RESPONSABILIDADE CRIMINAL NA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

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Paula Garrido Fragoso
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1 RESPONSABILIDADE CRIMINAL NA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR GESTÃO TEMERÁRIA E FRAUDULENTA NO ÂMBITO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR Rodrigo Falk Fragoso

2 O momento do país

3 Operação Lava-Jato e as profundas modificações na Justiça Criminal Brasileira:. Uso de softwares. Cooperação internacional. Delações e Acordos de Leniência

4 E o momento atual dos Fundos de Pensão?

5 Má gestão, investimentos arriscados e sem retorno, reflexo do aparelhamento das entidades com indicações políticas, e agravamento da crise na economia explicam o déficit crescente dos planos de benefícios.

6 EVOLUÇÃO DO DÉFICIT EM R$ BILHÕES 77,

9 Gestão Fraudulenta e Gestão Temerária

10 Fundo de Pensão é Instituição Financeira?

11 Gestão Fraudulenta Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

12 Sobre a Gestão Fraudulenta 1. GERIR atos típicos de gestão, de comando decisório no desenvolvimento do objeto social da instituição.

13 Sobre a Gestão Fraudulenta 2. FRAUDULENTA alterar a verdade ou natureza de fatos, documentos, operações ou quaisquer ações diretivas, sempre com a finalidade de enganar alguém, induzindo-o ou mantendo em erro, empregando artifício, ardil ou outro meio fraudulento.

14 GESTÃO ATIVA Investimentos das reservas garantidoras GESTÃO PASSIVA Gerenciamento dos benefícios em vigor ou a serem concedidos

15 Para um único ato, a lei prevê outros crimes:. art. 5º APROPRIAR-SE. art. 6º SONEGAR INFORMAÇÃO. art. 7º EMITIR TÍTULOS IRREGULARMENTE. art. 9º FALSIFICAR INFORMAÇÃO FINANCEIRA. art. 10º FALSIFICAR CONTABILIDADE

16 Crime habitual impróprio? Exige série de atos de gestão: decisões deliberações atuação de comando

17 Lei anterior: Lei de Economia popular (i) levando à falência ou insolvência (ii) não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados.

18 Gestão Temerária: Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

19 CRIME MAL CONSTRUÍDO 1: Tipo penal extremamente aberto e de conteúdo indeterminado. Violação do princípio constitucional da reserva legal e da legalidade estrita (art. 1º CP).

20 CRIME MAL CONSTRUÍDO 2: O crime é doloso, mas o legislador, inabilmente, inseriu como elemento normativo a expressão temerário cuja essência é do crime culposo.

21 OS ADMINISTRADORES DEVEM UTILIZAR todo o zelo e técnica próprias da ciência da administração negocial e da ciência atuarial, de forma a aferir e EVITAR RISCOS DESNECESSÁRIOS. Flávio Martins Rodrigues

Normas. Lei complementar 109. Resolução CMN 3121.

22 Normas. Lei complementar 109. Resolução CMN Resolução BACEN Estatutos do Fundo de Pensão. Demais normativas internas

23 Se o gestor violar essas normas estará automaticamente cometendo o crime? RISCO PERMITIDO E RISCO PROIBIDO

24 Qual a interpretação possível para um crime tão mal redigido? 1ª Baliza: exige-se habitualidade 2ª Baliza: exige-se violação a normas regulamentadoras de caráter objetivo 3ª Baliza: exige-se que os atos tenham causado perigo concreto de dano à solidez da instituição

25 DEFINIÇÃO BOA, Mais condizente com a mens legis: Utilização contínua, rotineira e habitual de decisões não apenas arriscadas e inseguras na administração da entidade, mas que sejam efetivamente perigosas ou ruinosas e com grande probabilidade de resultarem inexitosas, com potencial, inclusive, de levarem a instituição à bancarrota. Bittencourt

26 Gestão técnica, prudente, porém malsucedida. NÃO É CRIME

27 E gestão desnecessariamente arriscada? PODE CONSTITUIR CRIME DE GESTÃO TEMERÁRIA, SE DER LUCRO?

28 Responsabilidade Penal dos Administradores

29 Sujeito ativo - Crime Próprio : diretores e gerentes (art. 25); interventor, liquidante e síndico (art. 25, parág. 1º). Nada impede a participação de terceiros alheios à administração (art. 29 CP).

30 COMPOSIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO: (art. 35 LC 109). CONSELHO DELIBERATIVO responsável por políticas gerais, altera estatutos e planos, nomeia e exonera diretores. CONSELHO FISCAL fiscaliza o cálculo do passivo, verifica balancetes e balanços

31 COMPOSIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO: (art. 35 LC 109). DIRETORIA-EXECUTIVA faz o cálculo do passivo, faz o investimento dos ativos, decisões individuais e colegiadas, obedecem conselho deliberativo, normas do Conselho Nacional de Previdência Complementar. GESTORES EXTERNOS (art. 63, parág. Único, LC 109) atuários, auditores independentes e avaliadores de gestão

32 Deveres específicos dos fundos de pensão (art. 63 LC 109): dever de supervisionar das entidades patrocinadoras e instituidoras (art. 41, parág. 2º, LC 109). Controle do empregador sobre os benefícios oferecidos ao empregado! Supervisionar não se confunde com administrar.

33 Pode o crime ser praticado por omissão?

34 Os crimes omissivos se dividem em:. PRÓPRIOS: só existem mediante tipificação específica. IMPRÓPRIOS: existem se presente a situação jurídica do garantidor

35 O garantidor existe nas hipóteses do art. 13, parág. 2º, CP: 1. Obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância. 2. Assumir, de outra forma, a responsabilidade de impedir o resultado. 3. Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado.

36 E se acobertar? Criar obstáculos? E se falsificar? Impedir a descoberta pelas autoridades fiscalizadoras? E SE APURAR, MAS DEIXAR DE DENUNCIAR À POLÍCIA / MP?

37 A IMPORTÂNCIA DO COMPLIANCE O principal parâmetro do juiz é o cumprimento das normas regulamentadoras.

39 Recapitulação

40 A FRAUDE QUE CONFIGURA O CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA É A FRAUDE PENAL (FALSIFICAÇÃO, ARDIL, ETC).

41 A TEMERIDADE QUE CONFIGURA O CRIME DE GESTÃO TEMERÁRIA É A ASSUNÇÃO DE RISCOS NÃO PERMITIDOS (DOLO EVENTUAL).

42 A MERA IMPRUDÊNCIA É CONDUTA CULPOSA, PORTANTO ATÍPICA. MESMO QUE CAUSE PREJUÍZO.

43 Obrigado. Rodrigo Falk Fragoso Professor de direito penal da pós-graduação da PUC-RJ

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