Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Vigésima Câmara Cível

Transcrição

1 MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRANTE: VERÔNICA MARIA NUNES DE SOUZA IMPETRADO: SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES RELATOR: DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM Direito administrativo. Concurso público promovido pelo Município de Campos dos Goytacazes. Candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital para o cargo de Assessor Técnico. 176º colocação no certame. Ausência de prova inequívoca da contratação de terceirizados para o desempenho de idênticas funções. Também não há prova de que o número de terceirizados alegadamente contratados seria suficiente para atingir a colocação da impetrante no concurso. A contratação temporária comprovada nos autos refere-se a período anterior à realização do certame. Inexistência de direito líquido e certo. Precedentes do STJ e desta Corte. Denegação da ordem. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança em que consta como impetrante: VERÔNICA MARIA NUNES DE SOUZA, e como impetrado: SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, acordam os Desembargadores da do, por unanimidade, em denegar a ordem, na forma do voto do Desembargador Relator. RELATÓRIO e VOTO Trata-se de mandado de segurança impetrado por VERÔNICA MARIA NUNES DE SOUZA em face do EXMO. SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Assessor Técnico. Alega a impetrante que participou do Concurso Público nº 007/CEPUERJ/2012, realizado pelo Município de Campos dos Goytacazes, para o preeenchimento de 28 cargos efetivos de Assessor Técnico, os quais foram

2 ampliados para 60 cargos, com o advento da Lei Municipal nº 8.294/2012. Afirma que foi aprovada e classificada em 176º lugar e que o prazo de validade do concurso, de 02 anos, expirará em junho de Sustenta que foram convocados apenas trinta, mas que o Município possui uma infinidade de servidores contratados a título precário que exercem a mesma função. O pleito liminar foi indeferido pela decisão de fls. 21/24. O benefício da gratuidade de justiça foi deferido pela decisão de fls. 32. A Autoridade Coatora prestou informações às fls. 36/49, arguindo a preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, sustenta que inexiste ddireito subjetivo à nomeação, bem como que a contratação de terceiros ocorreu em época anterior à realização do certame. Ofício da Secretaria Municipal de Administração e Gestão de Pessoas, informando que já foram convocados 110 candidatos ao cargo de Assessor Técnico. Impugnação da Procuradoria-Geral do Município às fls. 89/102, suscitando os mesmos argumentos levantados pela Autoridade Coatora. Parecer da d. Procuradoria de Justica, opinando pela denegação da ordem (fls. 144/148). É o relatório. Cuida-se de mandado de segurança que busca o reconhecimento do alegado direito subjetivo à convocação e nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital do certame. A preliminar de inadequação da via eleita, por necessidade de dilação probatória, não colhe. Isso porque a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo confunde-se com o próprio mérito do mandamus, o qual será analisado a seguir. 2

3 O entendimento consagrado nos tribunais superiores é no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame possuem direito subjetivo à nomeação, com fundamento nos princípios da lealdade, segurança jurídica, boa-fé administrativa e prévia dotação orçamentária. Segundo o c. Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas oferecido em concurso público passam a ter tal direito subjetivo quando, dentro do prazo de validade do certame, forem criadas novas vagas ou caso seja comprovada a contratação temporária de terceiros para o preenchimento de vagas existentes. No entanto, faz-se necessário demonstrar que a contratação temporária se deu para o exercício das mesmas tarefas dos candidatos aprovados, bem como que aquela se deu em número suficiente a caracterizar a preterição da ordem classificatória, o que não ocorreu no caso presente. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência da Corte Superior e do : ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CARGO VAGO. INEXISTÊNCIA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O Tribunal a quo afirmou que, de acordo com os documentos juntados aos autos, ficou demonstrado que a única vaga de Professor Auxiliar para a qual a autora concorreu foi regularmente preenchida pela candidata aprovada em primeiro lugar e que a contratação de professores temporários não traz prejuízos aos candidatos aprovados em concurso, uma vez que os contratados não ocupam as vagas existentes no quadro efetivo da Universidade, não havendo que se falar em violação ao art. 333 do CPC. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso 3

4 demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários. 4. No presente caso, a Corte de origem afirmou a existência de contratação temporária a partir de uma seleção simplificada. Porém, decidiu pela inexistência de preterição, uma vez que não restou demonstrada a existência de cargo efetivo vago de professor auxiliar (fls. 218). A contratação, em caráter excepcional, não é suficiente a garantir a existência de vaga. O que se extrai pelas afirmações do órgão julgador de origem é que o quadro funcional para o cargo em questão se encontra totalmente preenchido, inclusive com a nomeação da candidata que precede a Recorrente na classificação geral para a única vaga prevista no edital. Assim, a inexistência de vaga disponível não pode ser suprida a critério do julgador, impedido que está de desempenhar função legislativa. 5. Mesmo que se entenda que a Universidade Federal de Alagoas - UFAL tenha carência de professor na área de Direito Comercial, como parece demonstrar a contratação temporária de professor substituto para esta área, tal fato, por si só, não tem o condão de criar novos cargos públicos a viabilizar a referida nomeação, providência reservada à lei de iniciativa, no âmbito federal, do Presidente da República, conforme dispõe o art. 61, 1º, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal. 6. A análise da pretensão recursal, com a conseqüente reversão do entendimento do acórdão recorrido acerca da existência de cargo vago, exige, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 desta Corte Superior. 7. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp /AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 06/06/2013) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA REALIZAÇÃO DAS MESMAS TAREFAS. DEMONSTRAÇÃO. PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. 1. O mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída, devendo o direito invocado ser demonstrado de forma inquestionável. A dilação probatória é incompatível com a natureza da ação mandamental. 2. A contratação precária para a realização das mesmas tarefas, pela Administração Pública, durante o prazo de validade do certame, demonstra a conveniência e a oportunidade de provimento dos cargos vagos, permitindo a nomeação dos servidores aprovados em concurso. 3. A ausência de prova que confirme a alegada preterição na nomeação do impetrante, pela utilização do trabalho de Guardas Mirins e estagiários 4

5 universitários para exercer a função de Agente Auxiliar de Perícia da Polícia Civil, impossibilita a concessão da ordem. 4. Recurso ordinário improvido (RMS 26014/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, j. 16/06/2009) APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE CONTADOR PLENO. PETROBRÁS. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. Demanda objetivando a condenação da Ré a nomear e empossar o Autor no cargo de contador pleno em concurso no qual foi aprovado para compor cadastro de reserva. A jurisprudência dos Tribunais Superiores se pacificou no sentido de só haver direito subjetivo, e não mera expectativa de direito, ao candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do certame, com fundamento nos princípios da lealdade, boa-fé administrativa, segurança jurídica e prévia dotação orçamentária. Contudo, restou também consagrado pela jurisprudência o entendimento de que há a convolação da mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (RMS /RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 03/08/2009). Todavia, há que restar demonstrada que a contratação de pessoal se deu para o exercício das mesmas tarefas dos candidatos aprovados, bem como que aquela se deu em número suficiente a caracterizar a preterição da ordem classificatória, o que não ocorreu na hipótese. Manutenção da sentença. Matéria pacífica. Negativa de seguimento ao recurso, pelo Relator (art. 557, "caput", do CPC) (Apelação cível , Des. LUCIO DURANTE, Décima Nona Câmara Cível, j. 05/02/2014) Apelação. Mandado de Segurança. PETROBRÁS.O ato apontado como ilegal consiste na suposta preterição de candidato aprovado em Concurso Público para o cargo de Inspetor de Segurança Júnior, sob o fundamento de contratação de serviço de segurança terceirizado para o exercício das mesmas funções.embora a jurisprudência dos Tribunais Superiores tenha se pacificado no sentido de haver direito subjetivo, e não mera expectativa de direito, do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do certame, na hipótese o Apelante foi classificado em posição muito superior ao numero previsto no edital, o que de plano afastaria o seu direito líquido e certo à nomeaçãopor outro lado, também consagrado na jurisprudência o 5

6 entendimento de que "há a convolação da mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função". Todavia, há que restar demonstrado que a contratação de pessoal se deu para o exercício das mesmas tarefas dos candidatos aprovados, bem como que aquela se deu em número suficiente a caracterizar a preterição da ordem classificatória, o que na hipótese não ocorreu.ausência de prova préconstituída a determinar a denegação do mandamus, diante do descabimento de dilação probatória por esta via estreita.recurso manifestamente improcedente justificando a aplicação do artigo 557, caput, do CPC.Negativa de seguimento da apelação pelo Relator (Apelação cível , Des. MARIO ROBERT MANNHEIMER, Décima Sexta Câmara Cível, j. 11/11/2010) Da análise dos documentos acostados aos autos, depreende-se que a impetrante foi aprovada no concurso promovido pelo Município de Campos dos Goytacazes para o cargo de Assessor Técnico, em 176º lugar. O edital do certame previa 28 cargos de Assessor Técnico (fls. 05/43), os quais foram ampliados para 60 cargos, com o advento da Lei Municipal nº 8.294/2012. Em que pese a alegação da impetrante no sentido de que o ente municipal possui uma infinidade de servidores contratados a título precário, exercendo as funções inerentes ao cargo almejado, não há prova cabal nos autos no sentido de que o pessoal contratado realiza o trabalho de Assessor Técnico. As contratações de pessoas jurídicas alegadas na forma dos documentos de fls. 254/324 são de pessoas jurídicas, não havendo qualquer prova de que tenham elas se realizado para as mesmas atividades, ressaltandose, ainda, que foram celebradas em 2009 e 2010, ou seja, em período anterior à realização do certame. Ademais, consoante Ofício da Secretaria Municipal de Administração e Gestão de Pessoas de fls. 50, já foram convocados 110 candidatos ao cargo de 6

7 Assessor Técnico, sendo certo que a impetrante foi aprovada em posição muito superior ao número de vagas. Importante salientar, ainda, que o prazo de validade do certame somente expirará em junho de 2014, possuindo a Administração Pública discricionariedade na convocação dos aprovados. Conclui-se, portanto, que os documentos apresentados não são suficientes para demonstrar o direito líquido e certo defendido, possuindo a candidata mera expectativa de direito. Por essas razões, diante da ausência de prova pré-constituída da contratação precária de terceiros para o exercício das mesmas funções dos aprovados no concurso público em exame e, em número suficiente a caracterizar a preterição da ordem classificatória, incabível a concessão do mandamus. A conta de tais fundamentos, hei por bem votar no sentido de denegar a segurança, condenando a impetrante ao pagamento das custas judiciais, observado o artigo 12 da Lei nº 1.060/50. Sem honorários advocatícios, na forma do artigo 25 da Lei nº /2009. Rio de Janeiro, de de B DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM Relator 7