A TRÍPLICE DIMENSÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO FGTS E SUAS IMPLICAÇÕES NOS ACORDOS INDIVIDUAIS NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

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1 1 A TRÍPLICE DIMENSÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO FGTS E SUAS IMPLICAÇÕES NOS ACORDOS INDIVIDUAIS NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO Marcelo de Oliveira Lima 1 Jamile Tavares da Rocha 2 Sumário: Introdução. 1) Aspectos históricos. 2) Conceito e finalidade do FTGS. 3) Natureza jurídica. 4) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas versus o princípio da autonomia da vontade privada. 5) Implicações da natureza jurídica do FGTS nos acordos individuais. Considerações finais. Resumo: O presente Artigo analisa o FGTS através de seu contexto histórico, possibilitando ao operador do direito uma aproximação com os verdadeiros objetivos e razões do Fundo, permitindo ao mesmo, com base nos princípios que regem a ordem trabalhista, estudar a complexa natureza jurídica do instituto, bem como, sua tridimensionalidade. Ainda, perceber que o desconhecimento ou desrespeito a todas essas considerações no momento de celebrar os acordos individuais trabalhistas, impossibilita o alcance dos desígnios pela qual o Fundo foi criado, haja vista tratar-se de um direito indisponível e valor incontroverso quando acompanhado dos respectivos extratos emitidos pela Caixa Econômica Federal. Palavras-chave: FGTS. Natureza Jurídica. Acordos. Efeitos. Indisponibilidade. Autonomia. Poupança. Crédito. Social. Tributo. 1 Aluno da FA7, orientado pelo Prof. Dr. Pedro Jairo Nogueira Pinheiro Filho. 2 Aluna da FA7, orientada pelo Prof. Dr. Pedro Jairo Nogueira Pinheiro Filho.

2 2 INTRODUÇÃO Todo dia, a justiça trabalhista, se depara com reclamações que se findam em acordos, por meio de conciliação ou por consenso entre as partes. Estes por sua vez, atingem em média 50% dos processos 3, e são homologados pela autoridade judiciária sob a égide da verificação de sua legalidade e promoção da validade de seus efeitos, com o intuito de garantir a persecução do mínimo de direitos dos empregados reclamantes, ou seja, aqueles ditos direitos indisponíveis ao trabalhador, envolvidos os dispostos como fundamentais na Carta Magna. Destarte, é muito comum que as reclamações no âmbito da Justiça do Trabalho, aduzam no rol de valores perquiridos, os cálculos referentes às contribuições de FGTS que não foram depositadas pelo empregador, inclusive, estando devidamente instruídas por documentos probatórios do débito, emitidos por instituição competente. É certo também que, em face da falta do conhecimento apropriado da natureza jurídica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço por partes dos operadores do direito, quase todos os acordos realizados entre litigantes trabalhistas prejudicam em muito o empregado, a União e a sociedade de um modo geral, por transformarem os valores das contribuições ora estudadas, em números mesquinhos, verdadeiros insultos à ética e ao respeito à dignidade da pessoa humana, transpondo as conquistas laborais a patamares de um tempo longínquo e ideologicamente desprezado onde os escravos eram atores passivos de tudo. Desta forma, faz-se necessário buscar conhecer a natureza jurídica de tal instituto na intenção de alcançar o melhor entendimento de sua aplicação e os objetivos inerentes a sua criação, através do contexto histórico e a percepção dos dias atuais, bem como, sob a luz da doutrina, criar um conceito crítico dos acordos trabalhistas que envolvam o FGTS em face dos seus efeitos na órbita dos verdadeiros pontos de alcance da Lei 8.036/90, reguladora de tal benefício, e da Constituição Federal de 1988, escudo protetor do Direito do Trabalho. 1 - ASPECTOS HISTÓRICOS Desde a explosão das cartas de alforria e atos de libertação dos já mencionados escravos, deu-se início a promoção da inserção destes nas atividades laborais existentes à 3 Fonte: Secretaria da Corregedoria Regional do TRT-7ª Região, Boletim Estatístico do Movimento Judiciário das Varas Trabalhistas Anual 2008, Janeiro 2009 e Fevereiro 2009.

3 3 época, tentando-se buscar a garantia da permanência das novas relações trabalhistas que eram balizadas em preconceitos e muitos atos de resistência. Ainda, próximo ao mesmo período, ocorreram várias ações que marcaram a evolução dos direitos sociais em todo o mundo, que reivindicaram ou discutiram dentre outras necessidades, a busca de tal garantia. O Professor Mauricio Godinho Delgado 4 afirma que o Direito do Trabalho Brasileiro, no que toca ao princípio da continuidade da relação de emprego, desde sua origem, mesmo na fase denominada de manifestações incipientes e esparsas 5, buscou criar mecanismos de afirmação de tal princípio, valorizando a permanência do vínculo empregatício. É válido ressaltar a importância do citado princípio uma vez que este visa à permanência do vínculo empregatício, satisfazendo o objetivo do Direito do Trabalho, possibilitando ao empregado sua total inserção na empresa, promovendo e assegurando melhores condições ao obreiro. Essa idéia de continuidade, uma vez concretizada, é o ponto de partida para a batalha em defesa das garantias e dos bons frutos resultantes da relação trabalhista, pois não haveria sentido lutar por outros benefícios, se a duração do contrato estiver desprotegida, favorecendo a prática de atos arbitrários por parte do empregador, alocando o obreiro a um nível de total insegurança e tornando-o submisso em relação à pessoa que emprega. No Brasil, logo na década de 1920, o advento da Lei Previdenciária nº de 1923, conhecida como Lei Elói Chaves, 6 trouxe no conjunto de dispositivos que criaram as Caixas de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários, a garantia de estabilidade após 10 anos de serviços para os empregados daquela categoria profissional. Esse, sem dúvida, foi o primeiro passo normativo, que seria utilizado como modelo para que as ações futuras conseguissem alcançar grande parte das categorias laborais. Passados 10 anos daquele primeiro dispositivo de amplitude restrita, e com o inicio do Estado Novo de Vargas, a Carta outorgada de 1937 elevou a estabilidade decenal ao patamar constitucional, relacionando-a ao contrato de trabalho, em favor de todo o mercado laborativo urbano, e não só aos ferroviários como anteriormente. Em seguida a Consolidação 4 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTR, 2007, p O professor Mauricio Godinho Delgado divide a evolução história do Direito Trabalhista em três fases: a das manifestações incipientes ou esparsas, que se estende do início do século XIX(1802), com o Peel s Act inglês, até A segunda fase, da sistematização e consolidação do Direito do Trabalho, estende-se de 1848 até E a terceira fase, da institucionalização do Direito do Trabalho, iniciando-se em 1919, avançando ao longo do século XX. Fonte: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTR, 2007, cit. p No ano de 1923, foi aprovada a Lei Elói Chaves, que criava as Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAPS).

4 4 das Leis Trabalhistas 7 em 1943 passou a regular tal estabilidade e principalmente proteger o tempo de serviço 8 do empregado. Com o processo de redemocratização do país, pós-queda do ditador, a nova Constituição 9 promulgada em 1946 estendeu o mesmo direito aos trabalhadores rurais. A estabilidade decenal ocorria toda vez em que o empregado completasse 10 anos e um dia de serviços prestados a um mesmo empregador, conforme reza o disposto no art. 492 da CLT. Assim, para que o contrato de trabalho fosse rescindido, o patrão deveria comprovar as circunstâncias de força maior ou os motivos de falta grave do empregado, sendo que neste último caso, por meio de inquérito policial, sem os quais, tornaria o ato arbitrário e ilegal, devendo ser o trabalhador reintegrado, ou caso contrário, por decisão do tribunal do trabalho, ser convertida a obrigação em indenização a ser paga em dobro. Claro que esse modelo de proteção ao tempo de serviço em nada satisfez a classe patronal, pois alegavam que os trabalhadores estáveis tornavam-se menos produtivos e que a medida não previa a possibilidade de dispensa por motivos econômicos ou financeiros, prejudicando a atividade empresarial, afirmando que esta estaria presa aos efeitos decorrentes da limitação estabilitária. Desde o Projeto de Constituição enviado pelo Governo Provisório à Assembléia Constituinte de 1934, já era demonstrada a idéia da criação de um fundo de reserva do trabalho que visava assegurar ao obreiro, o ordenado ou o salário de um ano, se por algum motivo a empresa desaparecesse (MARTINS, 2008, p. 434). Mas, tão somente em 1958, com a edição da Lei nº 3.470, criou-se o primeiro fundo de indenizações trabalhistas 10 que obrigava as pessoas jurídicas contribuintes do imposto de renda (IR) ao recolhimento de 3% sobre o total da remuneração mensal bruta, excluindo o 13º. A partir de então, tanto a classe econômica como o Estado tinham interesse em que fosse estendido o benefício a todos os trabalhadores, haja vista o baixo percentual pago pelo empregador e a utilização dos rendimentos do fundo por parte do Estado, no financiamento de casas próprias. Nos anos posteriores, com o aumento da pressão exercida pelos interessados no referido fundo, e o início de mais um regime autoritário(golpe Militar de 1964), eclodiu-se o 7 CLT, art O empregado que contar mais de 10 anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. 8 CLT, art A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 meses. 9 CF de 1946, art. 157, XII. 10 Lei nº 3.470, art. 46.

5 5 cenário perfeito para as mudanças almejadas. A par de tudo isso, Vólia Bomfim Cassar, afirma que em 1966: O resultado foi a criação da Lei nº 5.107/66, hoje revogada, criando um sistema alternativo que extinguiria com a estabilidade e, em contrapartida, dava outras vantagens, como o direito aos valores depositados mesmo nos casos de pedido de demissão(levantados depois de algum tempo e não com da terminação do contrato). O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço era facultativo na época e liberou o mercado. Praticamente todos os empregados admitidos após a lei, já se viam obrigados a optar desde a admissão (CASSAR, 2008, p. 1199). Este mesmo assunto é tratado pelo Professor Sérgio Pinto Martins, onde afirma também que o referido sistema era compatível com a estabilidade decenal, mas que na prática, nenhuma empresa admitia empregado se não fosse optante do FGTS(MARTINS, 2008, p. 434). Assim, a limitação estabilitária adentrou em seu declínio de efetividade, a partir do ano seguinte, 1967, quando o Governo Militar promulgou a nova Constituição 11 prevendo a estabilidade com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente. 12 Em seguida, novo intento em extinguir o uso da estabilidade celetista ocorreu com publicação da Lei 5.958/73 que determinou que o empregado pudesse optar pelo FGTS retroativamente a 1º de janeiro de 1967 ou a data de admissão ao emprego se posterior aquela, desde que tivesse concordância por parte do empregador. 13 Nos anos subsequentes, outras leis 14 surgiram, incluindo novas alterações na aplicação e utilização do FGTS. Dentre essas mudanças, o fato de maior relevância se deu com a promulgação da nossa Carta Cidadã de 1988, que promoveu o benefício ao rol dos direitos fundamentais, assegurando-o como um direito do trabalhador, fazendo desaparecer o sistema alternativo 15 vigente à época, assegurando em seu art. 7º inciso III que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e vários benefícios ali citados são direitos dos trabalhadores 11 CF de 1967, art. 158, XIII. 12 O termo equivalência provocou inúmeras discussões, pois não havia igualdade entre os sistemas. Mas este deve ser interpretado através da Súmula 98 do TST a qual diz que equivalência entre os regimes do FGTS e da estabilidade da CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição de diferença. 13 Lei nº de 10 de dezembro de 1973, art.1º. 14 A Lei nº 6.858, de 24/11/80, tratou do pagamento do FGTS aos dependentes ou sucessores, tendo sido regulamentada pelo Decreto nº , de 26/03/81. Em 02/06/81, surgiu a Lei nº 6.919, que facultou às empresas estenderem a seus diretores não-empregados o regime do FGTS. O Decreto nº , de 16/09/82, regulamentou o 3º do art.1º da Lei nº 6.919/81. O Decreto-lei nº 2.408, de 05/01/88, restabeleceu a vigência doa rt. 12 da Lei nº e deu outras providências. A Lei nº 7.670, de 08/09/88, estendeu aos portadores da Aids certos benefícios relativos ao FGTS. 15 O sistema alternativo se refere ao da estabilidade decenal e do FGTS que simultaneamente vigoravam até então, desde a Constituição de 1967.

6 6 urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. Sendo o novel dispositivo de relevante significância para a evolução dos direitos sociais no Brasil. Desde então, todos os empregados que firmaram contrato de trabalho passaram a ser beneficiados unicamente e obrigatoriamente pelo FGTS, excetuando aqueles cuja relação de emprego iniciou-se em data anterior a da Lei Maior e que ocasionalmente fossem protegidos pela estabilidade da CLT. Para tanto, com o intuito de definir as regras gerais sobre o tema, logo foi editada a Lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1989, revogada expressamente 16 pela Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que passou a versar sobre o FGTS. Esta última, em conjunto com os regulamentos do Decreto nº , de 08 de novembro de 1990, compõem os vigentes dispositivos legais sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 2 - CONCEITO E FINALIDADE DO FGTS O já citado professor Sérgio Pinto Martins conceitua o FGTS como um depósito bancário destinado a formar uma poupança, para que o trabalhador possa sacá-lo nas hipóteses previstas em lei, ainda, mencionando a utilização dos depósitos em financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação (MARTINS, 2008, p. 435). Mesmo considerada correta a sua afirmação, mas desprovida, preferi-se a exposição do tema na declaração do Dr. Mauricio Godinho, pois oferece um texto mais abrangente, quando afirma que: O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço consiste em recolhimentos pecuniários mensais, em conta bancária vinculada em nome do trabalhador, conforme parâmetro de cálculo estipulado legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em situações tipificadas pela ordem jurídica, sem prejuízo de acréscimo percentual condicionado ao tipo de rescisão de seu contrato laborativo, formando, porém, o conjunto global e indiferenciado de depósitos um fundo social de destinação legalmente especificada (DELGADO, 2007, p. 1268). Apesar do conceito de Sérgio Pinto Martins compreender uma quantidade menor de considerações, ele apresenta em seu bojo a síntese da finalidade do FGTS, qual seja: DEPÓSITO BANCÁRIO DESTINADO A FORMAR UMA POUPANÇA PARA O TRABALHADOR. 16 Lei nº 8.036/90, art. 32.

7 7 No período em que os trabalhadores eram protegidos apenas com a estabilidade decenal, se que fossem despedidos do emprego antes dos 10 anos de serviço, faziam jus apenas ao recebimento por parte do empregador de uma quantia no valor de seu maior salário auferido por cada ano trabalhado, assim se por ventura alguém fosse demitido antes de completar 6 meses de serviço nada recebia. Como propriedade do patrão, este dinheiro não poderia ser embolsado pelo empregado em outras situações senão somente por meio da rescisão sem justa causa por parte do empregador, portanto não perfaria um conjunto de valores de direito disponível ao trabalhador. Então, frente à necessidade apresentada, o FGTS veio com o intuito de proporcionar ao trabalhador o benefício em ter a sua disposição uma espécie de poupança na qual os valores eram depositados pelo empregador, mas sobre titularidade do empregado, administrados por meio do Estado que garantiria sua efetivação e disponibilidade nos casos previstos na lei, e principalmente, para que pudesse ser sacado em sua integralidade em qualquer período do contrato de trabalho na oportunidade de sua rescisão quando da falta de causa que justifique o ato de arbitrariedade do patrão. Esse novo modelo apesar de trazer um prejuízo para aqueles que iriam beneficiarse da estabilidade celetista, trouxe na verdade uma gama de privilégios para a maioria dos trabalhadores que não eram estáveis e que passaram a optar pelo regime do fundo. Também no mesmo intento, os empregadores viram a alternativa com bons olhos, pois estavam totalmente confortáveis em depositar 3% dos rendimentos mensais contra o valor de 100% do salário nominal mensal de um trabalhador por ano. Sem mencionar a grande principal vantagem de poder rescindir o contrato trabalhista no momento que julgar necessário, independentemente do tempo de serviço do empregado, inclusive sem se preocupar se este já atingiu o limiar dos 10 anos, pois não haveria a necessidade de pagar em dobro os valores ali depositados. A proposta de uma conta vinculada sob titularidade do obreiro, com valores corrigidos monetariamente 17, que estaria disponível ao tempo de sua demissão da empresa, não considerando o período de prestação de serviços, é uma das finalidades do FGTS. É de extrema importância ressaltar que, atendendo ao disposto no art. 7º, I da CF/88, o FGTS também serve de numero base para o cálculo do valor da indenização 17 Os valores do depositados na conta vinculada do FGTS são corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalizam juros de 3% ao ano conforme art. 13 da Lei nº 8.036/90.

8 8 adicional que o art. 10 da ADCT projetou de 10% para 40%, sendo esta depositada na conta vinculada do empregado nas hipóteses legais dispostas na Lei nº 8.036/90 repetidora da mesma garantia em seu art. 18, 1º RECURSO PARA UTILIZAÇÃO EM FINANCIAMENTO DE AQUISIÇÃO DE MORADIA PELO SFH. No período em que a primeira Lei do FGTS foi editada (1966), o Governo Militar, ferro marcante da história de nossa democracia, trouxe dentre suas poucas elogiadas diretrizes de atuação, a criação do programa de financiamento habitacional, que possibilita aos brasileiros a oportunidade de adquirir um dos grandes sonhos das famílias deste país, que é a aquisição da casa própria. Ocorre que não existia o dinheiro para custear o Sistema Financeiro de Habitação(SFH). Assim uma das propostas de criação do FGTS era a de que se utilizassem seus depósitos no referido SFH. E assim aconteceu. A atual norma que versa sobre o FGTS, a Lei nº 8.036/90, reza em seu art. 6º, IV, VI e VII, e art. 9º, 2º, sobre a aplicação do fundo nos programas de habitação, saneamento básico e infra-estrutura urbana, viabilizando financeiramente a execução de tais programas. 3 - NATUREZA JURÍDICA Para a maioria dos doutrinadores a natureza jurídica do FGTS é controversa, devido a inúmeras teorias que contornam a matéria. Ainda, sob a ótica de Mauricio Godinho, esta transborda as restritas fronteiras do Direito do Trabalho não se limitando a uma natureza estritamente trabalhista, também mencionando: O FGTS é um instituto de natureza multidimensional, complexa, com preponderantemente estrutura e fins justrabalhistas, os quais se combinam, porém, harmonicamente, a seu caráter de fundo social de destinação variada, tipificada em lei. Por isso associa traços de mera figura trabalhista com traços de figura afeta em as contribuições sociais, formando, porém, instituto unitário (DELGADO, 2007, p.1275).

9 9 Desta forma, Godinho expressa sua dificuldade em definir objetivamente a natureza jurídica do FGTS, inclusive apresenta uma possível solução para tal discussão, afirmando existir no mínimo uma tríplice dimensão estrutural onde oportunamente passaremos a analisar. No entanto, o professor Sérgio Pinto Martins mesmo reconhecendo a dificuldade quanto à definição, se híbrida ou múltipla, analisou o instituto sob dois ângulos distintos, do empregado e do empregador. (MARTINS, 2008, p. 444, 448) Então vejamos as principais teorias QUANTO AO EMPREGADO As principais teorias decorrentes desse ponto de vista afirmam a natureza jurídica do instituto como: salário diferido, salário socializado, premial e poupança Salário diferido Os que defendem essa teoria afirmam que o FGTS é um salário diferido, pois se trata de um pecúlio adquirido pelo trabalhador no presente para ser utilizado no futuro. Entendem ainda que esse Fundo seja resultante de uma série de depósitos realizados pelo empregador, de parte do salário do empregado, que futuramente irá prover a sua subsistência Salário socializado Seguindo a idéia do salário diferido, esta corrente acrescenta que os numerários depositados constituem um fundo para compensar o tempo de serviço, mas que tem um proveito geral, portanto um valor social. Daí a nominação de salário socializado, por conta da utilização do montante pela sociedade Premial Para Amaro Barreto(BARRETO, Amaro. Teoria e prática de FGTS. Rio de Janeiro: Trabalhistas, o FGTS) é um prêmio proporcional ao tempo de serviço do empregado, aludindo à idéia de que somente se o obreiro estiver nas condições previstas na lei é que irá beneficiar-se do Fundo.

10 QUANTO AO EMPREGADOR Deste ponto de vista, decorrem como principais teorias: a fiscal, parafiscal e da contribuição previdenciária Teoria fiscal Conforme esta teoria, o FGTS seria uma obrigação tributária, por se tratar de uma prestação pecuniária compulsória paga ao ente público, com a finalidade de constituir um Fundo econômico para financiamento do SFH, considerando-o como imposto, com base no art. 16 do CTN Teoria parafiscal Sabendo-se que a receita arrecadada não é inclusa no orçamento do Estado, mas sim, destinada para um orçamento especial (SFH), afirmam os adeptos dessa teoria, que o FGTS não pode ser taxado de tributo fiscal (imposto), mas sim de parafiscal, unicamente por distinguirem esta da primeira Contribuição previdenciária A maior motivação para alegação de que o fundo seja uma contribuição previdenciária, refere-se ao prazo prescricional de 30 anos previsto pela Lei nº 3.807/60 e recepcionados pela nova lei do FGTS, mantendo-se em pé de igualdade com os privilégios das contribuições devidas a Previdência Social POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO Diante das alegações apresentadas, vários doutrinadores se posicionam com apreciação diversificada às opções citadas. Mas Pinto Martins discorda dessas correntes, apresentando seu entendimento diferenciado quanto ao assunto, e explicando as razões e 18 CTN, Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

11 11 oferecendo outras explanações mais convincentes que justificam a verdadeiramente a natureza jurídica do FGTS. Quanto ao empregado, o referido professor afirma que o fundo vem a ser um crédito de natureza trabalhista depositado na conta vinculada do empregado, uma espécie de poupança. Acredita desta forma, devido à disponibilidade do crédito para compensação do tempo de serviço do obreiro na empresa, ou para o financiamento da casa própria, ou ainda para outras hipóteses previstas em lei. Descarta a idéia de salário, pois o FGTS não decorre de relação privada, como ocorre no contrato de trabalho, mas sim de direito público em decorrência de lei, não havendo acordo de vontades entre as partes, mas previsão em aparato legal, não pago pelo empregador diretamente ao trabalhador, mas através de órgão gestor. Entre outras palavras, não configura salário por não ter as características inerentes à parcela salarial. Quanto ao empregador, o mesmo professor discorda das teorias apresentadas explicando que não deve o FGTS ser considerado imposto, pois os valores resultantes dos depósitos do FGTS ficam vinculados ao empregado, e caso venha a se enquadrar em uma das hipóteses legais de liberação do fundo, poderá fazê-lo. Isso não seria possível com os impostos devido à vedação constitucional prevista no inciso IV do art.167 da Constituição. Tão pouco seria o fundo, uma contribuição para fiscal, porque mesmo se existisse tal espécie, o fato de o sujeito arrecadador da contribuição não ser entidade estatal, mas pessoa diversa, não altera a natureza tributária do instituto. Com base nisto, não cabe a possibilidade de afirmá-lo como natureza previdenciária. Por todos esses motivos, e as razões a seguir apresentadas, o reconhecido mestre entende que a contribuição do empregador é uma espécie de tributo. Para o melhor entendimento da asseveração lembra o doutrinador que a Constituição Federal em seu art.148, dentro do título Da Tributação e do Orçamento, reza sobre a competência da União para instituir contribuições sociais de interesse das categorias profissionais ou econômicas, entendendo que a Carta Maior recepcionou o FGTS como contribuição social. Ainda no fito de tecer sua declaração, analisa o FGTS quanto às características de um tributo conforme o art. 3º do CTN, o qual prevê que tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Apreciando os aspectos da contribuição do FGTS, justifica o nobre Professor que esta, é compulsória por não depender da vontade do contribuinte pagá-la ou não, que o

12 12 pagamento é procedido em dinheiro, que não se trata de penalidade por ato ilegal praticado pelo empregador, e que o lançamento para a constituição do crédito do FGTS é realizada por meio da atividade administrativa plenamente vinculada. Logo, trata-se claramente de um tributo. Assim, afirma Pinto Martins que para o empregador o FGTS vem a ser uma contribuição social, espécie do gênero tributo. No entanto, é de grande valia ressaltar também as mensurações feitas pelo professor Mauricio Godinho. Na verdade, há, no mínimo, uma tríplice dimensão de estrutura e objetivos no Fundo de Garantia, apta a gerar relações jurídicas próprias, distintas embora obviamente combinadas. Existe a relação empregatícia, vinculando emprego e empregador, pela qual este é obrigado a efetuar os recolhimentos mensais e, as vezes, também obrigado com respeito ao acréscimo pecuniário da rescisão. Em contrapartida, desponta nessa relação, como credor, o empregado. Há por outro lado, o vínculo jurídico entre empregador e Estado, em que o primeiro tem o dever de realizar os recolhimentos, ao passo que o segundo, o direito de os ver adimplidos, sob pena de, compulsoriamente, cobrá-los, com as apenações legais. Existe ainda, a relação jurídica entre o Estado, como gestor e aplicador dos recursos oriundos do fundo social constituído pela totalidade dos recursos do FGTS, e a comunidade, que deve ser beneficiária da destinação social do instituto, por meio do financiamento às áreas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana. Nesse caráter multidimensional do instituto é que se reveste sua precisa natureza jurídica (DELGADO, 2007, p. 1276). (grifos nossos) Este aclamado doutrinador busca uma idéia geral do raciocínio anteriormente citado, mas acrescentando um novo ponto de vista: a da comunidade. Destarte, defende que sob a ótica da sociedade o FGTS tem a natureza jurídica de fundo social, pois um dos objetivos de tal instituto é beneficiar a comunidade de modo geral com o financiamento de moradias, bem como saneamento e infra-estrutura urbana. Esta foi uma das duas grandes justificativas para a edição da lei que originou o fundo. Desta forma, o doutrinador crer que existe uma relação jurídica entre o Estado e a sociedade, levando em conta principalmente o art. 2º da Lei nº 8.036/90, informando que o Fundo é formado também de outras fontes monetárias. Então, do ponto de vista da sociedade, o instituto tem a natureza jurídica de Fundo Social com destinação variada. Daí a afirmativa da tríplice dimensão do FGTS. Alcançado este estágio no estudo do tema, e concordando com Alonso Olea (RODRIGUEZ, 1978, p. 31.), quanto a afirmação de que o princípio geral do direito é um critério de ordenação que inspira todo o sistema jurídico, dirigindo-se não só a juízes, mas também aos interpretes, aos legisladores, aos demais operadores, como também aos agentes

13 13 sociais a que se destinam, passaremos a analisar dois princípios relevantes no discurso do título deste documento, quais sejam: da indisponibilidade dos direitos trabalhistas versus o da autonomia da vontade. 4 - PRINCIPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS VERSUS PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas é bem objetivo e claro na postura que propõe: que os direitos trabalhistas não podem sofrer espoliação por parte do empregado por manifestação unilateral ou bilateral de disposição. Ou seja, a luz deste princípio não é permitida ao trabalhador transacionar sobre direitos alcançados por lei. Para entendermos melhor a razão principal devemos mencionar o texto de Mauricio Godinho Delgado. A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego. O aparente contingenciamento de liberdade obreira que resulta da observância desse princípio desponta, na verdade, como o instrumento hábil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia: é que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial (DELGADO, 2007, p. 201). Essa tentativa de igualizar os sujeitos da relação de emprego no plano jurídico é quem justifica tal princípio, pois caso contrário, o empregado estaria à mercê do empresário, de modo a utilizar-se de sua prerrogativa sócio-econômica para tirar proveito nas transações que envolvam matéria trabalhista. Somente com a petrificação da postura mental que o princípio impõe, possibilitará ao Direito do Trabalho a proteção do ser humano nas relações laborais. Já o segundo princípio, o da autonomia da vontade defende o corolário do direito da liberdade, segundo o qual as partes são livres para pactuarem o que quiserem, mesmo que implique no prejuízo consciente de um dos envolvidos. Porém deve-se observar, o que a maioria dos operadores olvida: aplica-se este princípio apenas no que tange os diretos disponíveis.

14 14 Destarte, ambos os princípios são opostos entre si em suas propostas e aplicação. E seguramente encontramos maior incidência de um dos dois princípios na maioria dos acordos individuais trabalhistas, que em larga escala, mitigam os diretos dos trabalhadores em razão de mera transação. Face ao problema, como solucionar o conflito entre os dois princípios? Qual destes será o correto ou justo? Como sopesar os valores ali contidos, considerando que ambos são defendidos pela constituição? Para tanto, trilhando o caminho mais simples para compreendermos a solução, propomos a apreciação de um outro princípio que certamente elide a questão: o princípio da imperatividade das normas trabalhistas. O princípio da imperatividade das normas trabalhistas aduz a idéia de que o regramento jurídico na esfera do trabalho tem prevalência em relação aos contratos. Assim, a vontade das partes em um acordo ou contrato, estão em menor grau de valor do que as regras trabalhistas, não gozando estas de liberdade para disposição e nem devendo ser prejudicadas em favor da autonomia privada. Não restando dúvidas que o mencionado princípio é um verdadeiro projetor do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Sobre a imperatividade das normas trabalhistas, afirma o Professor Mauricio Godinho: Informa tal princípio que prevalece no segmento juslaborativo o domínio de regras jurídicas imediatamente obrigatórias, em detrimento de regras apenas dispositivas. As regras justrabalhistas são, desse modo, essencialmente imperativas, não podendo, de maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes (DELGADO, 2007, p. 201). Note-se que a imperatividade relaciona-se com as normas imediatamente obrigatórias, ensejando a possibilidade da disponibilidade para renuncia de direitos facultados bem como os que a Lei permitir disposições. 19 Logo concluímos que em hipótese alguma, em se tratando de regras obrigatórias na esfera trabalhista, poderá a autonomia da vontade prevalecer sobre o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. 19 O art. 472, 2º, CLT, é um desses exemplos de regras disponíveis no Direito do Trabalho: Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

15 IMPLICAÇÕES DA NATUREZA JURÍDICA DO FGTS NOS ACORDOS INDIVIDUAIS Como já mencionado no texto introdutório, as conciliações realizadas na Justiça do trabalho, normalmente envolvem valores do FGTS não pagos. E mesmo inexistindo estatística precisa que informe o numeral líquido referente ao Fundo, objeto nesses acordos, é sabido da grande incidência deste, nas propostas negociadas entre as partes litigantes. E toda vez que um acordo individual é homologado pelo Juiz, dá-se como quitada toda a dívida do empregador para com o empregado, inclusive o FGTS. Ocorre que, como já estudado, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é um direito fundamental indisponível, sob a égide do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, não devendo a vontade das partes sobrepujar os direitos dos trabalhadores protegidos constitucionalmente, pois estará desconsiderando a sua natureza jurídica e prejudicando a sociedade de um modo geral. Na prática, as cópias de sentenças homologatórias de acordos que versam sobre causas trabalhistas incluindo o FGTS, são usadas para arquivar a Ações de Cobrança de FGTS em que a União é parte autora. Assim um empresário que é inadimplente por não efetuar a contribuição em conta vinculada ao empregado, ao sofrer cobrança judicial, poderá pedir o arquivamento da Ação de Cobrança com a simples comprovação da quitação de seu débito junto ao trabalhador, utilizando uma sentença homologatória de acordo da justiça do trabalho que envolva os valores cobrados, mesmo que este instrumento tenha sido firmado em numeral muito abaixo do acionado, o que corriqueiramente tem acontecido, é bem verdade. Importando a lembrança da indenização adicional de 40% que seria calculada sobre os valores deste Fundo, mas que nesse caso restará prejudicada. Ressalta-se ainda que o saldo/extrato do FGTS emitido pela Caixa Econômica Federal, hoje possibilitado a emissão inclusive por meio da Internet em sítio eletrônico da instituição bancária, faz prova perfeita quanto aos depósitos realizados. Portanto, uma vez juntado aos autos da reclamação trabalhista, indicando débitos existentes, é documento probatório amplamente incontroverso. Não se admitindo deduções contrárias ao documento no ato de julgar. Com esta possibilidade jurídica, o fundo de garantia é mitigado a valores vergonhosos, prejudicando a sociedade que não se beneficiou em nada, o Estado com o que deixou de arrecadar, e principalmente o ofuscado trabalhador ao achar que fez um bom negócio em dispor de um direito indisponível de valor incontroverso.

16 16 Medidas legais precisam ser criadas com o intuito de evitar o prejuízo. Ou talvez a simples aplicação do presente estudo por parte dos Juízes trabalhistas, não permitindo a lesão ao conjunto de direitos trabalhistas indisponíveis, inclusive o FGTS, nos acordos que homologa. CONSIDERAÇÕES FINAIS Conclui-se com o presente estudo que o FGTS nasceu com objetivos bem distintos: em primeiro lugar, o de proteger a relação de trabalho, instituindo crédito ao empregado de modo a beneficiá-lo no momento da rescisão, em substituição a antiga estabilidade decenal; em segundo, a promoção da infra-estrutura urbana, saneamento e aquisição de moradias. Como também, é perceptível a complexidade de sua natureza jurídica em face de suas três dimensões, pois se trata de um tributo da espécie contribuição, e ao mesmo tempo é um crédito ao empregado para ocasião da despedida sem justa causa, e também um fundo social de destinação variada e atendendo a sociedade na construção de moradias, saneamento e infra-estrutura. Das normas trabalhistas, o FGTS é um direto fundamental do trabalhador e assim sendo não é permitido ser passivo de transação. Desta forma os acordos ocorridos na Justiça do Trabalho que incluem em seus montantes valores referentes ao Fundo, devem ser considerados inválidos por conta das circunstâncias doutrinarias e dispositivos legais apresentados. Logo, cada operador do direito conhecer as peculiaridades deste instituto para não cometer erros oriundos do desconhecimento. REFERÊNCIA BARRETO, Amaro. Teoria e prática de FGTS. Rio de Janeiro: Trabalhistas, BARROS, Alice Monteito de. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2008 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de São Paulo: Saraiva, Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n de 1 de Maio de Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho..Código Tributário Nacional. Lei n de 25 de Outubro de de1966. Dispõe sobre o Sistema Financeiro Nacional e institui normas gerais de Direito Tributário aplicáveis a União, Estado e Município.

17 17. Lei n de 11 de Maio Dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e dá outras providências. CABRAL, Ana Rita Nascimento. A Teoria do Fato Gerador. Revista Jurídica da FA7. Fortaleza, V. 5, n.1, p , Abr CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2ª ed. Niterói: Impetus, DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Atlas, RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, THE TRIPLE OF LEGAL DIMENSION OF FGTS AGREEMENTS AND THEIR IMPLICATIONS IN THE INDIVIDUAL IN THE WORK OF JUSTICE Abstract: The present Article analyzes the FGTS through its historical context, making possible to the operator of the right an approach with the true objectives and reasons of the Deep one, allowing the same, on the basis of the principles that conduct the working order, to study the complex legal nature of the institute, as well as, its tridimensionalidade. Still, to perceive that the unfamiliarity or disrespect to all these considerações at the moment to celebrate the working individual agreements, disables the reach of the designs for which the Deep one was servant, it has seen to be about an unavailable right and undisputed value when folloied of respective extracts emitted for the Caixa Econômica Federal. Keywords: FGTS. Legal nature. Agreements. Effects. Unavailability. Autonomy. Savings. Credit. Social. Tribute.

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