Desnecessidade de perícia individual de máquina caça-níquel. Impossibilidade de restituição ao proprietário. Necessidade de destruição das máquinas

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1 Desnecessidade de perícia individual de máquina caça-níquel. Impossibilidade de restituição ao proprietário. Necessidade de destruição das máquinas MEMORIAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO Máquinas caça-níqueis - instrumentos de contravenção - desnecessidade de perícia individual - possibilidade de aproveitamento de perícias realizadas em máquinas semelhantes - princípio da economia processual. Máquinas caça-níqueis - instrumentos de contravenção - impossibilidade de restituição ao proprietário - necessidade de sua destruição - inteligência do art. 124 do CPP. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça lançou pá de cal sobre a pretensão daqueles que queriam fazer entender as máquinas caça-níqueis como meros instrumentos de diversão. E foi além, o STJ apontou com segurança o poder-dever do Ministério Público e da Polícia Militar em reprimir as máquinas caça-níqueis, sob pena de prevaricação: 7. Constitui prática contravencional a exploração e funcionamento das máquinas "caça-níqueis", em qualquer uma de suas espécies. 8. Cumpre ao Ministério Público e à Policia Militar de Minas Gerais desempenharem suas funções institucionais, e dentre estas se inclui, de maneira clara, o combate, de ofício, ao crime e à contravenção, sob pena de prevaricação, sendo lídima a ação para obstaculizar o funcionamento das máquinas "caça-níqueis". 9. Recurso provido. (RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº MG (2001/ ) RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FUNCIONAMENTO DE MÁQUINAS "CAÇA-NÍQUEIS". AUTORIZAÇÃO POR RESOLUÇÃO REVOGADA POR NOVA RESOLUÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO DE CONTRAVENÇÃO PENAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA POLÍCIA MILITAR PARA FISCALIZAÇÃO E APREENSÃO doc. Incluso). Posteriormente, a Tribunal de Justiça mineiro se fixou nesta posição apontada pelo STJ, impedindo a restituição de máquinas caça-níqueis mesmo não existindo condenação criminal, haja vista o inegável caráter ilícito desses instrumentos:

2 Verifico que em sede de Mandado de Segurança Preventivo encontra-se justificada a busca da liminar, na medida em que houve dezenas de máquinas restituídas e estas utilizadas na exploração de jogo de azar, como instrumento da contravenção e uma vez apreendidas consistirá sua devolução como autorização a continuidade de contravenção por consistir no equipamento de sua realização. Outro motivo relevante é que a 1a Turma Recursal Criminal já decidiu que as máquinas caça-níqueis, uma vez apreendidas, por ser instrumento de contravenção, não se procede sua restituição. (MS n. 81/03 Proc Juizado Especial Criminal de Belo Horizonte 1a Turma Recursal, Rel. Juiz Walter Pinto da Rocha, 6/5/03). Ademais, a jurisprudência vem decidindo que a exploração de máquina denominada caça-níqueis apreendida em procedimento administrativo, constitui exploração de jogo de azar, proibida a sua restituição [TJMG Apel. n /00 (1) Rel. Abreu Leite]. (Processo n /01, Recurso n /02, Juizado Especial Criminal, 1a Turma Recursal, Rel. Juiz Pedro Coelho Vergara, 30/5/03). Não resta dúvida, portanto, que independentemente de condenação criminal, mesmo nas hipóteses de absolvição ou extinção de punibilidade, não se pode devolver as máquinas instrumento de delito aos contraventores, sob pena de se estar incentivando a ilicitude. Considerando a inequívoca finalidade ilícita das máquinas caça-níqueis, não há necessidade de perícia individual em cada máquina. A perícia pode ser feita por amostragem, a exemplo do que se dá com apreensões de produtos pirateados como discos compactos e cigarros. É que havendo a presunção da ilicitude da coisa deverá o agente provar o contrário se assim pretender. Este método já é utilizado pela Justiça Federal, inclusive no que se refere a caça-níqueis. A Seção de Criminalística do Departamento de Polícia Federal, apontou em perícia realizada nos autos do procedimento de n : Testes realizados em máquinas do mesmo tipo e modelo, demonstram que não é necessário qualquer tipo de habilidade do usuário para proceder a uma jogada e obter sucesso, pois estas máquinas demonstram resultados aleatórios. (doc. Incluso). Neste expediente foram apreendidas (mil, trezentos e sessenta) máquinas

3 caça-níqueis. Obviamente seria um disparate exigir-se a realização de perícia em cada uma das máquinas, quando já haviam sido realizados testes em outras de mesmo tipo e modelo. Diante desta verificação por amostragem, a Seção de Criminalística do Departamento de Polícia Federal não teve dificuldades em apontar que o ganho ou a perda naquelas máquinas dependem exclusivamente da sorte. Ocorre que com a imposição ao Ministério Público e Polícia Militar de repressão a essa modalidade de jogo, surgiram problemas de ordem prática que mereceram criatividade para garantir o cumprimento do munus. A apreensão das máquinas exigia um forte aparato logístico, com caminhões, homens para transporte e principalmente, local de armazenagem. Esse aparato era fornecido pela Prefeitura Municipal, acarretando severos custos para o Município. Na atualidade, existem cerca de (cinco mil) máquinas armazenadas em depósitos da Prefeitura de Belo Horizonte e outras (duas mil) em depósito da Receita Federal. São dois depósitos municipais e outro da Receita Federal completamente lotados. Diante da impossibilidade de se armazenar uma máquina que fosse, realidade que se verifica em todo o Estado, o Ministério Público e a Polícia Militar passaram a apreender apenas a placa eletrônica da máquina, que corresponde a aproximadamente 80% do valor do bem, conforme orientação do corpo técnico do Ministério Público. Com este procedimento diminuiu-se sobremaneira os custos das operações de apreensão, que já podem ocorrer sem a participação de caminhões e carregadores, estando os próprios policiais militares aptos a retirarem as placas eletrônicas, cujo volume unitário ocupa um envelope de papel tamanho ofício. Desapareceu ainda o custo de armazenagem, já que mais de 800 (oitocentas) placas apreendidas após o início das operações ocupam o espaço equivalente a um pequeno armário de metal. Tem-se pois, que o Ministério Público e a Polícia Militar vêm cumprindo sua obrigação de repressão ao jogo. Mas ainda existem cerca de cinco mil máquinas armazenadas em depósitos da Prefeitura de Belo Horizonte. E o número de máquinas apreendidas nesta capital e no resto do Estado, inviabilizam, por óbvio, a realização de perícia em cada uma destas máquinas. Esta situação fática é eloqüente no sentido de que a exigência de realização de perícia unitária em cada máquina é agressão ao bom senso e, no mínimo, violação ao princípio da economia processual. Mormente em se tratando de bens de mesma marca e modelo. Ademais, o armazenamento dessas máquinas é dispendioso e perigoso.

4 Dispendioso porque o volume do material faz ocupar grandes espaços em depósitos municipais, como dissemos. Perigoso porque em se tratando de material de valor considerável, é sempre um alvo almejado por delinqüentes e pelos próprios contraventores na tentativa de resgatar clandestinamente os bens apreendidos. Verifica-se que se está diante de outro problema a ser resolvido, a destinação dessas máquinas e placas eletrônicas objetos de delito. Segundo DE PLÁCIDO E SILVA em sua obra Vocabulário Jurídico, Editora Forense, 1991, volumes I e II, p. 505, o confisco, na linguagem penal, é o ato de apreensão, autorizado pelo juiz, dos instrumentos e do produto do crime. Entendida a impossibilidade de devolução das máquinas apreendidas, assim se manifestando o Judiciário reiteradamente, há de se atribuir à apreensão desses objetos a natureza de confisco, devendo-se aplicar o art. 124 do Código de Processo Penal: Art Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação. Comentando este artigo, MIRABETE em seu Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 5a edição, 1997, p. 212, aponta: Os instrumentos do crime confiscados devem ser inutilizados (art. 124 do CPP e art. 40, 2o da lei 6368/76) ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse em sua conservação. O art. 100 na redação original do Código Penal previa o confisco dos instrumentos e produto do crime quando não apurada a autoria. Inexistente tal norma e efetuada a busca e apreensão (arts. 6o, II e 140 do CPP), o produto deve ser vendido em leilão (art. 123) e os instrumentos do crime destruídos (art. 124). Não restando dúvida portanto, de tratar-se as máquinas caça-níqueis de instrumento de delito, devem ser destruídas conforme orientação legal acima citada. De toda a exposição feita neste memorial, resultam três conclusões: Em nenhuma hipótese as máquinas caça-níqueis podem ser devolvidas aos agentes, mesmo se absolvidos do delito ou extinta a punibilidade; Em obediência ao princípio da economia processual e o evidente caráter contravencional das máquinas caça-níqueis, as perícias devem ser feitas por amostragem, levando-se em consideração outras realizadas em máquinas do mesmo modelo;

5 Com ou sem realização de perícia, havendo ou não processo penal, independente de decreto condenatório ou absolutório de qualquer natureza, as máquinas caçaníqueis devem ser encaminhadas para destruição, por serem instrumento de delito. Cidade, _de _ de 200_. Promotor de Justiça