CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS

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1 CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS Fábio Rocha Caliari 188 RESUMO A causalidade nos crimes omissivos impróprios e normativa, pois é a lei que faz a ligação entre o não impedir o resultado (inação) equiparando-o a causa (ação). A omissão não é típica por não estar descrita no tipo penal, somente se torna relevante quando presente o dever de agir. Existe contradição entre o caput do art. 13 do CP com a redação do parágrafo 2 do mesmo artigo, pois primeiro o legislador equipara a ação à omissão no plano da causalidade, e depois distingue quando a omissão é penalmente relevante. O critério legal para a relevância da omissão está disciplinado no art. 13, 2 do Código Penal. ABSTRACT Causality in crimes and inappropriate omissive norm, as is the law that makes the connection between not prevent the outcome (inaction) by equating it to the cause (action). The omission is typical for not being described by the offense, only becomes relevant when this duty to act. Is there a contradiction between the chapeau of Art. CP 13 with the wording of paragraph 2 of that article, since the legislature first action equates to the omission in terms of causality, and then distinguishes where omission is criminally relevant. The legal criteria for the relevance of omission are disciplined in the art. 13, 2 of the Criminal Code. 1. Colocação do tema O tema em estudo coloca-se no plano da teoria do crime, situado dentro da estrutura analítica ou formal do crime, considerando o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade, sem, contudo qualquer discussão acerca desta ultima, se integra ou não a estrutura do crime ou é pressuposto da pena. Dentro do fato típico ficaremos com a conduta humana, apenas omissiva e o nexo de causalidade. 188 Advogado, Assessor Jurídico Câmara Municipal de Colina/SP,, Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, e Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal e Prática Jurídica pela Faculdade Barretos/SP.

2 O problema da causalidade nos crimes omissivos é tema que encontra grande dificuldade dentro da teoria do delito, em especial quanto aos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão, pois os crimes omissivos próprios não encontram dificuldade no plano da causalidade, afinal trata-se de crimes de mera conduta ou mera atividade, não havendo produção de resultado naturalístico ou fenomenológico. A distinção entre os crimes omissivos deve ser colocada, uma vez que apresentam características importantes no estudo do tema. Nos crimes omissivos próprios a figura típica é descrita pela lei de forma negativa (v. g. deixar de prestar); podem ainda ser praticados por qualquer pessoa, portanto comuns quanto ao sujeito ativo; não se exige a produção de resultado, portanto, conforme já afirmado, são de mera conduta ou mera atividade; não admitem a tentativa; são crimes dolosos, e, a inobservância do dever de agir está contida implicitamente na lei, como exemplo a omissão de socorro prevista no art. 135 do Código Penal. No que se refere aos crimes omissivos impróprios a figura típica não descreve a omissão, os tipos penais são de ação (comissivos), exemplo do crime de homicídio (art. 121 do Código Penal), mas praticados mediante omissão (daí o nome comissivos por omissão); somente podem ser praticados por determinadas pessoas (garantes ou garantidores); exige-se resultado para sua configuração, são crimes materiais é admitida a tentativa; podem ser dolosos ou culposos, e, o dever jurídico de agir (impedir o resultado) está previsto de maneira explícita na lei (art. 13, 2 do Código Penal). Dessa forma podemos afirmar que nos crimes omissivos próprios a omissão pode, com o dever de agir ser penalmente relevante, entretanto, nos crimes omissivos impróprios, a omissão é sempre penalmente relevante, pois se encontra descrita no tipo penal, como nos arts. 135 e 269 do Código Penal. 2. Histórico dos crimes omissivos do Direito Penal Brasileiro No Código Criminal do Império do Brasil de 1830, em seu artigo 2 tratou do crime omissivo equiparando a ação e a omissão como crime ou delito Art. 2. Julgar-se-ha crime ou delicto: 1.Toda acção ou omissão voluntária contrária às leis penaes

3 O Código Penal Republicano de 1890 tratou da omissão, também equiparando a ação e a omissão como crime, em seu artigo O Código de 1890, surgiu defasado e em desacordo com a realidade de seu tempo, e em 1899 foi elaborado o projeto substitutivo de autoria de João Vieira de Araújo, prevendo a omissão como conduta no art O projeto Galdino Siqueira de 1910 a ação era utilizada como sinônimo de conduta, não se usando o termo omissão. Da mesma forma seguiu o projeto de Virgílio de Sá Pereira de 1927, não prevendo a omissão como conduta. Após o Código da República, feito às pressas e sem reproduzir toda a necessidade de que tinha a legislação penal da época, provocou a elaboração de inúmeras leis penais extravagantes, o que gerou grande dificuldade, levando Vicente Piragibe a elaborar a Consolidação das Leis Penais de 1932, que ao tratar da omissão 192, repetiu a redação do Código da República de O Projeto Alcântara Machado de 1938, tratou com boa redação e forma clara os crimes omissivos, possibilitando, inclusive, a afirmação de que foi neste projeto que se tratou originalmente dos crimes comissivos por omissão: Art. 9. O agente só responderá pelo evento que for feito de sua ação ou omissão. 1. Faltar à obrigação jurídica de impedir o evento equivale a causá-lo. A esse respeito ensina Carmo Antônio de Souza 193 : (...) Percebe-se que p art. 9, 1, do Projeto, ao equiparar a obrigação jurídica de impedir o resultado à sua causação, abriu a oportunidade para o reconhecimento expresso de tais delitos. A previsão acerca da omissão era semelhante a do Código Rocco italiano de 1930, prevista na parte final do art. 40, senão vejamos: Non impedire um evento, che si há l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. 190 Art. 2. A violação da lei penal consiste em acção ou omissão; constitue crime ou contravenção. 191 Art. 11. Constitue crime ou contravenção toda acção ou omissão, contrária e lei penal. 192 Art. 2. A violação da lei penal consiste em acção ou omissão; constitue crime ou contravenção. 193 Fundamentos dos Crimes Omissivos Impróprios, p. 19.

4 No Código Penal de 1940, entretanto, a equiparação foi suprimida, o que, segundo Paulo José da Costa Júnior 194, impossibilitou o reconhecimento jurídico da omissão. O Anteprojeto Hungria de 1963 tratou da omissão relevante, frente à controvérsia existente, considerando relevante como causa quando quem omite devia e podia agir para evitar o resultado (art. 14, 1 ). Fórmula semelhante foi a adotada pelo Código Penal de 1969, que foi mais à frente de determinou em quais situações se impunha o dever de agir. Todavia, o tal estatuto penal, permaneceu em vacatio legos por quase 10 anos, sendo oportunidade revogado, sem produção de efeitos. Assim somente com a reforma penal de 1984, o legislador contemplou a causalidade omissiva, por ser ela carente de uma fisicidade verdadeira, o que gerou dúvidas de interpretação. Ao afirmar o dispositivo que a omissão só passa a ter relevo no campo penal quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, justificou o caput, em que se equiparou erroneamente a ação à omissão. 3. A causalidade nos crimes omissivos impróprios Segundo César Roberto Bitencourt 195, os crimes omissivos impróprios por sua vez, como crimes de resultado, não tem tipologia própria, inserindo-se na tipificação comum dos crimes de resultado, como o homicídio, a lesão corporal etc. Na verdade, nesses crimes não há uma causalidade fática mas jurídica, onde o omitente, devendo e podendo, não impede o resultado. Para explicar os crimes omissivos impróprios, surgiram as teorias naturalistas e as normativas. A primeira delas afirma que, a omissão poderia equiparada a ação como causa. A segunda, entretanto, afirma que somente a lei pode estabelecer a ligação entre a omissão e a produção do resultado, denominado como juízo hipotético ou ficção jurídica. 194 Sem ele não se consegue promover a condicionalidade (rectius: condicionalidade hipotética) omissiva à categoria de causa. Necessário, portanto, o decreto de promoção normativa. Ausente a ficção legal, a omissão perde o sentido. Dilui-se, desnorteia-se. O nexo causal. p destaques nossos. 195 Tratado de Direito Penal. Vol. I. p. 235.

5 De fato, é essencialmente a norma que dá sustentação à omissão, para que adquira valor causal, é graças a ela, o não impedir é equiparado ao causar. Alcides Munhoz Netto, citado por Paulo José da Costa Júnior 196, afirmou: apesar de ser uma realidade normativa, a omissão existe objetivamente: é produto de não realizar a ação esperada ou da vontade de não impedir o resultado e reveste-se da evidencia de um acontecer. Este acontecer é que constitui o ponto de apoio do juízo de valor. O acontecer que é ponto de apoio do juízo de valor. Mecanicamente a omissão jamais é causal, o que não impede que a lei pressuponha a relação entre a omissão e o resultado, partindo de um juízo de probabilidade sobre se ação, possível para o omitente, o teria evitado. Trata-se, portanto, de um juízo de causalidade quanto à ação esperada e não quanto à omissão, isto é, de um juízo causal hipotético. Conseqüentemente, se não é exato falar numa causalidade omissiva, mas sim numa causalidade normativa. Assim, inicialmente, deve se estabelecer um juízo de probabilidade, ou seja, se a ação omitida fosse realizada, haveria ou não a produção o resultado. Uma vez estabelecido o nexo hipotético, vale dizer, admitindo que com a movimentação do omitente provavelmente teria sido evitado o evento, faz-se necessário um segundo elemento, a violação o dever de agir, previstas nos inciso nas alíneas a, b e c do 2 do art. 13. As hipóteses legais são determinadas, objetivas quanto ao dever de agir, contudo, apresentam problemas quanto aos deveres éticos de solidariedade social, ao lado do dever jurídico, o que constitui uma minimização da segurança jurídica na medida exata em que teria o juiz maior área de atuação, na conceituação do dever de garantia. Alcides Munhos Netto 197, sustenta que em termos de segurança jurídica o aconselhável é limitar legislativamente a punibilidade dos crimes omissivos impróprios, com a introdução na parte geral de que a omissão só será punida se estiver expressa na parte especial como pena destinada ao crime comissivo por omissão. 196 Apud. O nexo causal, p. 197 Crimes omissivos no Brasil. p. 29.

6 Paulo Jose da Costa Júnior 198, de igual forma, entende que tais casos violem o princípio da legalidade, que sustenta ainda, que a exemplo dos crimes culposos, deve haver previsão quanto a punição dos crimes omissivos. Luiz Luisi 199, entretanto, afirma que o disposto no art. 13 do Código Penal acerca da omissão, satisfaz as exigências do principio da legalidade. Mas sustenta que, para tanto, é necessário uma hermenêutica restritiva de normas incriminadoras O dever de agir a) quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância Exclui-se a norma moral como fonte de dever jurídico, poderá derivar não somente de normas de direito penal, mas como de outros ramos do direito público (constitucional, administrativo), e do direito privado (principalmente o direito de família). Há também deveres específicos que incumbem àqueles que são legal e funcionalmente responsáveis pela vigilância e segurança alheia (policiais, etc.). resultado. b) a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o A assunção dessa responsabilidade poderá advir de um contrato, ou de um quase-contrato. Assim, assume posição de garantidor aquele que contrata os serviços de vigilância. Aqueles que passam a assistir pessoas doentes e incapazes. Necessário se faz, entretanto, para que advenha a responsabilidade pela omissão, que haja assunção efetiva de deveres contratuais. Exemplo: enfermeira contratado para cuidar da pessoa idosa e doente, mesmo com o encerramento da sua jornada de trabalho, é obrigada a cuidar do paciente enquanto não tiver deixado o local de trabalho. 198 O nexo causal. p Princípios Constitucionais Penais, p. 142.

7 A aceitação do encargo poderá se fazer de forma implícita, por meio de gestão de negócios sem mandato. A assunção de responsabilidade poderá assentar-se na solidariedade humana, desde que o garantidor aceita implicitamente a função, assumindo, conseqüentemente, a responsabilidade de impedir o resultado. c) a quem por comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Quem cria o perigo tem o dever de impedir que este venha a converterse em dano. Não se faz necessária a previsibilidade do perigo no instante da conduta, uma vez que o dever de evitar o evento se apresenta no momento em que o agente toma conhecimento do risco decorrente de seu comportamento precedente. Exemplo: marinheiro que lança ao mar um tripulante da embarcação tem o dever de salva-lo da morte, se não o fizer responde pelo homicídio Limites ao dever de agir Em beneficio da certeza do direito, será mister limitar, o quanto mais, o dever de agir previsto no art. 13, parágrafo 2, em especial quanto à letra b, que abre demasiadamente o tipo. Somente poderá se exigir do omitente tudo o que estiver dentro dos limites exatos da obrigação que lhe foi imposta. Desde que exista um verdadeiro estado de necessidade, é evidente que o omitente poderá alegar essa justificativa. Exceto aqueles que tenham a obrigação de enfrentar o perigo. (art. 24, 1 do Código Penal). Também não poderão invocar a existência de perigo aqueles que tenham criado voluntariamente a situação perigosa precedente. Na colidência de interesses, prefere-se o de maior valor, e se idênticos, será atendido o que estiver mais próximo. 4. Conclusão

8 A regulação normativa da omissão própria vigente, não adotou a melhor técnica legislativa, entretanto, deu grande passo em relação ao que constava na parte geral do CP de Outra falha pode ser atribuída à divergência que tem o caput do art. 13, equiparando a causa da omissão no plano naturalístico, e o parágrafo 2 estabelece a omissão estritamente normativa, o que já não traz qualquer dificuldade de entendimento. E por fim a letra b do parágrafo 2 possibilita interpretações amplas com a expressão de outra forma, comprometendo a legalidade, por ser demais indefinida. A relação de causalidade nos crimes omissivos impróprios e puramente normativa, ou seja, é a norma que estabelece a ligação entre o que não existe e o resultado para fins de responsabilidade penal. 5. Referências Bibliográficas: BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. vol. I. São Paulo: Saraiva, COSTA JÚNIOR, Paulo José. Nexo Causal. São Paulo: Malheiros, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, tomos 2. Rio de Janeiro, LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, LUNA, Everardo da Cunha. Estrutura Jurídica do Crime. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, MUNHOZ NETTO, Alcides. Os Crimes Omissivos no Brasil. Curitiba, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

9 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2002.