Os Acordos de Leniência e a quantificação de danos em face de cartéis

Transcrição

1 Os Acordos de Leniência e a quantificação de danos em face de cartéis

2 Acordo de Leniência A Lei Anticorrupção Empresarial instituiu a possibilidade de realização do chamado acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo. (art. 16 da Lei /2013)

3 Acordo de Leniência A pessoa jurídica obtém redução das sanções a ela aplicáveis e a administração pública obtém informações aptas a permitir o aprofundamento das investigações.

4 Acordo de Leniência em prol de uma efetiva colaboração nas investigações, abre-se mão de punições ao delatorcolaborador, permitindo-se, quanto a esse, leniência quanto à punição em relação às infrações de que participou, em face não apenas de sua confissão quanto à participação nos ilícitos, mas principalmente em razão dessa colaboração. (voto Ministro Augusto Sherman Acórdão TCU 824/2015- Plenário)

5 Acordo de Leniência A origem do Acordo de Leniência remonta aos Estados Unidos (década de 1970) Normas Antitruste. A partir de 1993, obteve os seguintes contornos: concessão automática para empresa que colabore antes do início das investigações; concessão discricionária para a empresa que colabore depois do início das investigações, desde que seja a primeira a se manifestar; possibilidade de concessão às pessoas naturais.

6 Acordo de Leniência Semelhança com duas outras espécies de pactos previstos no ordenamento jurídico brasileiro: no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica Cade (acordo de leniência): Art. 86 da Lei /2011 que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. no âmbito judicial (delação premiada): Art. 4 o da Lei n /2013 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal.

7 Reparação do dano Não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado. (art. 16, 3º, da Lei /2013) É recomendável que conste do acordo a obrigatoriedade de ressarcimento do dano por parte da pessoa jurídica, de forma a aumentar as vantagens advindas de sua celebração para a administração pública.

8 Reparação do dano Estágio inicial do PAR pode não permitir maiores investigações no momento da celebração do acordo. Uma hipótese, é que conste do acordo a parcela incontroversa do dano admitida pela pessoa jurídica, sem prejuízo de ulteriores apurações que possam melhor quantificar o dano.

9 Cartéis CADE O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) assim define o termo cartel : acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio (Anexo I da Resolução 20/1999)

10 Cartéis em licitações públicas Os cartéis em licitações públicas constituem atos lesivos à Administração Pública para os fins da Lei Anticorrupção, pois implicam à ocorrência de fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório público, nos termos do art. 5º, inciso IV, alíneas a e d, da Lei.

11 Dano decorrente de cartéis em licitações Dano: Diferença entre o que a Administração pagou pelo bem ou serviço contratado e o que despenderia, em um ambiente de competição regular, sem a existência de cartel (overcharge).

12 Dano decorrente de cartéis em licitações - Dificuldade de quantificação do dano pelos métodos tradicionais: obras e serviços específicos e com equipamentos especiais; ausência de sistemas de referência para obras industriais; grande volume de dados a serem analisados; tempo necessário e risco de ineficácia processual.

13 Dano decorrente de cartéis em licitações Objetivo do estudo aprovado pelo Acórdão 3.089/2015-Plenário: desenvolver uma metodologia de cálculo para apuração do montante do suposto prejuízo causado aos cofres da Petrobras em razão de práticas colusivas; subsidiar a quantificação dos danos em acordos de leniência em andamento e a atuação de outros órgãos de controle.

14 Uso da econometria para quantificação de danos em cartel Prática reconhecida na Comunidade Europeia e nos Estados Unidos. Segundo Korenblit, a Suprema Corte americana já decidiu que aproximações são suficientes para demonstrar a extensão dos danos antitrustes com base em uma inferência justa e razoável, ainda que o resultado seja apenas aproximado.

15 Dano por estimativa Possibilidade de quantificação dano por estimativa, inclusive para fins de controle financeiro, nos termos do art. 210, inciso II, do Regimento Interno do TCU: quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não excederia o real valor devido.

16 Acórdão 3.089/2015-Plenário Os estudos se basearam em informações disponibilizadas pela Petrobras: contratos da área de refino (Diretoria de Abastecimento) firmados entre 2002 e 2015 e superiores a rubrica de R$ 100 milhões. Uso de informações compartilhadas pelo Juízo encarregado da Operação Lava Jato: evidências de cartel.

17 Acórdão 3.089/2015-Plenário Estratégia empírica

18 Conclusões do Acórdão 3.089/2015-Plenário O valor mais provável do potencial prejuízo causado na Petrobras na redução dos descontos nas licitações, no período de 2002 a 2015, em razão da existência dos cartéis na Diretoria de Abastecimento, é de 17% em relação à estimativa das licitações (subitem 9.1.1)

19 Conclusões do Acórdão 3.089/2015-Plenário Encaminhamento do estudo para a Controladoria Geral da União (CGU), o Ministério Público Federal (MPF), o Departamento de Polícia Federal (DPF), a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), os membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal da Petrobras, o Comitê Especial de Acompanhamento das Investigações Internas da Petrobras, a Advocacia Geral da União (AGU) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

20 Primeiros Resultados Ações de improbidade administrativa interpostas pela Advocacia Geral da União para o ressarcimento de R$ 3,7 bilhões, correspondente a 17% dos contratos identificados nas ações e cobrança de R$ 11 bilhões de multa (três vezes o valor do proveito econômico).

21 Perspectivas Utilização em tomadas de contas especial em andamento no TCU sobre os supostos prejuízos causados à Petrobras. Uso em outras contratações públicas a partir do tratamento de dados disponibilizados em sistemas públicos.

22 Obrigado