Em dez anos, arbitragem amadurece e vira saída para solução de conflitos na construção

Transcrição

1 Litígios Fórum privilegiado Em dez anos, arbitragem amadurece e vira saída para solução de conflitos na construção A arbitragem, meio extrajudicial para solução de conflitos, oferece tudo aquilo que o setor da construção não encontra no judiciário: agilidade, flexibilidade e um tribunal altamente especializado no objeto do litígio. Apesar dessas vantagens, o instrumento ainda não está completamente difundido no País. A Lei Federal 9307, que instituiu a arbitragem definitivamente no Brasil, completa dez anos em setembro próximo. É pouco tempo para uma novidade numa área tão delicada ganhar corpo. Por outro lado, na última década, o instituto amadureceu e, segundo especialistas, deve crescer nos anos seguintes. "Há dez anos havia total desconhecimento sobre a arbitragem. Hoje já dispomos de estatísticas que apontam para um crescimento anual da ordem de mais de 25%. Nenhum segmento da economia apresenta tal percentual de crescimento", afirma Adolfo Braga Neto, presidente do conselho de administração do Imab (Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil). A arbitragem consiste num meio de solução de conflito totalmente diferente do tradicional, via judiciário. Primeiramente porque ela é uma ferramenta extrajudicial. Em outras palavras, o julgamento não é realizado por um juiz, mas por um ou mais árbitros que não integram o quadro dos agentes públicos da justiça. No entanto, a decisão do árbitro tem o mesmo peso de uma sentença judicial. Caso uma das partes não queira cumpri-la, a decisão arbitral pode ser executada. Ou seja, é passível de coação judicial. "Na arbitragem o ambiente é de menos formalismo e menos briga. Há predisposição de se buscar uma solução" Caroline da Silva Costa, coordenadora técnica da Câmara de Mediação e

2 Arbitragem do Instituto de Engenharia O conceito inovador da arbitragem é, na opinião dos especialistas, um dos motivos de o instrumento ainda não ter se difundido. "A arbitragem aporta novos paradigmas na resolução de controvérsias, o que cria resistências", afirma Braga. Por outro lado, se na última década o instrumento não se popularizou, ao menos ganhou corpo. O amadurecimento do instrumento veio com o surgimento de uma série de instituições especializadas no País, assim como com a especialização de profissionais no tema. "O Brasil tem se destacado no cenário mundial arbitral, não somente pelos dados que apresenta, mas, sobretudo pela doutrina que desenvolvemos e outras peculiaridades trazidas pelos casos levados à arbitragem", avalia Braga. Já surgiram no País, inclusive, câmaras de arbitragem especializadas, como a Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia. A aposta das lideranças da construção civil é de que o instrumento também ganhe espaço no setor. Especialização Quem é do ramo sabe: não há área mais propícia a gerar conflitos complexos e em grande número como a construção civil. Afinal, poucos setores envolvem uma variedade tão grande de fornecedores, prestadores de serviços e profissionais trabalhando conjuntamente. É por esse e outro motivo que especialistas do ramo e representantes da construção apontam a arbitragem como a melhor saída para inúmeros casos de litígios no setor. O outro motivo é o fato de na arbitragem os árbitros que julgarão o caso serem escolhidos de comum acordo pelas partes. Dessa forma, é natural que sejam convocados profissionais que tenham profundo conhecimento sobre o tema. No caso de um conflito envolvendo a fundação de uma obra, por exemplo, pode-se escolher um engenheiro projetista para julgar o caso. "Quando as questões envolvidas são preponderantemente técnicas, as soluções por arbitragem tendem a ser até mais adequadas do que as proferidas pelo Poder Judiciário" João Cláudio Robusti, Presidente do SindusCon-SP Essa flexibilidade na escolha dos árbitros possibilita a criação de um tribunal arbitral sob medida para cada litígio. "Pode-se formar um corpo de árbitros com dois engenheiros para analisar as questões técnicas de engenharia e um advogado, para analisar a questão formal do contrato", exemplifica Enio Gazolla da Costa, diretorsuperintendente da Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia. De acordo com o presidente do SindusCon-SP (Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de São Paulo), João Cláudio Robusti, a especialização do tribunal arbitral dá maior legitimidade à decisão. "Quando as questões envolvidas são preponderantemente técnicas, as soluções por arbitragem tendem a ser até mais adequadas do que as proferidas pelo Poder Judiciário", afirma. "É o caso, por exemplo, dos litígios sobre recomposição de preços, sobre responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra, sobre o fiel cumprimento, pelo construtor, de projetos e especificações técnicas, sobre verificação de atendimento de exigências técnicas para fins de habilitação em licitação, entre outros", exemplifica. Outra característica do instrumento é a celeridade na solução do caso, resultado da especialização do tribunal arbitral e da maior flexibilidade no decorrer do julgamento. "A arbitragem é baseada da autonomia das vontades; são as partes que determinam em quanto tempo o árbitro proferirá sua decisão. Elas negociam com ele em quanto tempo levará sua decisão e a forma como vai ser feita", explica Braga, do Imab. Esse ponto, para o caso da construção civil, pode ser decisivo para o bom andamento de uma obra, onde os prazos já são apertadíssimos e um atraso por causa de impasse pode prejudicar seu andamento. Ao que parece, a arbitragem só precisa de mais

3 tempo para se difundir no setor. Como funciona O primeiro passo para se valer da arbitragem para a solução de litígio é deixar essa opção clara em contrato por meio de uma cláusula compromissória. É indicado que a cláusula já informe qual Câmara de Mediação e Arbitragem será responsável pelo caso e quantos árbitros serão nomeados para solucionar o conflito. Geralmente as câmaras têm modelos prontos de cláusulas para serem inseridas nos contratos sem necessidade de permissão prévia da entidade. Caso não seja previsto no contrato a utilização da arbitragem, ainda há a opção de as partes assinarem, após o surgimento do impasse, um termo de compromisso arbitral. Nesse caso o acordo é mais difícil. "Quando as partes já estão brigando, geralmente o envolvido que acredita que vai perder sempre tenta ganhar tempo e impossibilitar a solução rápida do caso", afirma Caroline da Silva Costa, coordenadora técnica da CMA-IE. Caso ocorra o litígio, o primeiro passo das câmaras é tentar resolvê-lo por meio da mediação, que nada mais é do que uma tentativa de conciliação entre as partes conduzida por um terceiro. Caso não haja acordo, parte-se para a arbitragem por meio da assinatura de um termo de compromisso arbitral, onde ficará detalhado todo o procedimento que será utilizado. É nesse momento em que os envolvidos decidem valores, prazos e forma de pagamento, por exemplo. Se houver comum acordo entre as partes, há grande flexibilidade para mudanças. O transcorrer do processo, diferentemente da justiça comum, é marcado pela informalidade e maior proximidade dos árbitros para com as partes. "O ambiente é de menos formalismo e menos briga. O fato de as partes terem optado pela arbitragem já mostra uma predisposição de se buscar uma solução", afirma Caroline. Ao final do processo, o árbitro tem um prazo máximo de seis meses para proferir a sentença. Em seguida, caso a sentença não seja cumprida espontaneamente, a parte vencedora pode recorrer à justiça para que ela seja executada. No entanto, segundo Costa, raramente esse procedimento é necessário. "Como a sentença é dada por um especialista no assunto e no decorrer do processo as partes têm todos os direitos à defesa, geralmente a sentença tem grande legitimidade entre as partes e é acatada espontaneamente", conclui Caroline. Tire suas dúvidas O que é? Meio alternativo de solução de controvérsias sem a intervenção do Estado, no qual o árbitro é escolhido pelas partes com base em sua capacidade técnica, idoneidade e profissionalismo. Quando pode ser utilizada? Para resolver questões relativas a direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, direitos patrimoniais (que tenha valor financeiro) cujo titular possa abrir mão quando bem entender. Como optar pela arbitragem? Por meio da inserção de cláusula compromissória em contrato ou de celebração de compromisso arbitral. A diferença está apenas no momento da opção. Quanto custa? Os custos são uma porcentagem do valor da causa. De acordo com a tabela da Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia, os custos são os seguintes: 15% para causas a partir de R$ 20 mil; 10% a partir de R$ 100 mil; 7% a partir de R$ 1 milhão e, acima de R$ 10 milhões, 4% do valor total da causa. É preciso considerar, ainda, o custo com advogado (não obrigatório). Por que utilizá-la na construção civil?

4 Porque permite que se monte um tribunal de arbitragem com especialistas no objeto do litígio, o que resulta em um julgamento mais ágil e com maior propriedade. Qual a garantia de que a decisão será cumprida? A decisão arbitral tem valor equivalente à sentença judicial. Pode, inclusive, ser executada. Ou seja, é passível de coação judicial para ser cumprida. ENTREVISTA - Fernando Marcondes Quando vale a pena "A princípio, todo e qualquer contrato no setor pode ser objeto de arbitragem. A decisão depende mais da relação custobenefício" Atualmente a aplicabilidade da lei de arbitragem está bem resolvida? A aplicabilidade da Lei de arbitragem é total, não havendo qualquer questionamento legal quanto à sua validade. A única controvérsia que havia era a respeito da constitucionalidade dos dispositivos da lei que tornam obrigatória a utilização da arbitragem por aqueles que firmam contrato com cláusula compromissória. O STF decidiu pela constitucionalidade desses dispositivos em dezembro de Desde então, não há mais dúvidas. É possível destacar quais os tipos de contratos em construção civil com maior potencial de utilização da cláusula compromissória? A princípio, todo e qualquer contrato no setor pode ser objeto de arbitragem. A decisão depende mais da relação custo-benefício, que não é vantajosa nos contratos de pequeno valor. Na esfera privada, não há dúvida alguma de que é a melhor solução, destacadamente para os contratos principais, seja qual for a sua modalidade (empreitada, administração, EPC, turnkey), bem como para os contratos de subempreitada de valores mais significativos. Já na esfera pública, ainda está se firmando o entendimento favorável à aplicabilidade da arbitragem. Diversos estudos e pareceres já adotam essa posição, assim como já há empresas de economia mista que estão adotando o método. Caso uma das partes não aceite a sentença arbitral, apenas o poder judiciário pode obrigá-la ao cumprimento. Se isso ocorrer, a arbitragem não perde uma de suas maiores vantagens, que é a celeridade? A execução forçada da sentença arbitral só se dá pelo Judiciário, da mesma forma que ocorre com a sentença proferida pela Justiça estatal. Logo, o tempo que se leva para executar uma é exatamente o mesmo para a outra. A diferença está justamente na etapa anterior, ou seja, aquela que leva à formação da sentença. Pela via judicial, cerca de dez anos. Pela arbitral, de quatro meses a um ano, em média. Então, digamos que a execução demore, em qualquer caso, dois anos. Teremos, na via arbitral, a questão resolvida em dois anos e meio a três anos; e, pela via judicial, em 12 anos. Fernando Marcondes, advogado especializado em construção civil, membro das câmaras de mediação e arbitragem do Instituto de Engenharia e do Inama, membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem e da Society of Construction Law saiba mais O website do Conselho Nacional de Mediação e Arbitragem disponibiliza uma lista de todas as câmaras associadas à entidade divididas por região geográfica:

5 "Mediação e arbitragem para resolução de litígios na construção civil". Construção Mercado nº 12, julho/2002 Reportagem de Gustavo Mendes Construção Mercado 61 - agosto de 2006