A POSSIBILIDADE DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO PARTICIPAREM NA MESMA LICITAÇÃO

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1 1 A POSSIBILIDADE DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO PARTICIPAREM NA MESMA LICITAÇÃO STELA QUEIROZ DOS SANTOS Aluna do 4º ano do Curso de Direito do Centro Universitário da Fundação Educacional de Barretos Stelinhaqueiroz@yahoo.com.br PATRICIA MARIA ELEOTERIO Aluna do 4º ano do Curso de Direito do Centro Universitário da Fundação Educacional de Barretos Patypatricinha24@hotmail.com Resumo: Licitação é um processo administrativo que visa à escolha da melhor proposta, de acordo com as exigências feitas pela Administração Pública. Dentro desta, existem divisões, modalidades, que são elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. São empregados a ela também alguns princípios inerentes à sua formação. Como pessoa física e pessoa jurídica são distintas uma da outra pode ocorrer em uma mesma licitação a participação de várias empresas de um mesmo grupo econômico, participando às vezes do mesmo certame pessoas da mesma família ou sócios da mesma empresa, se diferenciando cada qual de sua filial. Palavras-chave: licitação, pessoa jurídica, grupo econômico, administração pública. Sumário: Resumo, p. 1; Palavras-chave, p. 1; Introdução, p.1; Licitação, p.2; Modalidades de Licitação, p. 3; Pessoa Física x Pessoa Jurídica, p. 5; A possibilidade de empresas do mesmo grupo econômico participarem na mesma licitação, p. 6; Conclusão, p.7; Bibliografia, p. 7/8. Introdução O processo de licitação é ato da Administração Pública que se faz necessário para a aquisição de bens e serviços e regulada por lei específica, tendo a participação de qualquer empresa, desde que cumpra os requisitos previstos no edital de convocação. Portanto, sendo admitida a participação de grupos econômicos com formação de pessoas que compõem vários grupos. Tendo em vista que pessoa jurídica e pessoa física não se confundem, pois pessoa jurídica tem personalidade própria. Admitindo-se assim, a participação dessas empresas sem que se tenha algum princípio da licitação infringida como, por exemplo, o sigilo das propostas.

2 2 Sabendo-se que existem várias modalidades de licitação, somente a que se faz necessária que se tenha alguma restrição é na modalidade convite, pois aí sim se caracterizaria favorecimento, pois é a Administração quem escolhe os convidados dessa modalidade. 1. Licitação A definição de licitação é um tanto variável em decorrência da matéria em que é tratada. No Direito Civil, a licitação pode ser natural, necessária ou voluntária. É o ato de oferecer qualquer bem para ser arrematado; como se fosse um leilão. No Direito Administrativo, a licitação é um processo que visa selecionar a melhor proposta, de acordo com as condições do instrumento convocatório para a contratação com a Administração Pública. Na visão de Petrônio Braz: A licitação é um conjunto de atividades instrumentais que dá segurança à Administração, vinculando o contrato que dela possa advir, abrindo a todos os cidadãos a oportunidade de, em pressuposta igualdade de condições, participarem da própria administração através da oferta de bens e serviços ao Poder Público. 1 De acordo com o art. 3º da Lei nº: 8666/93: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. O princípio da legalidade é um dos mais relevantes à Administração Pública, pois, o procedimento de licitação está todo disposto na lei nº: 8666/93; e este princípio visa sempre à observância da mesma, pois quando esta não for regularmente cumprida, poderá o lesado impugnar judicialmente o procedimento licitatório. A impessoalidade na licitação impõe que a Administração Pública deve tratar todos os licitantes em igualdade, não importando as condições ou vantagens que um licitante pode ter ou oferecer. O princípio da publicidade está previsto no art. 3º da lei nº: 8666/93. Diz respeito à divulgação do procedimento de licitação, dos atos praticados durante esse procedimento, assegurando assim a maior fiscalização para os interessados. 1 Braz, Petrônio. Processo de licitação. São Paulo: Livraria de Direito, 1995, p.32.

3 3 A probidade administrativa no entendimento de Di Pietro, nada mais é do que honestidade no modo de proceder 2. Já para Hely Lopes é dever de todo administrador público, mas a lei a incluiu dentre os princípios específicos da licitação (art.3º), naturalmente como uma advertência às autoridades que a promovem ou a julgam 3. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório dirige-se tanto aos licitantes quanto à Administração Pública, pois não podem deixar de atender aos requisitos impostos no edital, que depois de impostos não serão mais alterados para aquela licitação. O julgamento objetivo se baseia no que é imposto no edital, ou seja, no que é pedido pela Administração Pública, para os licitantes se basearem quanto ao valor e quanto ao produto ou serviço exigido. A competência para legislar sobre licitação surgiu com a Constituição Federal de 1988, que pôs fim a várias controvérsias. De acordo com seu art. 22, XXVII, a competência é privativa da União para legislar sobre licitação; e aos Estados e Municípios exercerem competência legislativa suplementar, de acordo com os arts. 24, 2º e art. 30, II da Constituição Federal de A licitação é obrigatória, obedecendo à Carta Magna, art. 37, XXI, para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, e art. 175, para a concessão e a permissão de serviços públicos. No art. 1º, único estão dispostos os órgãos que estão obrigados a licitar. São eles: Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A Administração Pública, por vezes, pode ou deve deixar de realizar licitação, tornando-se assim, dispensada, dispensável e inexigível. A licitação dispensada é aquela em que a lei assim a declarou. As hipóteses estão previstas no art. 17, I e II da Lei nº: 8666/93. A licitação dispensável é aquela em que se convier para a Administração ela pode dispensá-la. Estão expostas no art. 24, I à XXI. Por fim, a licitação inexigível é aquela em que não há possibilidade de competição, pois, existe apenas um fornecedor, seja pelas exigências feitas pela Administração, seja pela especificidade do negócio. Na Lei 8666/93, estão previstas cinco modalidades de licitação, que são elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Entretanto, pela Medida Provisória nº: 2026 de 04/05/2000 foi criada um nova modalidade de licitação, o pregão. Essa nova modalidade está prevista na Lei nº: /02, em que foi convertida a Medida Provisória. 2 PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005,p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 1997,p.250.

4 4 1.1 Modalidades de Licitação A lei nº: 8.666/93 traz em seu artigo 22 as modalidades de licitação, e a Medida Provisória nº: 2.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada pelo Decreto n.º 3.555, de 08 de agosto de 2000 adicionou mais uma modalidade. São modalidades de licitação as seguintes: - concorrência; - tomada de preços; - convite; - concurso; - leilão; - pregão (adicionada pela Medida Provisória nº: 2.026) A) Concorrência: na concorrência à ampla publicidade para que se tenha a participação de qualquer interessado, que preencha os requisitos necessários, distintos no edital de convocação. Configura-se para contratos de grande valor. Não há necessidade de ser previamente cadastrado. São requisitos da concorrência: a universalidade, a ampla publicidade e a habilitação preliminar. a.1) Universalidade, pois pode-se ter a participação de qualquer interessado, desde que, preenchidos os requisitos do edital. a.2) Publicidade, no caso da concorrência a publicidade tem que ser a mais ampla possível para que se possa atender aos interesses da Administração na obtenção do melhor atendimento aos objetivos da concorrência. a.3) Habilitação preliminar, como fase do processo de licitação deve limitar-se ao que preceitua a lei. A concorrência se faz necessário para obras e serviços de engenharia de valor de R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais) (art. 23, I, c da lei 8666/93); e para compras e serviços no valor acima de R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) (art. 23, II. c da lei nº:8666/93). B) Tomada de preços: é realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Tem por finalidade tornar a licitação mais rápida. É utilizada para obras com limites previstos em lei. Segundo Petrônio Braz Distingue-se, desta forma, da concorrência pela existência de habilitação prévia dos licitantes, que se estabelece através dos registros cadastrais 4 A tomada de preços para obras de engenharia de até R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) (art. 23, I, b, da lei 6888/93); para compras e serviços no valor até R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) (art. 23, II, b, da lei 6888/93). 4 Braz, Petrônio. Processo de licitação. São Paulo: Livraria de Direito, 1995, p.76.

5 5 C) Convite: é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa. O número mínimo de empresas convidadas são 3 (três). Uma cópia do instrumento convocatório será afixada em local de fácil acesso, dando a outros interessados a possibilidade de participarem, desde que com 24 (vinte e quatro) horas de antecedência manifestem seu interesse apresentando sua proposta. Será admitido para obras de engenharia de até R$ ,00 (cento e cinqüenta mil reais) (art. 23, I, a da lei 6888/93); para compras e serviços no valor até R$ ,00 (oitenta mil reais) (art. 23, II, a da lei 6888/93). D) Concurso: é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. O edital terá publicação com antecedência de 45 (quarenta e cindo) dias. O concurso é especificamente destinado à escolha, para fins de contratação, de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos. A convocação será sempre genérica, sem cadastro antecipado, e destinado à universalidade de interessados. Aqui não se discute o melhor preço, posto que este já vem previamente estabelecido. Prevalece o tipo de melhor técnica. 5 O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, que deverá estar à disposição dos interessados em local indicado no edital. E) Leilão: é a modalidade de licitação utilizada para venda de bens móveis inservíveis para a Administração, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao da sua avaliação. O edital do leilão deve ser divulgado com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, e ter ampla divulgação no Município de sua realização. O bem leiloado deverá ser avaliado previamente pela administração, e vence quem der o maior lance pelo objeto leiloado. F) Pregão: destina-se a aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, a disputa é feita por meio de proposta em sessão pública. O pregão poderá ser realizado com a utilização de tecnologia de informação, conforme regulamentação específica que foi editada pelo Dec , de 21/12/2000. A convocação dos interessados é feita através de publicação no Diário Oficial da União ou em jornal de grande circulação. Realiza-se sessão pública para a abertura dos envelopes com as propostas e os objetos de interesse, devendo o interessado ou seu representante identificar-se e apresentar comprovação de bens para a formulação da proposta. O critério de julgamento é o de menor preço. Odete Medauar faz algumas considerações: 5 Braz, Petrônio. Processo de licitação. São Paulo: Livraria de Direito, 1995, p.77.

6 6 A concorrência, tomada de preços e leilão são as modalidades utilizadas com mais freqüência pela Administração. É exigida antecedência mínima de publicidade ou divulgação, em relação à data final de entrega das propostas pelos interessados Pessoa Física X Pessoa Jurídica Para um pleno entendimento da matéria de licitação, não podem restar dúvidas quanto à diferenciação entre pessoa física e pessoa jurídica; que são dois institutos completamente diferentes. De acordo com o Dicionário Compacto do Direito de Sérgio Sérvulo da Cunha: Pessoa Física- Pessoa natural. A pessoa como tal (por oposição à pessoa jurídica). Pessoa Jurídica- Pessoa moral, pessoa social. Organização ou corporação à qual a lei confere personalidade jurídica. 7 Portanto, um instituto se opõe ao outro, se tratando pessoa física, da pessoa em si só, o ser humano; e a pessoa jurídica, o grupo social, o conjunto de pessoas criadas para determinado fim. No entendimento de Venosa: O ser humano, pessoa física ou natural, é dotado de capacidade jurídica. No entanto, isoladamente é pequeno demais para a realização de grandes empreendimentos. Desde cedo percebeu a necessidade de conjugar esforços, de unir-se a outros homens, para realizar determinados empreendimentos, conseguindo, por meio dessa união, uma polarização de atividades em torno do grupo reunido. 8 As pessoas jurídicas são caracterizadas principalmente por sua personalidade distinta da de seus sócios. Pois a pessoa física é uma só, a pessoa jurídica diferentemente, podem ser várias em uma, ou em um mesmo nome, podem conter várias pessoas físicas e pessoas jurídicas. Silvio Rodrigues esclarece: Na grande maioria dos casos, tais entes são constituídos pela união de alguns indivíduos; mas o que parece inegável é que a personalidade destes não se confunde com a daqueles, constituindo, cada qual, um ser diferente. Assim, o acionista de uma organização bancária não se confunde com esta; o sócio de um clube esportivo tem personalidade diferente da associação; o cotista de uma sociedade limitada é um ser distinto da referida sociedade. 9 6 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno: 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005,p CUNHA, Sérgio Sérvulo. Dicionário compacto do direito: 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p VENOSA, Silvo Salvo. Direito civi: 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.86

7 7 É como se a lei emprestasse personalidade jurídica às empresas, podendo assim, serem capazes de realizarem negócios, participarem de licitações, contraírem créditos ou débitos. Deste modo, não há como confundir um instituto com o outro, facilitando assim, a participação de várias pessoas jurídicas na mesma licitação. Pois, como a pessoa jurídica tem personalidade própria, não se confunde com outra, tendo embora o mesmo nome ou dono. 3. A possibilidade de empresas do mesmo grupo econômico participarem na mesma licitação Há de se saber que pessoa física não se confunde com pessoa jurídica, portanto, os proprietários de empresas não se confundem com as empresas. Empresa tem personalidade jurídica própria e distinta de seus proprietários. No processo de licitação é permitida a participação de qualquer interessado, não havendo restrição de participação. Tendo em vista que a licitação é pública e todos os interessados que preenchem os requisitos do edital podem participar, empresas de um mesmo grupo econômico com sócios comuns ou pessoas da mesma família podem participar nas mesmas licitações, pois, não há previsão legal de proibição em lei. Caso fosse irregular que empresas de um mesmo proprietário comparecessem às mesmas licitações, então uma empresa do grupo econômico Votorantim, o maior do País, não poderia concorrer, em uma concorrência aberta a todas as empresas fornecedoras daquele mesmo objeto, com outra empresa do grupo. Um banco de um grupo econômico não poderia concorrer com outro banco do mesmo grupo em uma licitação aberta pelo poder público e isso, em direito, é simplesmente ridículo. Ou do grupo Matsushita, ou do grupo GM, cujo orçamento mundial é maior que o do Brasil, ou do grupo Nestlé, ou do grupo Dupont, ou de tantos outros. 10 Para a participação de empresas do mesmo grupo econômico na mesma licitação, somente não é permitida a participação na modalidade convite, pois poderia configurar favorecimento, sendo que no convite a Administração é quem escolhe os participantes do processo licitatório. A maior preocupação é que se participando do mesmo processo licitatório empresas do mesmo grupo não afrontariam o princípio e a regra de sigilo das propostas. A resposta é não: Esse fato de empresas que concorrem às mesmas licitações pertencerem ao mesmo grupo econômico ou à mesma família, a sócios comuns, a amigos, associados ou colaboradores entre si, ou casados entre si, é bastante freqüente 10 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Licitação- Empresas do mesmo grupo econômico podem concorrer na mesma licitação. Revista DCAP, nº 08, p.14, ago.2002.

8 8 em licitações e não apenas em nosso País, e nada de irregular, antijurídico, condenável ou ilegal, e pelas mais variadas razões. 11 Portanto, tendo em vista que não há previsão legal para a proibição, é admitida a participação de empresas do mesmo grupo econômico em uma mesma licitação. Somente o consórcio de empresas para a participação em uma licitação necessita que seja autorizado pelo edital e o art. 33 IV da lei 8666 veta a participação de mais de um consórcio na mesma licitação. Conclusão: O presente trabalho buscou mostrar que embora sendo a licitação a busca da melhor proposta, a mais vantajosa, podem dela participar empresas do mesmo grupo econômico, sendo ele do mesmo dono, de uma mesma família ou não. Pois, tendo esta personalidade distinta da de seus sócios ou donos, não se confunde com os mesmos, podendo assim haver uma licitação em que participem do mesmo certame empresas de uma mesma família e cada integrante desta família podendo representar uma filial do mesmo grupo. Bibliografia: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22 ed. São Paulo: Malheiros, GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 10 ed. São Paulo: Saraiva, BRAZ, Petrônio. Processo de licitação. São Paulo: Livraria de direito, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, MUKAI, Toshio. Licitação e contratos públicos. 5 ed. São Paulo: Saraiva, NETO MOREIRA, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, JUNIOR CRETELLA, J. Comentários a nova lei federal nº: 8666 de 21 de junho de Rio de Janeiro, CUNHA, Sérgio Sérvulo. Dicionário compacto do direito. 4 ed. São Paulo: Saraiva, VENOSA, Silvo Salvo. Direito civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, RIGOLIN, Ivan Barbosa. Licitação- Empresas do mesmo grupo econômico podem concorrer na mesma licitação. Revista DCAP, nº 08, p.13-14, ago.2002.

9 9 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 34 ed. São Paulo: Saraiva, MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, RIGOLIN, Ivan Barbosa. Licitação- Empresas do mesmo grupo econômico podem concorrer na mesma licitação. DCAP. São Paulo, nº:08, p.13-14, ago.2002.

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