emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, 2º, I, do CPB, ainda que a arma não tenha sido apreendida e, consequentemente, periciada.

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1 Nº 14762/CS RECURSO ORDINÁRIO EM HC Nº DISTRITO FEDERAL RECORRENTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL PACIENTE: MARCOS SOARES RODRIGUES RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR: MINISTRO CELSO DE MELLO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA (ART. 157, 2º, INCISO I, DO CPP). DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. ARMA COMO INSTRUMENTO DO CRIME. AMPLO CONCEITO DE ARMA. FATO QUE PODE SER PROVADO POR QUALQUER MEIO PERMITIDO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, em favor de MARCOS SOARES RODRIGUES, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que, denegando a ordem, manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que reconheceu a causa de aumento correspondente ao emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, 2º, I, do CPB, ainda que a arma não tenha sido apreendida e, consequentemente, periciada. 2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo majorado em razão do emprego da arma de fogo.

2 MPF/PGR Nº 14762/CS 2 3. A defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça afirmando a impossibilidade de majoração da pena pelo emprego de arma prevista do 2º, I do artigo 157 do Código Penal, eis que não houve apreensão do instrumento. A ordem foi denegada em acórdão assim ementado: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA E APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EMPREGO DO ARTEFATO DEMONSTRADO NO CONJUNTO FÁTICO- COMPROBATÓRIO. MAJORANTE COMPROVADA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I. Não obstante a ausência de apreensão e de perícia na arma de fogo, observando-se a existência de conjunto probatório que permita ao julgador formar convicção no sentido da efetiva utilização do artefato pelo réu, deve ser mantida a qualificadora descrita no inciso I do 2º do art. 157 do Código Penal. II. A Eg. Terceira Seção, nos autos do EREsp /RS, pacificou o entendimento de que para a caracterização da majorante prevista no art. 157, 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. III. O Plenário da Suprema Corte firmou orientação no sentido de ser dispensável a apreensão da arma ou a realização do exame pericial para a caracterização da causa de aumento prevista no art. 157, 2º, inciso I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime - HC /RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 05/06/2009. IV. Ordem denegada. 4. Reiterando os fundamentos deduzidos perante o Superior Tribunal de Justiça, requer a recorrente que seja excluída da condenação imposta ao paciente a majorante prevista no artigo 157, 2º, inciso I, do Código Penal. Isso porque, segundo alega, a configuração da majorante não prescinde de exame pericial para aferir a potencialidade lesiva da arma. 5. Eis, pois, o cerne da questão: saber se a verificação, mediante perícia, da potencialidade lesiva da arma empregada no roubo é essencial para uma correta incidência da causa de aumento de pena do artigo 157, 2º, inciso I, do CP. E mais, se se aplica à hipótese o art. 158 do CPP.

3 MPF/PGR Nº 14762/CS 3 6. O tema é controvertido tanto na doutrina quanto jurisprudência. O entendimento adotado no acórdão estadual possibilidade de incidência da majorante sem o exame pericial foi mantido pelo STJ. 7. Com a leitura de tais decisões percebe-se que todas elas trazem julgados e posições doutrinárias que justificam a posição tomada. 8. Por outro lado, afirma a defesa a necessidade da perícia (fls. 94): (...) potencialidade lesiva não se confunde com poder de intimidação, tornando-se indispensável a apreensão da arma e sua perícia que poderia constatar referido potencial, verificando ainda se a mesma se encontrava desmuniciada, com defeito ou inapta para tanto. (...). 9. De fato, o artigo 158 do Código de Processo Penal prescreve a indispensabilidade do exame de corpo de delito, direto ou indireto, quando a infração deixar vestígios. 10. HÉLIO TORNAGHI 1 define o corpo de delito como o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime. Nas palavras de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Há infrações que deixam vestígios delicta facti permanentis e outras que não deixam delicta facti traseuntis. Assim, por exemplo, um crime de lesão corporal deixa vestígios. Homicídio, sedução, etc. entram no rol dos delicta facti permanentis. Outros, como a injúria, calúnia, difamação, não deixam vestígios: são os delicta facti transeuntis. Quando a infração deixa vestígios, é necessário o exame de corpo de delito, isto é, a comprovação dos vestígios materiais por ela deixados torna-se indispensável. O exame de corpo de delito, a que alude o CPP no art. 158, é, assim, a comprovação pericial dos elementos objetivos do tipo, no que diz respeito, principalmente, ao evento produzido pela conduta delituosa 2. 1 Citado por FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Processo Penal, volume 3, Editora Saraiva, pág Ob. cit., pág. 221.

4 MPF/PGR Nº 14762/CS Esse dispositivo, entretanto, não se aplica à hipótese. É que a arma utilizada para a consumação do crime não se confunde com os vestígios deixados pelo crime, nem constitui o corpo do delito. A arma é instrumento do crime, não sendo, por isto, imprescindível o seu exame como meio de comprovação da materialidade do crime. 12. Neste sentido, confira-se a lição de ADALBERTO CAMARGO ARANHA 3 : Todos os instrumentos usados como causa eficiente para a realização do crime, os objetos materiais servidos pelo agente para delinqüir, constituem os instrumentos do crime, instrumencta sceleris. O exame do instrumento do crime, portanto, constitui uma análise técnica dos objetos materiais utilizados pelo agente para delinqüir e com base nos quais serão apreciados a natureza e eficiência, potencialidade danosa, intensidade dolosa e grau de culpa e, por derradeiro, a periculosidade do criminoso. O exame de corpo de delito é prova obrigatória para os crime facta permanentes, conforme em capítulo separado será demonstrado, enquanto o exame do instrumento do crime não o é. O primeiro tem por objetivo demonstrar a existência do crime, enquanto o segundo serve como elemento avaliador da periculosidade do agente e indicador da quantidade da pena a ser aplicada. 13. Assim, afastada a imprescindibilidade da perícia por força da determinação contida no art. 158 do CPP, cumpre analisar o motivo pelo qual alega-se ser imprescindível a perícia da arma para ter-se como comprovado o suporte fático necessário à incidência da qualificadora. 14. O fundamento, segundo a recorrente, estaria na necessidade de comprovação do potencial lesivo do arma. 15. O art. 157 do Código Penal, define o crime de roubo como a conduta de Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa,ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. 3 Da Prova no Processo Penal, Saraiva, 3ª edição, pág. 144.

5 MPF/PGR Nº 14762/CS Adiante, o mesmo dispositivo prevê o aumento da pena em um terço, se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma 17. No tipo básico, a violência e a grave ameaça são exercidas sem o emprego de arma. Já ensinava NELSON HUNGRIA 4, que, Violência física é pessoa (vis in personam) é a vis corpore illata, o emprego de força sobre o corpo da vítima. Em face do nosso Código (pelo cotejo entre o caput e o 3º do art 157), para integrar o roubo, no seu tipo fundamental, é necessário e suficiente que ocorra lesão corporal de natureza leve, ou qualquer via de fato (tolher os movimentos da vítima, amarrá-la, amordaçá-la, encerrá-la), isto é, violência física sem dano à integridade corporal. Se ocorre lesão corporal grave ou morte (latrocínio), o roubo passa a ser qualificado, com exasperada pena autônoma ( 3º do art. 157). Violência moral (vis compulsiva) é a vis animo illata, devendo concretizar-se, segundo o texto legal, em grave ameaça, isto é, ameaça tendente a criar no espírito da vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral, injusto ou não, à pessoa, ou a pessoa que lhe seja particularmente cara, tornando-se idônea, pelo menos no caso concreto, a paralisar a reação contra o agente. (...) Aos meios violentos é equiparado todo aquele pelo qual o agente, embora sem emprego de força ou incutimento de medo, consegue privar à vítima o poder de agir, v. g.: narcotizando-a, à son insu ou dissimuladamente, hipnotizando-a, induzindo-a a ingerir bebida alcoólica até a embriaguez, etc. Pressupõe-se que o outro qualquer meio, a que se refere o art. 157, caput, é empregado ardilosa ou sub-repticiamente, ou, pelo menos, desacompanhado, em sua aplicação, de violência física ou moral, pois, do contrário, se confundiria com esta, sem necessidade da equiparação legal. 18. Valendo-se o agente de arma para intimidar a vítima, a lei penal prevê a exasperação da pena, qualificando o crime. 19. O conceito de arma é o mais amplo possível. De acordo com NELSON HUNGRIA, Por arma se deve entender não só as propriamente tais ou em sentido técnico (especialmente destinadas ao ataque ou defesa), como qualquer instrumento apto a lesar a integridade física (ex.: uma barra de ferro, um furador de gelo, um nacete), etc 5. 4 Comentários ao Código Penal, volume VII, 4ª edição, Saraiva, pág. 54/56. 5 Ob. cit., pág. 58.

6 MPF/PGR Nº 14762/CS O que importa para caracterizar um instrumento do crime como arma é que ele tenha poder vulnerante ou aptidão para lesar a vítima. Assim, um pedaço de pau, uma faca, um canivete, uma garrafa, uma tesoura, todos esses instrumentos enquadram-se no conceito de arma, porque aptos a lesionar a vítima, se utilizados. 21. Parece evidente que, salvo naqueles casos em que o instrumento utilizado mostra-se absolutamente inidôneo, não se inserindo, por isso, no conceito de arma, o potencial lesivo da arma decorre da sua aptidão de incutir na vítima um fundado temor de que, caso reaja ao crime, possa sofrer lesão em sua integridade física. 22. A ratio da majorante foi instituir uma especial apenação para o agente que utiliza instrumentos lesivos para intimidar a vítima. Neste sentido, a lição de NELSON HUNGRIA 6, DAMÁSIO DE JESUS 7 e de LUIZ REGIS PRADO Por isto mesmo é que jamais cogitou-se de periciar, por exemplo, uma faca ou um canivete, para aferir se estavam suficientemente amolados para cortar a vítima. Basta que o agente ameace a vítima com a faca ou com o canivete para ter-se como presente a qualificadora. 6 A ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou fingida (ex.: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resistir. (Ob. cit., pág. 58) 7 Enquanto no tipo fundamental é previsto qualquer meio de realização da ameaça, no tipo agravado se encontra tipificado um meio especial, capaz de causar tal temor que impede a vítima de opor reação à conduta do sujeito. (Direito Penal, Parte Especial, Saraiva, 1976, citado por ALBERTO SILVA FRANCO, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, v. 2, Parte Especial, 7ª edição, Saraiva, pág. 2601) 8 (...) é suficiente para a caracterização da majorante que o sujeito ativo porte a arma ostensivamente, de modo que ameace a vítima, vale dizer, não é imprescindível que venha a fazer uso do instrumento para praticar a violência ou grave ameaça, sob pena de esvaziamento da ratio legis. (Curso de Direito Penal, Parte Especial, Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, pág. 394, citado por CEZAR BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, v. 3, 2003, Saraiva, pág. 97)

7 MPF/PGR Nº 14762/CS Muito embora alguns doutrinadores vejam a razão da majorante no meio utilizado enquanto instrumento ofensivo idôneo a causar perigo ou lesionar a pessoa contra a qual foi empregada 9, o certo é que não se pode desprezar o que seria, segundo alguns, o aspecto subjetivo da norma, qual seja, o ânimo da vítima. 25. Se o meio utilizado foi suficiente para infundir na vítima um temor que a impediu de reagir à ação do agente, é o suficiente para a incidência da qualificadora. 26. Do mesmo modo, a exigência de apreensão da arma para aferir o seu potencial lesivo, afigura-se como uma exigência exorbitante. No contexto de violência que aflige a sociedade brasileira, principalmente pelo volume de roubos à mão armada que são consumados diariamente nos grandes centros urbanos, não parece razoável exigir a apreensão das armas que, na maioria das vezes, são abandonadas no momento da fuga ou escondidas para a utilização em outras oportunidades. 27. Poder-se-ia dizer que a apreensão da arma é fundamental para que se possa conferir, mediante perícia, a sua aptidão lesiva. Essa exigência, no entanto, também se afigura exorbitante. O que importa, para qualificar o crime, é a utilização da arma, a sua potencialidade para intimidar. 28. A lei não exige a perícia da arma e a prova de sua utilização como instrumento do crime pode ser feita pelos meios permitidos, como, por exemplo, por testemunhas. 29. Nesse mesmo sentido: EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO COM EM- PREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, 2º, I). DESNECESSIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA PARA CARACTERIZAR A CAUSA DE AU- 9 ALBERTO SILVA FRANCO, ob, cit., pág

8 MPF/PGR Nº 14762/CS 8 MENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER COMPROVADA POR OU- TROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A perícia da arma de fogo no afã de justificar a causa de aumento de pena prevista no art. 157, 2º, I, do CP, não é necessária nas hipóteses em que o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova (Precedente: HC 96099/RS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PLENÁRIO, DJe ). 2. É cediço na Corte que: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCI- ADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (Precedentes de ambas as Turmas: HC /RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/09/2010; RHC /DF, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/06/2010; HC /MG, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/04/2010; HC /RS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/02/2011, DJe 09/03/2011; HC 98792/SP, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, julgado em 23/11/2010, DJe 01/02/2011; HC /MS, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, julgado em 23/11/2010, DJe 01/02/2011; HC 95740/SP, Rel. Ministro CEZAR PELU- SO, SEGUNDA TURMA, DJe 26/06/2009; HC 94023/RJ, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJe 04/12/2009; HC /MS, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011). 3. A doutrina do tema assenta, verbis: (...) a materialidade do roubo independe da apreensão de qualquer instrumento, assim como a prova da autoria pode ser concretizada pela simples, mas verossímil, palavra da vítima. Por isso, igualmente, para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida (in Nucci, Guilherme de Souza Código Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 7ª Edição, p. 691). 4. In casu, o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça demonstra a existência nos autos de depoimentos testemunhais que comprovam a efetiva utilização da arma de fogo, não havendo que se afastar a aplicação da correspondente causa de aumento da pena, ainda que a arma não tenha sido apreendida, verbis: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. MAJO- RANTE. EMPREGO DE ARMA. CONFIGURAÇÃO. NÃO APREENSÃO. ART. 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de Processo Penal. II Esse entendimento deve ser aplicado no que concerne à verificação de ocorrência ou não da

9 MPF/PGR Nº 14762/CS 9 majorante do emprego de arma no crime de roubo, caso contrário o cancelamento da Súmula 174 do STJ seria, em boa parte, inócuo. III - No caso concreto, há dúvida relevante sobre o motivo da não apreensão da arma de fogo, o que atrai a incidência do disposto no art. 167 do CPP. Dessa forma, existindo nos autos depoimentos testemunhais que comprovam a sua efetiva utilização, não há como afastar a aplicação da majorante. Ordem denegada. 5. Parecer do parquet pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada. (HC , Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/04/2011, Dje-082, publicado em ). 30. Pelo exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso ordinário. Brasília, 15 de setembro de 2011 CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES Subprocuradora-Geral da República