da Doutrina Jurídica BANCA EXAMINADORA Luciana Vilar de Assis Orientadora Professor Examinador Professor Examinador JOÃO PESSOA 2009

4 Dedico à minha querida família. Amor e Compressão a vocês. 3

5 4 AGRADECIMENTOS À Deus, pela graça da vida e pela sabedoria que a mim concedeu, além do cuidado que Ele tem com a minha vida. Aos meus Filhos, por toda dedicação e amor dedicados a mim. Aos meus familiares, por serem tão compreensivos, além da paciência, carinho e auxílio na minha caminhada. A minha querida esposa, por todo amor e paciência. Pelas suas palavras de incentivo e, sobretudo, pela compreensão da minha ausência durante a jornada deste trabalho. Aos professores e funcionários da FESP FACULDADES, pelos ensinamentos transmitidos. Em especial, a minha professora orientadora, Luciana Vilar de Assis, por sua dedicação e paciência na elaboração desta pesquisa. Aos meus queridos amigos de graduação, por me ajudarem a trilhar esse caminho e na realização de mais um sonho. A todos que colaboraram de maneira direta ou indireta na elaboração deste trabalho.

6 5 RESUMO O presente trabalho teve como objetivo promover a demonstração de uma perspectiva acerca do processo de licitação pública em relação aos princípios relativos a esse ordenamento à luz da Doutrina Jurídica. A pesquisa buscou ainda demonstrar uma visão atualizada acerca do ordenamento jurídico já citado, assim como as mudanças ocorridas de acordo com as suas novas aplicabilidades, aperfeiçoamentos e importância. Foi provido com este estudo uma pesquisa bibliográfica sobre o referido tema, assim como os seus sujeitos e suas prerrogativas sob a ótica do Direito Administrativo e da Constituição Federal. Versar sobre o tema proposto é também, dar evidência à sua importância no cenário jurídico atual, visto que muitas vezes a licitação pública é dotada de procedimentos controversos. A sociedade, principal destinatária dos ordenamentos jurídicos detém do direito de conhecer essa garantia constitucional com a finalidade de dar fim ao mito que se gerou acerca do fato pelo qual as atividades são realizadas de maneira a promover atos ilegais e corruptíveis, sendo muitas vezes a licitação sinônimo de impunidade. Ainda é possível que se afirme aqui que o presente texto dá cabimento de uma abordagem técnica, crédula de uma mudança benéfica, e, simultaneamente, questionadora do dissenso das perspectivas atuais. Tem-se através dessa escolha a decorrência da sua atualidade sob o interesse das questões que se encontram ligada ao tema e de acordo com as observações realizadas pelo pesquisador. Palavras-chave: Direito Administrativo. Licitação Pública. Princípios. Doutrina Jurídica.

7 6 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 1 O DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1 Os Princípios do Direito 2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DENTRO DO PROCESSO DE LICITAÇÃO 2.1 A Licitação Pública e seu Funcionamento 2.2 A Licitação em Função dos Fornecedores e a Inexigibilidade 3 AS RELAÇÕES CONTEMPORÂNEAS EM FUNÇÃO DO ESTADO E DA SOCIEDADE CIVIL 3.2 O Processo de Compras dentro da Administração Pública 3.3 Conceitos sobre a Licitação Pública 3.4 A Lei Federal nº /93 Lei de Licitações e Contratos Administrativos 3.5 Princípios Basilares do Instituto Princípio da obrigatoriedade Princípio da moralidade Princípio da impessoalidade 3.6 As Modalidades da Licitação Pública CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS

8 7 1 INTRODUÇÃO Foram aqui expostos os ordenamentos jurídicos relativos à Licitação Pública, foco principal é a abordagem dos princípios administrativos à luz da doutrina e de jurisprudências majoritárias, a fim de analisar estes princípios com a finalidade de perceber como estes estão sendo utilizados pelos Tribunais, assim como as suas interpretações. É notório que a própria promulgação da Carta Magna de 1988 foi uma tentativa real de promover no país uma melhora para a Administração Pública, uma vez que são trazidos de forma expressa em seu artigo 37, caput, princípios a exemplo do princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficiência que foram introduzidos pela Emenda Constitucional nº. 19/98. Essas medidas tomadas pelo legislador vieram com o objetivo de incutir nas atividades do gestor público uma realidade que promova ações sérias em virtude da Fazenda Pública. Nesse sentido, passou a ser a licitação, portanto, considerando essa linha de implementação, uma nova política administrativa, constituindo dessa maneira um dos instrumentos fundamentais para que se possam realizar os investimentos com o dinheiro público, uma vez que oferece a oportunidade de promover à Administração uma opção de escolha em detrimento dos fins de contratação, bem como o estudo de propostas mais vantajosas, buscando sempre prever as condições de igualdade e concorrência dos que se candidatam em participar dos processos de licitação pública. Seguindo essa linha de raciocínio torna-se imprescindível o estudo dos ordenamentos jurídicos que venham tratar dos princípios administrativos que se aplicam a esta modalidade de procedimento administrativo que detém de títulos próprios, citados mais a frente, e que se constituem como sendo desdobramentos de outros já existentes. Ainda para promover a construção de um pensamento mais conciso tem-se a definição de algumas etapas importantes e que visam tornar mais clara ao leitor as idéias a serem definidas no trabalho e que demarcam a justificativa, hipótese e o problema da pesquisa e que se encontram a seguir.

9 8 Dadas as idéias inicias concernentes ao tema central se faz necessário a orientação sobre que direcionamento se irá tomar para a elaboração da monografia. Nesse sentido, tem-se que definir uma pergunta que norteará toda a elaboração da pesquisa e que se reflete na seguinte assertiva: quais os princípios constitucionais que regem a Administração Pública relativos à atividade licitatória? Uma vez delimitado o problema que dará norteamento a confecção da presente pesquisa segue o projeto nessa seção na qual o pesquisador apresenta a hipótese da futura monografia. Dessa maneira, percebe-se que a Licitação Pública é um assunto bastante polêmico em virtude da utilização do dinheiro público em razão de obras e procedimentos que buscam a melhoria da vida social dos indivíduos. Contudo, o que se vê é que, frequentemente, a máquina pública é usada de maneira errônea promovendo gastos desnecessários, ou ainda, usando de má fé dos contribuintes. Nesse sentido, tem-se como hipótese do presente documento a idéia de que a licitação pública denota um assunto de suma importância na esfera jurídica passando a exercer um tema a ser tratado com atenção pelos estudiosos e profissionais da área, devendo estes se encontrar preparados para exercer suas funções dentro dessa seara. Definida a hipótese para a elaboração da pesquisa tem-se destacar os objetivos pretendidos com o estudo e que permeiam duas esferas. A primeira delas é dada de maneira geral e que visara refletir: A análise da Administração Pública em razão dos princípios relativos a licitação pública à luz da Doutrina Jurídica. Num segundo momento a pesquisa terá metas específicas ao tema central do estudo e irá abordar os seguintes aspectos: Identificar dos conceitos pertinentes à Licitação Pública; Identificar os princípios basilares do instituto jurídico pátrio; delimitar as modalidades da Licitação Pública; analisar o processo de Licitação em razão dos procedimentos legais. Assim como em toda República Federativa, no Brasil tem-se como base de todo arcabouço legislativo a CF Constituição Federal. É também papel da CF promover um alicerce de princípios formadores do que se entende como sistema jurídico. Em virtude dessa afirmação realizada são palavras ministradas por Pinho (2000): a base jurídica da Federação é uma Constituição e não um tratado.

10 9 Dessa maneira, levando-se em conta que esta República tem como característica O Estado Democrático e de Direito, passa a Constituição a assumir um papel de suma relevância para a formação tanto de caráter político, como de caráter administrativo do país, visto que esta servirá como Carta Maior, um instrumento de amparo, proteção e auxílio para todos os atos que possam vir a ser praticados pelos governantes, sejam estes para a determinação de maneira prévia do modus operandi do administrador da coisa pública, ou ainda a maneira explicitada de como este não deve agir, non fancene, em razão de um sistema que busca frear e dar contra pesos. No escopo do texto Constitucional é possível encontrar uma série de princípios e normas que não apenas servem para a fixação de metas jurídicas a serem alcançadas no plano do dever, mas como também dar aparato para a fiscalização de atos praticados por aqueles que se encarrega de verificar entre outros misteres a administração da res pública. Nesse desiderato, é preciso se que tenha a consciência da importância da presente pesquisa, uma vez que a mesma se corrobora como um instrumento relevante do estudo das normas jurídicas pertinentes à licitação pública, assim como também, nesse passo, a concentração do estudo de alguns dos princípios que envolvem o Direito Administrativo voltados para esse tema referido, a licitação. Além disso, a presente pesquisa pode ser justificar uma vez que a mesma irá promover o interesse de pesquisadores da ciência jurídica, dentro do âmbito pertencente à Administração Pública e servirá, portanto, como um artifício de pesquisa aos que venham a se empenhar no estudo do tema proposto. É ainda papel dessa pesquisa a promoção de um ajuntamento relativo aos assuntos que foram apreendidos na academia em razão de uma prática, uma vez que serão levados também em consideração os conhecimentos empíricos do pesquisador para a formulação de idéias e confronto de dados encontrados na literatura específica. Dadas às idéias iniciais que refletem o tema central do estudo, parte-se à segunda etapa deste projeto, o aparato teórico, que conduz a subsídios relevantes sobre as questões essenciais ao tema e que será foco da pesquisa monográfica.

11 10 1 O DIREITO ADMINISTRATIVO Tem-se como paradigma do Direito Administrativo, atualmente, o fato deste se encontrar focado na noção pela qual o ato administrativo se corrobora conforme uma situação de mal estar visto que se levando em consideração a sua ação teórica dogmática busca um novo eixo central que possa reorganizar a disciplina jurídica. Inicialmente veio-se a se caracterizar a situação estabelecida, um farno, que é reflexo em grande parte por conta do depauperamento do modelo que se encontra em ação, e que funciona como um pano de fundo para as elaborações de teorias nos últimos séculos, e de forma mais intensa nos últimos 50 anos. Posteriormente, fazendo uso das metodologias pertencentes ao Direito Administrativo Comparado realizou-se uma irrupção nas alternativas teóricas apresentadas e que dão conta para a solução qual cerca esse ramo jurídico, desde o começo do Novo Século. Atualmente, o que se percebe é que há uma complexidade na vivência social, política, econômica e cultural de acordo com o mundo contemporâneo, o que se reflete também na complexidade que é assumida pelo fenômeno jurídico, desde o advento do Estado de Direito, até o fim do século XX. A ciência do direito, nesse diapasão, se tornou de forma mais progressiva cada vez mais complexa, o que diversificou as disciplinas jurídicas, dentro da esfera do Direito Constitucional, Administrativo, Processual, Civil, Comercial, Penal, Trabalhista entre outras áreas. É importante ainda que seja salientado que de acordo com o ponto de vista da ciência e da construção da pesquisa, esse corresponde a um processo de criação de um novo ramo jurídico o que vai indicar posteriormente uma noção de personalidade própria e de autonomia. Sob o entendimento de Silva (1995) tem-se que a história que envolve o conceito do ato administrativo por vezes se mistura e se confunde com a história que teoriza e dogmatiza o Direito Administrativo. Estamos no limiar de um novo tempo em que se intensifica a atividade administrativa, assim como se democratiza a Administração Pública, em sintonia com os postulados do Estado Democrático de Direito.

12 Os Princípios do Direito que: Torna-se pertinente conforme os ensinamentos de Barroso (2002, p. 149), [...] já se encontra superada a distinção que outrora se fazia entre norma e princípio. A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normaprincípio e as norma-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já às normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema. O entendimento de forma clara entre a diferença existente entre os princípios e regras, torna-se relevante, e mesmo por isso o pesquisador dá destaque a alguns aspectos. Conforme as regras jurídicas que se aplicam de maneira completa ou não, se encontram absolutamente aplicáveis os pressupostos que acordam com as regras que se refiram ou verifiquem em uma situação concreta, e uma vez válida possa ser aplicada. Quando se reflete sobre os princípios jurídicos é possível perceber que estes atuam de maneira diversificada. Ou seja, mesmo quando se analisam aqueles que são semelhantes às regras, não se pode aplicar de forma automática e necessária quais as condições que prevêem de maneira suficiente para sua aplicação e das formas que se manifestam. Em relação aos princípios Barroso (2002) afirma que estes possuem uma extensão que não é característico das regras jurídicas, bem como a sua relevância, de forma que uma vez que tenham um conjunto de variados princípios deve ser considerado o peso relativo entre cada um deles. Destarte, uma vez que haja conflitos de regras torna-se mais importante uma do que outras, quase sempre, de maneira que devem ser aplicadas em razão dos conflitos de lei. Entre a distinção estabelecida entre princípios e regras, é possível demonstrar o porquê de se estabelecer a licitação como uma regra estabelecida pela Administração Pública, como aduz Silva (1995, p. 672) em razão do artigo 37, XXI da CF: XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação

13 12 pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações. Em função de outro artigo do mesmo dispositivo, percebe-se a consonância entre o inciso supracitado, onde não poderia ser diferente pelo princípio: "Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos." Ainda é possível verificar conforme a obra do referido autor que não se indicam níveis de hierarquia entre os princípios e as regras considerando-se o sentido normativo. Isso não indica, entretanto, que as normas que apresentem a mesma hierarquia tenham funções diferenciadas dentro da legislação jurídica. Em função dos princípios, tem-se uma ação sem permeio, rápida, instantânea. Uma vez que seja aplicada de forma direta numa relação jurídica, uma outra, de natureza mediata, passa a indicar um critério de interpretação e integração (BARROSO, 2002). Esses princípios, alerta Barroso (2002), inferem um ponto de partida e os caminhos que devem ser seguidos. Ainda considerando os princípios tem-se que esses recebem a indicação de três funções principais, e que são: 1- impedir a criação de regras contrárias ao princípio; 2- amoldar a interpretação das regras; 3- aplicação direta ao caso concreto ante a inexistência de regras. Por esta forma, aduz Ataliba (1995, p. 06) que: Mesmo no nível constitucional, há uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretação e eficácia condicionada pelos princípios. Estes se harmonizam, em função da hierarquia entre eles estabelecida, de modo a assegurar plena coerência interna do sistema. Cuida-se, aqui, de hierarquia substancial, diversa da hierarquia puramente formal, que resulta dos critérios de distribuição de competências entre os órgãos do Estado. Como verificado se tem em sentido dos princípios do direito administrativo que esses se consubstanciam em proposições básicas de um dado de regime administrativo e jurídico. Através deles se infere o ponto de partida que o norte que devem ser esquadrinhados. Os ensinamentos do nobre professor Mello (2000, pp ) dão compreensão do real significado do termo princípio:

14 13 Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. É ainda necessário que se registre que é fundamental em consonância com a eficácia dos princípios que se encontrem em um período inativo no sistema jurídico positivo. De forma que destaca Canotilho (1983, p ): Os princípios constitucionais fornecem sempre diretivas materiais de interpretação das normas constitucionais. E, mais, os princípios beneficiam de uma objetividade e presencialidade normativa que os dispensa de estarem consagrados expressamente em qualquer preceito particular (por ex., não era pelo fato de CRP em 1976 não ter consagrado o princípio do Estado de Direito que ele deixava de ter presença normativa e valor constitucional, dado que ele podia deduzir-se de vários preceitos constitucionais); (2) os princípios carecem de uma mediação semântica mais intensa, dada a sua idoneidade normativa irradiante ser, em geral, acompanhada por uma menor densidade concretizadora (por ex.: o princípio democrático pode ser esgrimido com o princípio de interpretação, mas, em geral, ele está concretizado em outras normas da Constituição). Por outra banda, têm-se as idéias concernentes à obra do professor Barroso (2002, pp ) acerca do estado de latência na legislação jurídica: Os grandes princípios de um sistema jurídico são normalmente enunciados em algum texto de direito positivo. Não obstante, e sem pretender enveredar por discussão filosófica acerca de positivismo e jusnaturalismo, tem-se, aqui, como fora de dúvida que esses bens sociais supremos existem fora e acima da letra expressa das normas legais, e nelas não se esgotam, até porque não têm caráter absoluto e se encontram em permanente estado de mutação. No comentário de Jorge Miranda, o Direito nunca poderia esgotarse nos diplomas e preceitos constantemente publicados e revogados pelos órgão do poder. É ainda fundamental ter-se a idéia que é trazida por Canotilho (2003, p.319). Sobre este tema, quando ele destaca que:

15 14 A validade no sistema é atribuída mesmo aos princípios inexpressivos, do que decorre uma outra classificação. Superado o direcionamento doutrinário que conotava ao termo princípios a idéia de implicitude ou latência vale dizer, o que pleiteava a reserva do emprego do termo apenas para os princípios inexpressos no ordenamento, de onde seriam retirados abstratamente das normas particulares expressas, admite-se hoje que cada ordenamento jurídico inclui duas espécies de princípios: aqueles que vêm expressos por dicção legislativa e os que estão (ainda) inexpressos ou implícitos, sendo recolhidos, retirados ou formulados por dicção judicial. Levando-se em consideração essa esteira de raciocínio, de forma a dar maior precisão sobre as peculiaridades impostas pelos princípios que regem o Direito Administrativo, a interpretação da matéria possibilita a sistematização dos princípios administrativos de acordo com o seu grau de destaque no âmbito do regime jurídico administrativo e, conseqüentemente, sobre sua abrangência. Em razão dos princípios tem-se de forma bastante peculiar a sua irradiação pelo sistema de normas jurídicas e que repercutem sobre as demais normas administrativas, e a partir daí se difundem por diversos conjuntos de normas. Em razão da atuação destes, sabe-se que nem todos os princípios possuem o mesmo foco, e que esse varia de acordo com a sua amplitude de aplicação, assim como sua influência. Dessa maneira, como concerne, o pensamento de Mello (2000) os princípios se encaixam em três categorias: os princípios fundamentais, gerais e setoriais. Os princípios fundamentais são os que conferem identidade ao Direito Administrativo dando, além disso, a coerência e a unidade, e permitindo que se possa identificar um regime administrativo e jurídico que apresentam peculiaridades inerentes. Nesse sentido, Acredita-se que o progresso do Direito Administrativo e a própria análise global de suas futuras tendências dependem, em grande parte, da identificação das idéias centrais que o norteiam na atualidade, assim como da metódica dedução de todos os princípios subordinados e subprincípios que descansam, originariamente, nas noções categoriais que presidem sua organicidade (MELLO, 2000, p. 26). Em função dos princípios administrativos gerais, vê-se que esses não integram o núcleo do regime jurídico administrativo, e que não correspondem a especificações dos princípios fundamentais. São apresentadas em menor grau e torna possível, em muitos casos, a tutela imediata das situações jurídicas que

16 15 contemplam. Dessa forma faz parte dos princípios gerais, o princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (MELLO, 2000). E, por fim, têm-se ainda os princípios setoriais. Conforme indica a obra de Mello estes correspondem ao conjunto específico de normas e sobre um tema correspondente ao direito administrativo. Os mesmos são agrupados de acordo com seis categorias ressaltadas por Mello (2000, p. 32): I Administração Pública: a) Segurança Jurídica; b) Motivação; c) Ampla defesa e contraditório; d) Presunção de legitimidade e veracidade; e) Especialidade; f) Controle ou tutela; g) Autotutela; h) Hierarquia; i) Razoabilidade e Proporcionalidade: II - Atos administrativos: a) Presunção de legitimidade e veracidade; b) Imperatividade; c) Autoexecutoriedade; d) Tipicidade. III Licitação: a) Igualdade; b) Legalidade; c) Impessoalidade; d) Moralidade e probidade; e) Publicidade: f) Vinculação ao instrumento convocatório; g) Julgamento objetivo; h) Adjudicação compulsória; i) Ampla defesa; j) Obrigatoriedade da licitação. IV - Serviços Públicos: a) Continuidade do serviço público; b) Generalidade; c) Eficiência; d) Modicidade; e) Cortesia. V- Responsabilidade do Estado: a) Responsabilidade Objetiva. VI - Processo Administrativo: a) Publicidade; b) Oficialidade; c) Obediência à forma e aos procedimentos; d) Gratuidade; e) Ampla defesa e contraditório; f) Atipicidade; g) Pluralidade de instâncias; h) Economia processual; i) Participação popular. O direito administrativo quando delineado nesse sentido mais ampliado, serve para nortear as atividades praticadas e tentando neutralizar a subjetividade dos sentimentos pessoais e das conveniências políticas. Por sua, vez nota-se a redução da discricionariedade dos gestores públicos no que se impõe a motivação das ações tomadas, e a partir daí passa-se a analisar especificamente os princípios administrativos que devem de forma indubitável a serem observado e nas interpretações das disposições do direito administrativo. Acrescenta-se ainda, sobre os princípios constitucionais da Administração Pública, que se tem em destaque o caput do artigo 37 da CF, no qual se baseia na discussão sobre a factibilidade de uma positivação pretensa dos princípios. Entretanto através dos enunciados jurídicos encontram-se críticas em razão da doutrina, e que não podem ser desprezados, merecendo serem destacadas censuras expendidas:

17 16 i) a legalidade está consagrada no art. 5º, inc. II da CF, sendo apoditicamente imposta aos atores do Sistema Jurídico, vale dizer, se vincula a todos, sê-lo-á cogente, da mesma sorte, à Administração Pública; ii) a impessoalidade amálgama dois cânones constitucionais, a saber, a legalidade e a igualdade, sendo tida como corolário do princípio da finalidade (fim legal); iii) a moralidade, a seu turno, foi considerada abrangida pelo princípio da impessoalidade e pela teoria do desvio de finalidade; iv) a publicidade mereceu uma ressalva especial: não há falar, pois, em Estado Democrático de Direito sem a publicidade que lhe é imanente; v) a eficiência, inserida pela EC n.º 19/98, teve sua essência ligada à finalidade da Administração Pública, sendo considerada despicienda sua enunciação (MEIRELLES, 1995, p. 82). Para exemplificar a postura de gestão da empresa, têm-se elencados os princípios que não podem ser olvidados uma vez que se deve notar o seu caráter de redução de complexidade, para que se possa compreender o Estado Democrático de Direito que tem como representação a Administração Pública Direta, indireta ou fundacional dos poderes da União, do Estado, dos Municípios, bem como do Distrito Federal (MEIRELLES, 1995). Para fins de esclarecimento da presente pesquisa, observa-se que a licitação, considerando os primeiros diplomas legais suscita discussões doutrinárias e de divergência jurisprudencial em função da aplicação do instituto, em suas mais variadas modalidades. Sendo esclarecida por doutrinadores renomados, constitucionalistas e administrativas, a licitação está sendo elevada à categoria de princípio, instrumental bem verdade, e decorrente dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa. Aos que pensam de forma contrária, o estudo propõe retirar o mito que envolver o princípio da licitação e que mostra, que mesmo distante da regra, licitar corresponde às exceções à regra e assume um significado que não pode ser atribuído, ainda, a instituto de princípio. Trata-se de uma tarefa complexa para promover em âmbito jurídico a separação dos dois institutos. Assim, é bastante comum se encontrar em obras de autores renomados chamando de princípio aquilo que é regra. Entretanto, de maneira unânime é possível se considerar que os princípios e as regras tenham como gênero a norma que obedece a alguns critérios. Em sugestão destes, Canotilho (2003, p. 1160):

18 17 1. Grau de abstração: por este critério, os conceitos de princípio e regra poderiam ser individualizados pelo fato de que o primeiro possuiria um grau de abstração elevado, enquanto que a regra teria um grau relativamente baixo de abstração. 2. Grau de determinabilidade quando da aplicação ao caso concreto: os que assim entendem, defendem que os princípios carecem de mediações concretizadoras, através do legislador ou do juiz, porque são vagos e indeterminados. As regras, por sua vez, teriam aplicação direta. 3. Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes do direito: os princípios estariam num patamar superior às regras por serem normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema de fontes ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico. 4. Proximidade da idéia de direito: princípios seriam padrões da justiça. Regras poderiam ser normas vinculativas com conteúdo meramente funcional. 5. Natureza normogenética: as regras advêm dos princípios. São estes que fundamentam aquelas. Tendo sido apresentados os devidos critérios clássicos aqui relatados passam-se a explicitar as relações contemporâneas em relação ao Estado e a Sociedade Civil. Aduz Ávila (1999, p. 156) em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo, sugere definições de princípio e regra: [...] pode-se definir princípios como normas imediatamente finalísticas, para cuja concretização estabelecem com menor determinação qual o comportamento devido, e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida. As regras podem ser definidas como normas mediatamente finalísticas, para cuja concretização estabelece com maior determinação qual o comportamento devido, e por isso dependem menos intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação a conduta devida. Vistas as idéias aqui discutidas, tem-se a seguir o capítulo dois que trata das relações contemporâneas em função do Estado e Sociedade Civil.

19 18 2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DENTRO DO PROCESSO DE LICITAÇÃO O capítulo tem como meta a análise crítica, real e objetiva de acordo com o ponto de vista científico que sirva para a demonstração das dificuldades que se demonstram dentro do mercado e que são próprias das relações comerciais, assim como também as enfrentadas pelos empresários que pretendem participar das licitações em qualquer unidade da federação dentro dos mais variados âmbitos da Administração Pública. A intenção é mostrar que uma vez que falte capacitação para os funcionários públicos que se encarregam da elaboração, acompanhamento e julgamentos dessas modalidades licitatórias, por excesso de exigência ou ainda por falta de objetivos que sejam definidos nos editais que se elaboram quando de um processo licitatório. O direito administrativo pertence ao Direito Público e se encontra fundamentado sob dois preceitos básicos, que são a supremacia do interesse público sobre o privado a indisponibilidade por parte da administração dos interesses públicos. Em resumo ao regime jurídico administrativos pode-se deferir dois termos fundamentais. O primeiro deles são as prerrogativas e o segundo as sujeições. De forma que a Administração Pública possui diversas prerrogativas, ou seja, concessões de vantagens que não são da esfera do Direito Privado, e que ao contrário se sujeita a variadas restrições, e que limitam as atividades conforme os princípios e fins que não podem ser ignorados. Em definição ao termo licitação têm-se as idéias do ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello, no qual destaca o procedimento administrativo. Através deste, uma pessoa governamental que pretenda alienar ou ainda adquirir bens, realizar obras realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados (MELLO, 2000). O gestor que pretende fazer uso deste instituto tem que ter a competência para legislar sobre a licitação obedecendo quatro ordens de pessoas jurídicas de capacidade política.

20 19 É de competência da União a edição de normas gerais sobre o assunto referido. A atividade é regida pela Lei nº , de 21 de junho de 1993, e conforme as alterações promovidas no ano seguinte através da Lei nº de junho de De acordo com essas normas gerais tem-se a aplicação, de formas distintas, às licitações e contratos de quatro entes citados, assim como dos entes autárquicos, fundacionais e empresariais (MELLO, 2000). O processo de licitação corresponde conforme determinados princípios e que de acordo com Meirelles (2000), se destacam procedimento formal, a publicidade de seus atos, a igualdade entre os licitantes, o sigilo na apresentação de propostas, a vinculação ao edital ou convite, o julgamento objetivo e a adjudicação compulsória ao vencedor, além da probidade administrativa. De forma, que é possível notar que o objetivo deste processo corresponde a duas perspectivas básicas: a primeira delas é dar entendimento aos entes governamentais para que esses possam obter de contratos mais vantajosos. A segunda é garantir aos administradores a possibilidade de que estes possam participar de negócios que a Administração deseja firmar com particulares. Destarte, ainda em conformidade à obra de Meirelles (2000), é sabido que o gestor dos negócios públicos é aquele que administra os bens e os interesses do povo, e que logo, esses bons não são de suas posses. Assim, uma vez que haja a necessidade de se realizar e se obter um bem, assim como contratar um serviço para a realização das tarefas destinadas à comunidade e que tenham a necessidade da atividade de terceiros, tem-se obrigatoriamente um relacionamento que seja travado através do interesse mútuo, para a aquisição destes. Ou seja, busca-se conseguir melhores preços e produtos conforme a necessidade do órgão público que administra. Para que essa situação seja atingida faz-se necessário que o administrador seja capaz de montar um sistema funcional que se encontre devidamente legislado, para que assim possa ser obtida a capacidade de se comprar ou de se contratar, na maior parte dos casos somente através da licitação, que corresponde ao meio que é necessário para se dar o alcance do objetivo final, qual seja a aquisição ou contratação do bom ou serviço, respectivamente. Conforme as idéias expostas acima, segue as opiniões consentidas pelo nobre autor afirmando que sendo meio, e tendo como objetivo atingir a melhor proposta, assim como garantir a igualdade de condições entre o serviço público e os

21 20 licitantes (empresários e comerciantes), além de dar condições de oportunidades equilibradas entre o serviço público estabelecido e os licitantes, empresários e comerciantes, numa tentativa de se obter uma igual oportunidade no acesso de condições e de tratamento durante esses procedimentos para todos os que façam parte da licitação pública. Sendo assim, o objetivo primordial dos órgãos públicos reflete que a licitação não seja um fator que crie entraves burocráticos sem necessidade, ao contrário, que seja um vetor que coloque à disposição do cidadão os serviços necessários que influenciem na sua qualidade de vida, a exemplo dos serviços de saúde, educação, saneamento, bem como tudo o que for necessário, para o bem estar da comunidade, proporcionando a ela uma convivência digna, tranqüila e que possua, na medida do possível, todos os direitos garantidos constitucionalmente ao cidadão, uma vez que é dever do administrador público exercer suas funções conforme ações de transparência, aplicando, entre outros, os princípios da legalidade, isonomia, publicidade e moralidade administrativa. 2.1 A Licitação Pública e seu Funcionamento A essas atividades especificamente dentro da seara jurídica encontram-se tanto as compras, quanto os serviços sendo todas essas atividades guiadas pelos ditames da Lei Federal 8.666/93. Conforme o referido ordenamento se pode especificar as modalidades pertencentes ao processo de licitação, que são: a concorrência pública, a tomada de preços, o convite e o leilão, tendo entre si como diferenças, com exceção do leilão, os valores, a publicidade, a complexidade na elaboração do termo licitatório (Edital), e a exigência nos documentos de habilitação e proposta. Para a aquisição de bens, serviços e obras do administrador público tem-se uma conceituação particular, uma proposta na lei das licitações, que em rápida leitura dos artigos 6º e 23 do diploma legal se torna de mais fácil entendimento: Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,

22 transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicoprofissionais; III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; (...) Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ ,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de ) b) tomada de preços - até R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de ) c) concorrência - acima de R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de ) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ ,00 (oitenta mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de ) b) tomada de preços - até Cr$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de ) c) concorrência - acima de Cr$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de ) 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de ) 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de ) 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de ) 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de ) 6º As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de ) 7º Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, 21

23 22 podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.648, de ). De forma a tornar as idéias acima citadas mais simplificadas pode-se encarar o leilão dentro de uma categoria em que o administrador público possa vender, pelo maior preço ofertado, um bem que não tenha mais, por exemplo, serventia para a comunidade, assim como para o serviço público. Destarte é possível ainda se afirmar que o processo de licitação corresponde a uma complexidade, o qual engloba o valor da contratação, e que define o nível de exigência entre os documentos de habilitação, assim como os prazos de publicidade exposta nos editais. Ao empresário que participa do processo de licitação se faz obrigatório que este fique atentamente alerta quanto ao Edital publicado, uma vez que lá se encontram as regras ditadas pelo administrador público para a aquisição do determinado bem ou da contratação do serviço. Esse edital, na maior parte das vezes, se encontra composto de falhas, de omissões legais, ou ainda de excesso de zelo por parte do poder público às quais podem trazer dificuldade, assim como prejuízos para o participante do certame licitatório. 2.2 A Licitação em Função dos Fornecedores e a Inexigibilidade Observam-se constantemente ocasiões em que a licitação se torna inexigível, ou seja, em momentos em que essa se torna inviável em função da competição existente entre os licitantes, assim como os principais de acordo com a legislação que é pertinente ao caso. Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

24 23 II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Em relação ao referido assunto Figueiredo (2002, p. 39), afirma que: É regra geral a obrigatoriedade do processo licitatório, segundo dispõe o art. 2º da Lei n /93, enquanto a inexigibilidade constitui exceção, sendo cabível apenas quando da impossibilidade material de utilizar qualquer forma de licitação, o não cumprimento desta regra afronta diretamente os princípios básicos a que se prende a Administração Pública, notadamente os da isonomia, legalidade, moralidade, impessoalidade e probidade administrativa, acabando por inviabilizar a competição entre virtuais interessados e, por conseguinte, a seleção de propostas potencialmente mais vantajosas ao erário, já que inexistentes outras causas de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Com base nesse raciocínio, pode-se dizer que a lei estabelece uma desigualdade jurídica no universo dos licitantes visando, sobretudo, o resguardo de outros valores que também são tutelados pelo Direito. Aparentemente, tal conflito implica no estabelecimento por parte do legislador que esse atue com sabedoria e que esteja em prevalência do bem jurídico fundamental. De forma tal que se destacar a necessidade da licitação em função dos casos de probabilidade de inexigibilidade não deve corresponder a uma regra geral: O risco realmente existe e caso verificada, pelo menos como indício plausível, a sua ocorrência, a correção via processo judicial se legitimaria, devendo o licitador empresário intentar a ação devida. Estará obrigado promover a licitação quando o critério de escolha do fornecedor ou executante não puder ser demonstrado sem ofensa ao princípio da moralidade e da impessoalidade. É esse estreito limite que paira entre o atendimento de todos os requisitos estabelecidos em cada uma das hipóteses de dispensa e a prevalência do dever de licitar (FIGUEIREDO, 2002, p. 43). A respeito do tema tem-se que considerar o processo licitatório como algo em que a competição é indeclinável ao próprio procedimento, uma vez que isso garantiria a efetividade do princípio de isonomia. Fernandes (1999, p. 326) é categórico ao afirmar que:

25 24 Mesmo existindo várias instituições com igualdade de condições se forem exatamente iguais, o que é pouco provável, a escolha pode ser feita por uma pesquisa de preços, por exemplo. Mais adequado seria que a justificativa da escolha do contratado (...) tivesse relação com a capacidade da instituição e o objeto do contrato, e não só com o preço. Ainda se torna pertinente destacar o conceito de inexigibilidade de licitação, que segundo, Pereira Júnior (1993, p. 141 divide-se em duas vertentes: a) a lei descreve hipóteses ilustrativas e admite que de outras, não previstas, possa decorrer a inviabilidade de competição, de forma a configurar a inexigibilidade; mas as hipóteses relacionadas na lei, pelo só fato de constarem da lei, caracterizam a inexigibilidade sempre que ocorrem, independentemente de no caso concreto, ser ou não viável a competição; b) a lei descreve hipóteses que, além de ilustrativas, somente caracterizam a inexigibilidade se, no caso concreto, a competição for inviável; sendo viável, a licitação é de rigor, posto que o traço distintivo entre a exigibilidade e a inexigibilidade é a viabilidade de estabelecer-se ou não a disputa. O segundo entendimento defendido pelo jurista Pereira Júnior (1993) são cabíveis aos Tribunais de Conta que se justificam por meio de três fundamentos: 1 - a competitividade é da essência da seguindo-se por ser esta exigível sempre que presente a possibilidade daquela; licitação inexigível equivale a licitação impossível; é inexigível porque impossível; é impossível porque não há como promover-se a competição; 2 - ao revés do que se inferiria da primeira vertente interpretativa, as hipóteses formuladas na lei não geram presunção júris et de jure, porque estão submetidas ao núcleo conceitual fixado na cabeça do artigo, que afirma, além de qualquer dúvida razoável, que a licitação é inexigível "quando houver inviabilidade de competição; por conseguinte, havendo viabilidade de competição, é exigível a licitação, impondo-se `a autoridade verificar, mesmo em face das hipóteses descritas nos incisos, se a competição, nas circunstâncias do caso concreto, é ou não viável; não sendo, não haverá o que licitar; logo, a inexigibilidade presumida nas hipóteses da lei admite prova factual em contrário quanto à viabilidade da competição, daí ser júris tantum; 3 - as hipóteses dos incisos não têm autonomia conceitual; entender diversamente significa subordinar o caput do artigo a seus incisos, o que afronta regra palmar de hermenêutica, sendo, como devem ser, os incisos de um artigo subordinados à cabeça deste, a inexigibilidade de licitação materializa-se somente quando a competição for inviável (PEREIRA JÚNIOR, 1993, pp ). Entretanto, não é sempre que os Tribunais acatam os pareceres técnicos dos auditores nesse sentido, uma vez que por meio da inexigibilidade, pode-se agir conforme o entendimento do ato licitatório praticado com honestidade e no qual se torna pertinente a competição.

26 25 A informação mais aprofundada acerca do tema proposto, licitação tanto em função do serviço público, quanto dos empresários, é a mola mestra para a boa administração pública e privada, pois a sapiência permite o abrandamento de tempo e custos sem trazer prejuízo de ordem moral ou econômica para os administradores e beneficia de forma direta a sociedade.

27 26 3 AS RELAÇÕES CONTEMPORÂNEAS EM FUNÇÃO DO ESTADO E DA SOCIEDADE CIVIL Nos dias de hoje podem ser percebidas intensas e sucessivas mudanças não apenas nas estruturas políticas, mas também organizacionais do Estado em função das suas atividades administrativas, bem como da concepção e da organização da sociedade civil. São permutas que promovem alterações em virtude dos modelos desenvolvidos nas relações entre o Estado e a Sociedade Civil, que coloca em evidência as novas funções a serem desempenhadas pela Administração Pública Contemporânea. Essa dicotomia entre Estado e Sociedade Civil em busca da identificação das atribuições de cada um torna o tema de forma notória em razão do papel das organizações da sociedade nos dias atuais. Em consonância com a obra de Bobbio (apud OLIVEIRA, 2005, pag. 2) os problemas que enfrenta um Estado em razão da sua própria sobrevivência devem ser anteriormente buscados na Sociedade Civil onde se podem formar novas fontes de legitimidade, e assim chegar a uma noção de consenso. Acerca do estreitamento de laços entre o Estado e a Sociedade Civil, assim como a interseção entre o poder político e os centros de poder social, se encontra cada vez mais atuante uma sociedade de várias classes. São idéias apresentadas por Mendieta (apud OLIVEIRA, 2005, pag.3), o fato pelo qual o autor afirma que tanto Sociedade Civil, quanto Estado, fazem parte de uma mesma sociedade. De forma que o desenvolvimento de uma teoria que inclui a responsabilidade social dentro do âmbito empresarial privado promove a eclosão das organizações não governamentais, o referido terceiro setor, e que obrigam a Administração Pública a abrir suas portas aos diferentes agentes críticos, o que afeta suas políticas. Ainda, destaca-se a criação de unidades de participação dentro do contexto da Administração Pública que implica na inclusão de variados segmentos, assim como também se configura como algo imprescindível. Dessa maneira, a presença de setores mais radicais na sociedade civil pode ser um elemento recomendável, assim como a elaboração de planejamentos de estratégias que deixem claras a missão e visão promovendo, quase sempre, um ambiente democrático e transparente para a