DA UNIÃO ESPECIAL CÍVEL 1º OFÍCIO

Transcrição

1 Excelentíssimo(a) Sr(a). Juiz(a) da ª Vara do Juizado Especial Federal de Belo Horizonte Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais. RICARDO SILVA ALEIXO, menor, neste ato representado pela sua mãe DANIELA SILVA DO NASCIMENTO, brasileira, solteira, portadora de CI nº M , inscrita no CPF sob nº , residente e domiciliada na rua João Samaha, n.º 1288, bairro São João Batista Venda Nova, CEP n.º , Belo Horizonte/MG, vem por intermédio da Defensoria Pública da União, propor a presente: AÇÃO PREVIDENCIÁRIA, SOB O RITO SUMARÍSSIMO, COM PEDIDO DE LIMINAR PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, representada por sua procuradoria em Minas Gerais, situada na Rua da Bahia, nº 888, 13º andar, Centro, pelos fatos e fundamentos seguintes:

2 I - DAS PRERROGATIVAS DOS DEFENSORES PÚBLICOS Inicialmente, cumpre salientar que o Defensor Público da União goza, dentre outras, das seguintes prerrogativas (LC 80/94, art. 44): receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos (inc. I); e representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exigir poderes especiais (inc. XI). II - DOS FATOS Conforme é possível verificar na documentação em anexa, o autor da presente ação tem apenas cinco anos de idade e é portador de cardiopatia congênita do tipo Ostium secundum. Referida moléstia é causada por um defeito de fechamento do septo interatrial, permitindo a passagem do sangue do átrio esquerdo para o átrio direito. Além disso, o assistido tem doença na válvula tricúspide; motivo pelo qual foi submetido em maio de 2008 a cirurgia cardíaca. São diversos os sintomas causados pelas doenças acima referidas, mas principalmente a cianose (sintoma marcado pela coloração azul-arroxada da pele e ocorre devido ao aumento da hemoglobina oxidada); a falta de ar; sudorese e cansaço e modificações no formato do tórax. Vale destacar ainda que o autor nasceu em 2002 na cidade de Porto em Portugal e lá foi registrado (doc. em anexo). Ocorre que reside atualmente com sua mãe, brasileira, em Belo Horizonte/MG. A mãe do assistido é operadora de caixa e encontra-se desempregada. Ela precisa ficar o tempo todo cuidando de seu filho, que exige muitos cuidados em

3 decorrência das doenças que o acometem e não tem condições de procurar emprego para garantir seu próprio sustento e o de seu filho. Diante das dificuldades financeiras pelas quais a família passa, a mãe do autor realizou, em nome de seu filho, pedido administrativo de LOAS perante o INSS em 30/06/2008, que foi indeferido em virtude da INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A ESTRANGEIROS (doc. em anexo). Assim sendo, restou evidente que referida decisão administrativa atenta contra diversos princípios constitucionais, tratados internacionais e inclusive contra a própria legislação que disciplina o benefício assistencial conforme se demonstrará a seguir. III DO DIREITO III.1. DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS QUE TRATAM SOBRE O BENEFÍCIO PLEITEADO: O benefício de prestação continuada está disciplinado pelo art. 203, inciso V da Constituição brasileira, traduzindo-se na "garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei". Foi publicada a Lei 8.742/93, que sofreu algumas modificações pela Lei 9.720/98, regulando o referido dispositivo e tratando sobre a organização da assistência social. Referidos diplomas normativos elencam como destinatários do benefício em tela os idosos e as pessoas com deficiência. Em qualquer momento a Constituição

4 estabeleceu restrição em relação ao direito de estrangeiros residentes no Brasil de o receberem. Ocorre que, contrariando o ordenamento jurídico vigente, foi publicado aos 8 de dezembro de 1995, o Decreto n.º Em flagrante dissonância dispõe o art. 4º deste que: "São também beneficiários os idosos e as pessoas portadoras de deficiência estrangeiros naturalizados e domiciliados no Brasil, desde que não amparados pelo sistema previdenciário do país de origem". Trata-se de critério que não encontra apoio no texto constitucional, ferindo frontalmente a Carta Magna, a lei, bem como o ordenamento jurídico como um todo. Como se nota, os textos legais são auto-explicativos. Uma vez preenchidos os requisitos legais para concessão do benefício de prestação continuada, não há qualquer questionamento a ser elaborado, cabendo ao Instituto responsável apenas o acatamento das disposições legais. FEDERAL: III.2. DO FLAGRANTE DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO A Constituição da República prevê, no art. 5º, caput, os destinatários dos direitos e garantias fundamentais: "Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:" (grifo nosso).

5 Estatui ainda, o art. 6º do mesmo diploma legal que: "Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição" (grifo nosso). Analisando os dispositivos acima colacionados chega-se a conclusão de que a Carta Magna garantiu o tratamento isonômico em se tratando de direitos e garantias fundamentais, ainda que envolva brasileiros e estrangeiros residentes no país, ainda que não se trate de naturalizados. No mesmo sentido, o art. 12 estatui que a lei não poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. Assim, a regra é que não haverá distinções, ressalvados APENAS os casos expressamente previstos na Constituição Federal (art. 5º, LI; art. 14, 2º e 3º, I; art. 89, VI). Sobre o tema manifestou-se muito bem o Prof. José Afonso da Silva: O princípio é o de que a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e ao gozo dos direitos civis (CC, art. 3º ). Há, porém, limitações aos estrangeiros estabelecidas na Constituição, de sorte que podemos asseverar que eles só não gozam dos mesmos direitos assegurados aos brasileiros quando a própria Constituição autorize a distinção (grifo nosso). (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 337.)

6 III.3. DA ASSISTÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL Os Decretos legislativos, como se sabe, são instrumentos normativos editados pelo Poder Executivo para tornar efetivo o cumprimento da lei. Alexandre de Morais leciona ainda que, são eles prescrições práticas que têm por fim preparar a execução das leis, completando-as em seus detalhes, sem lhes alterar todavia, nem o texto, nem o espírito. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 427.) O art. 4º do Decreto está, portanto, eivado de flagrante inconstitucionalidade vez que inovou ao estatuir uma nova hipótese de distinção entre os estrangeiros naturalizados e os estrangeiros residentes no país. Nesse sentido importa destacar importante consideração tecida pelo MM. Juiz Federal do Estado de Santa Catarina: Não é admissível, outrossim, um amesquinhamento do direito fundamental pelo legislador, nem mesmo quando este é encarregado de sua concretização. Da mesma forma, não pode o juiz constitucional fazer o que o legislador não está autorizado, estando comprometido com a máxima efetivação do direito fundamental (...) "Atribuir a um direito o caráter de fundamental, em primeiro lugar, imuniza-o contra a política ordinária, retirando-lhe da esfera de disponibilidade do legislador. De qualquer forma, não encontramos no texto da 8.742/93, Lei Orgânica da Assistência Social, qualquer restrição a este direito fundamental aos estrangeiros residentes no país.

7 (...) (MORO, Sergio Fernando. "Benefício da Assistência Social como Direito Fundamental", Boletim dos Procuradores da República, 2001, pp ) Não poderia o Decreto em questão restringir o direito ao benefício assistencial em comento apenas aos brasileiros naturalizados, excluindo os estrangeiros residentes no país do rol de beneficiários. Trata-se de uma garantia constitucionalmente prevista, que foi, ilegalmente excluída por DECRETO. Assim, mostra ilegal a decisão administrativa da autarquia-ré em negar o benefício de prestação continuada aos estrangeiros residentes no Brasil com justificativa no referido Decreto. III.4. DOS LIMITES À DISTINÇÃO ENTRE NACIONAIS E ESTRANGEIROS Assim como a Constituição Federal de 1988, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, convenção ratificada pelo Brasil, estatui uma série de garantias à liberdade pessoal e à justiça social com base nos direitos humanos. O art. 1º da convenção consagra a afirmação supra: Artigo 1º. Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. (grifo nosso)

8 Dispõe ainda o art. 24 desta: "Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei". Restou, pois, demonstrada outra fonte normativa consagradora da proibição de discriminação e que deve ser igualmente respeitada. Cumpre ainda asseverar que o Direito Internacional atual tem como núcleo os Direitos Humanos e a proteção que deve ser dada a eles. A natureza humana deve ter proteção especial, de forma a que todos os atos ou fatos que lhe causem lesão sejam repelidos. Assim, todos os tratados internacionais ratificados pelo Brasil que resguardem direitos fundamentais devem ter sua força equiparada a das normas constitucionais, sendo sua aplicabilidade irrestrita e imediata. De qualquer forma, mesmo que assim não se entenda, certo é que a mencionada Convenção foi ratificada pelo Brasil integrando o ordenamento jurídico brasileiro e, como tal, seus preceitos devem ser obedecidos. III.5. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA UNIVERSALIDADE E O DIREITO PREVIDENCIÁRIO O art. 203 da CF/88 é expresso ao declarar que a assistência social será prestada a quem dela necessitar. No mesmo sentido o art. 194 estatui que: "art A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

9 I - universalidade da cobertura e do atendimento" (grifo nosso). Mais uma vez percebe-se nítida a ilegalidade da decisão administrativa do INSS em negar a concessão do benefício assistencial ao requerente, especialmente em razão da gravidade da doença que o acomete e da necessidade de garantir o seu sustento, em razão de sua NACIONALIDADE. Não há como se pensar em garantir a aplicação do Princípio da Universalidade da cobertura se está sendo feita restrição quanto à concessão de benefício aos estrangeiros residentes no país. A ilegalidade mostra-se ainda mais evidente quando se leva em consideração que como requisito para concessão do benefício assistencial tem-se a baixa renda e a deficiência ou idade. Não é exigida qualquer contribuição para fazer jus ao mesmo. Dessa forma, não há QUALQUER justificativa plausível para que lhe seja negado o referido benefício. Dessa forma, resta incontestável que o dispositivo infraconstitucional além de caminhar na contramão de nosso processo histórico, é flagrantemente inconstitucional por trazer gritante quebra ao Princípio da Universalidade, por estabelecer discriminações ao gozo do benefício que a Constituição não estabeleceu nem permitiu que se estabelecesse, por contrariar o disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos ratificada pelo Brasil, escapando ainda dos ditames impostos pelo Direito Internacional Público e ainda por contrariar um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, elencado no artigo 1º, inciso III, o da dignidade da pessoa humana, bem como suas finalidades, a saber: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, sexo, cor e quaisquer outras formas de discriminação,

10 conforme dispõe o artigo 3º, inciso I, III e IV, da Constituição Federal de 1988 (grifo nosso). III.6. DO CONTEÚDO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NEGOU A CONCESSÃO DO LOAS AO AUTOR A comunicação do indeferimento administrativo do pedido de LOAS realizado pela representante do autor em 30/06/2008 foi expressa ao declarar que não foi reconhecido o direito à concessão do benefício em virtude de INESITÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL para o caso em tela. Ora, conforme argumentos acima explicitados é vedada qualquer discriminação dos estrangeiros residentes no país, salvo as exceções previstas constitucionalmente. Dessa forma, se não há exceção prevista na Constituição Federal de 1988 no sentido de excluir o direito de estrangeiros perceberem o benefício assistencial, é notório que o autor tem direito ao recebimento do mesmo. Destaca-se por fim que a própria autarquia-ré, ao justificar o indeferimento do pedido de concessão do LOAS utilizou o mesmo argumento que no momento se sustenta para demonstrar a V. Exa. que o autor faz jus ao benefício. Entretanto, ressalta-se que o indeferimento do benefício sob a alegação de que não há previsão legal para tanto é notadamente discriminatória, mormente considerando que os princípios constitucionais asseguram a igualdade de todos perante a lei, sejam eles brasileiros ou estrangeiros residentes no país. IV - DA NECESSIDADE DE ANTECIPAR OS EFEITOS DA TUTELA A antecipação da tutela está prevista no artigo 273 do CPC, que, após a alteração introduzida pela Lei /2002, tem a seguinte redação: Art. 273 O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela

11 pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou. Exige-se, pois, o preenchimento de dois requisitos, quais sejam: prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação e a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Apesar de abalizadas opiniões em sentido contrário, grande parte da doutrina entende ser confundível a verossimilhança ao fumus bonis iuris. O dano irreparável, já velho conhecido, é identificado como o periculum in mora. Ambos os elementos, por exigência da legislação, devem ser demonstrados para se fazer jus à antecipação da tutela. Contudo, em caso como o dos autos eles nos parecem tão óbvios e inquestionáveis ao senso comum e por conseqüência o será também a este Douto Juízo. Isto, contudo, não nos exime da obrigação legal de demonstrá-los. O primeiro requisito está preenchido conforme restou caracterizado nos itens anteriores e de acordo com documentação em anexa (atestados médicos e declaração de renda). Não restando qualquer dúvida sobre o enquadramento do assistido aos requisitos legalmente exigidos a concessão dos benefícios pleiteado, sendo que a preenche todas as exigências da lei. Ressaltando-se, sobretudo, que deve ser respeitado o direito constitucional a dignidade e, principalmente, à vida. Quanto ao segundo requisito, há, sem dúvidas, fundado receio de dano de difícil reparação para o autor, uma vez que, sendo privado de receber o benefício estará correndo grave risco social, estará sendo privado de um direito que tem por fundamento assegurar o atendimento de uma necessidade fundamental, a alimentação e a manutenção de suas condições especiais de vida.

12 Diante disso, é notório que estão presentes aqui dois dos pressupostos do art. 273 do Código de Processo Civil. É inquestionável que o caso de demora do provimento jurisdicional favorável a autora, que a situação fique ainda pior. Pelos elementos acima relatados, resta muito evidente estar presente, in casu, o fumus boni iuris,, sendo que por isso requer-se a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, conforme previsto no art. 273 do CPC. V - DOS PEDIDOS Do exposto, requer: a) Que seja concedida medida liminar para concessão imediata do benefício assistencial pelo INSS; b) Que a presente ação seja julgada procedente, condenando-se o INSS a implantar o benefício em caráter definitivo e a pagar as prestações vencidas (desde o requerimento administrativo realizado em 30/06/2008) e vincendas com correção monetária e juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação (Súmula 204-STJ), sendo que o autor renuncia desde já aos valores eventualmente superiores ao limite dos Juizados Especiais; c) Que o INSS seja condenado ao pagamento das custas e honorários de sucumbência a ser depositado em conta a ser indicada por esse juízo; d) Que o INSS seja citado para responder à presente ação e que seja intimado a juntar os registros administrativos relativos à parte autora;

13 e) Caso V. Exa. entenda que não está suficientemente provada a situação de miserabilidade da assistida e de sua família, que sejam realizadas entrevista pessoal e perícia com assistente social; f) Que esta Defensoria seja intimada com antecedência para a apresentação de quesitos ao assistente social nomeado por V. Exa.; g) Que o assistente social seja informado que o autor poderá se submeter à perícia acompanhada de defensor(a) público(a); h) Que lhe sejam concedidos os benefícios da assistência judiciária por não ter condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, nos termos do art. 4º, caput, da Lei 1.060/1950; i) Que seja observada a intimação pessoal dos membros da Defensoria Pública da União, conforme estatui o art. 8º, 1º, da Lei /2001 c/c art. 44, I, da LC 80/94, art. 5º, 5º, da Lei 1.060/1950, e Súmula 13 da 2ª Turma dos Juizados Especiais de Minas Gerais; j) Que a Defensoria Pública da União, órgão público integrante da Administração Federal, seja dispensada de autenticar as cópias reprográficas de quaisquer documentos que apresente em juízo (art. 24, Lei /2002). Protesta provar as alegações contidas nesta inicial por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente, se for o caso, por perícia judicial que ateste a deficiência do autor e a miserabilidade de sua família.

14 Dá-se à presente causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 18 de julho de 2008 Letícia Fernandes de Magalhães Pinto Defensora Pública Federal Núcleo de Belo Horizonte - MG Cecília Fonseca Bandeira de Melo Estagiária OAB/MG E