: MIN. DIAS TOFFOLI :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE

Transcrição

1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO RIO DE JANEIRO RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. DIAS TOFFOLI :MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO :THIAGO BEZERRA PEREIRA : VERA LUCIA MULINARI VIANNA E OUTRO(A/S) :CRISTIENE DE OLIVEIRA LICURGO FRAUCHES DECISÃO: Vistos. Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim ementado, na parte que interessa: Direito Administrativo. Mandado de segurança. Concurso público do Município do Rio de Janeiro. Provimento de cargos na área da saúde. Fisioterapeuta. Previsão inicial de três vagas com possibilidade de aproveitamento dos demais aprovados durante o período de validade do concurso. O impetrante ficou em quinto lugar. Comprovação que o Município já contratou até a data da impetração deste writ, 22 (vinte e dois) fisioterapeutas, não convocando os aprovados no concurso. Impossibilidade. Direito Líquido e certo a contratação, já que o Município está contratando de forma indireta. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso extraordinário sustenta-se afronta aos artigos 37, caput e incisos II e IV, e 167, caput, da Constituição Federal. Decido. A Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/04, que acrescentou o 3º ao artigo 102 da Constituição Federal, criou a exigência da demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário. A matéria foi regulamentada pela Lei nº

2 11.418/06, que introduziu os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil, e o Supremo Tribunal Federal, através da Emenda Regimental nº 21/07, dispôs sobre as normas regimentais necessárias à sua execução. Prevê o artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, que, quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso extraordinário por outra razão, haverá o procedimento para avaliar a existência de repercussão geral na matéria objeto do recurso. Esta Corte, com fundamento na mencionada legislação, quando do julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº /RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, firmou o entendimento de que os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07, data da publicação da Emenda Regimental nº 21/07, deverão demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo. No caso em tela, o recurso extraordinário possui a referida preliminar e o apelo foi interposto contra acórdão publicado em 27/10/07 (fl. 52), quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral. Os artigos 543-A, 3º, do Código de Processo Civil e 323, 1º, in fine, do RISTF, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, prevêem que haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante desta Corte, o que, efetivamente, ocorre no caso dos autos. Com efeito, merece prosperar a irresignação, pois, conforme bem fixado pela Primeira Turma desse Supremo Tribunal Federal no julgamento do RMS /DF-AgR, de minha relatoria, a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracterizaria quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos. Desse julgado, destaco a seguinte fundamentação de meu voto: 2

3 Irretocáveis as razões de decidir, no sentido de que: É posição pacífica desta Suprema Corte que a ocupação precária, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal. Aqui, friso a condição sine qua non de existência de cargo efetivo vago, devidamente comprovado. Ressalto que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente, surge quando comprovada a existência de vaga de exercício efetivo e constatada a contratação e terceirização das respectivas atribuições. Nesse sentido, entende-se que a contratação de terceiros, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, implicando preterição ao direito do candidato aprovado no concurso público. ( ) No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso. Pelo contrário, os documentos demonstram que as 3 (três) vagas existentes foram devidamente preenchidas por aprovados naquele certame. E, ainda durante a vigência, houve criação de mais 1 (uma) vaga, a qual foi preenchida pela 4ª (quarta) colocada no referido concurso. Consigno que através dos s e documentos que informam a existência de convênios para a contratação de pessoal terceirizado, não é possível se aferir o real interesse público, sendo necessária dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Portanto, deixo claro que a via mandamental não é a via apropriada para 3

4 discussão acerca de dilação probatória. As referidas razões de decidir se harmonizam, assim, com a jurisprudência desta Corte. Além disso, no próprio precedente citado pelo agravante, RE /DF, verifica-se que, apesar de a existência de termo de cooperação entre a União e Município comprovar a contratação de funcionários terceirizados e o interesse público na contratação, ficou evidenciado que, naquele caso, se fazia presente a existência de vagas efetivas, conforme se depreende das partes do julgado abaixo colacionadas: Ademais, a tese do acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Com efeito, entende-se que a ocupação precária, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal. ( ) não se discutiu, nos presentes autos, o caráter do certame, se nacional ou regional, mas sim a preterição do candidato aprovado para aquela localidade que, apesar de contratado temporariamente (donde exsurge o interesse da Administração e a necessidade do serviço) deixou de ser nomeado. O Superior Tribunal de Justiça utilizou como premissa de julgamento a efetiva existência de contrato temporário firmado entre o impetrante e a recorrida para a prestação de serviço naquela localidade específica, bem como a existência de vaga e a aprovação do candidato no Curso de formação. Sendo assim, para ultrapassar esse entendimento, seria necessário o reexame dos fatos e das provas (RE /DF, Relator o Ministro Dias Toffoli, 4

5 DJe-113, de 22/6/10). Por sua vez, no presente caso, não se discute a presença de funcionários contratados temporariamente para exercer as mesmas funções que servidor efetivo; o que se põe em dúvida é a existência, ou não, de vagas efetivas. E isso, de acordo com as provas dos autos, o recorrente não conseguiu demonstrar. Nesse sentido, esclarecedor é o trecho do voto-vista proferido pelo Ministro Jorge Mussi no julgamento do presente mandamus pelo Superior Tribunal de Justiça, em concordância com o voto do Relator: Entretanto, o caso em exame apresenta peculiaridade que impede o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado fora do número de vagas oferecidas no certame e não logrou demonstrar, na via estreita do mandado de segurança, a existência de cargo vago. Nesses casos, a existência de contratação temporária, por si só, não tem o condão de demonstrar a existência de vaga a ser preenchida por aprovado em concurso público. Acentua-se que a criação de cargos, bem como a admissão e contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, somente se dará por meio de lei, conforme o disposto nos arts. 37, I; 48, X; e 61, 1º, II, d, da Constituição Federal. Por isso, não pode o Poder Judiciário determinar a nomeação do impetrante sem que exista a comprovação de que existe cargo vago a ser preenchido (grifos meus). Nesse sentido, é farta a jurisprudência desta Corte, já colacionada no juízo monocrático: 1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: 5

6 uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279 (AI nº /SE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20/10/06). Recurso extraordinário. Administrativo. Concurso Público. 2. Acórdão que negou provimento à apelação, assentando a inexistência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso para provimento de cargo de Professor Assistente. 3. Criação de dois cargos de Professor Assistente no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público. Ocorrência de contratação de professores e renovação de contrato. 4. Precedente da Turma no RE PI, em que se assegurou a nomeação de concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. 5. Constituição, art. 37, IV. Prequestionamento verificado. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE nº /SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 28/6/02). Confira-se, ainda, trecho da ementa de recente decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux, no RE /ES: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. ARTIGO 323, 1º, DO RISTF. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA 6

7 CORTE. (...) 2. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal (AI n AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de ). (Precedentes: RE n AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de ; AI n AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de ; SS n AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Pleno, DJe de ; AI n AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de ; AI n AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de ; RE n , Relator o Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de , entre outros). Não comprovada, no caso, a existência de cargos de provimento efetivo vagos, conclui-se que o impetrante não logrou demonstrar a violação a direito líquido e certo a ser amparado por meio da presente impetração. Ao rejeitar os embargos declaratórios opostos contra esse acórdão, essa orientação foi reafirmada expressamente, consignando-se nesse acórdão que: (...) Não é demais ressaltar, por outro lado, que, conforme exposto na decisão embargada, para se considerar a ilegalidade da contratação de funcionários terceirizados, em 7

8 detrimento de candidatos aprovados em concurso público - mesmo fora do número de vagas previstas no Edital -, é necessário se comprovar a existência de vagas efetivas, criadas por lei, o que não ocorreu no caso em questão. Desse entendimento, divergiu o acórdão atacado. Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para denegar a segurança. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege. Publique-se. Brasília, 17 de fevereiro de Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente 8