: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO BARATA : SA FABRICA DE TECIDOS SANTA HELENA : DARCI LOURENCO DE LIMA E OUTRO : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

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1 RELATOR APELANTE ADVOGADO APELANTE APELADO ORIGEM : DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO BARATA : SA FABRICA DE TECIDOS SANTA HELENA : DARCI LOURENCO DE LIMA E OUTRO : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL : OS MESMOS : 1A. VARA JUSTIÇA FEDERAL - PETROPOLIS/RJ ( ) R E L A T Ó R I O S.A. FÁBRICA DE TECIDOS SANTA HELENA apela objetivando a reforma da sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução nº Sustenta, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado não permitiu a produção de prova pericial e que o pedido formulado pela Fazenda Nacional de suspensão do feito em razão de ter aderido ao REFIS foi ignorado pelo juiz a quo. No mérito, alega que a apelada não tem título executivo certo, líquido e exigível por falta de fato gerador, que é direito do contribuinte pleitear a utilização de juros de mora de 1% ao mês, não capitalizados, para atualização de seus débitos, pois a taxa SELIC, que a lei pretende equiparar a juros moratórios, possui natureza remuneratória e a sua utilização, naqueles moldes, desobedece à regra contida nos artigos 161, parágrafo 1º do CTN e 192, parágrafo 3º da CF/88 e que o encargo de 20% instituído pelo Decreto-lei nº 1.065/69, incidente nas execuções fiscais sobre o valor consolidado do débito, não se compatibiliza com o ordenamento jurídico vigente. A UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL também apela visando reformar a sentença na parte em que deixou de condenar o recorrido no pagamento de honorários de advogado. Com contra-razões, os autos foram recebidos neste tribunal em 21 de 1

2 agosto de 2003 e me foram distribuídos no dia 25 seguinte (fls. 146-v). O Ministério Público Federal opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (fls. 149). Autos conclusos em 08 de agosto de 2007 (fls. 164). Dispensada a revisão (art. 44, IX, do Regimento Interno). É o relatório. Rio de Janeiro, 16 de abril de PAULO FREITAS BARATA Relator V O T O EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA DÍVIDA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ADESÃO A PARCELAMENTO (REFIS). CONFISSÃO IRRETRATÁVEL E IRREVOGÁVEL DOS DÉBITOS FISCAIS. JUROS. TAXA SELIC. DECRETO- LEI Nº 1.025/69. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O art. 204, do CTN e o art. 3 o, da Lei nº 6.830/80, preconizam que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. 2. Tal presunção é relativa, inferindo-se daí que ao executado, e não ao exequente, competirá o ônus de provar, de forma inequívoca, a inexigibilidade total ou parcial da quantia que está sendo cobrada, o que não ocorreu na presente hipótese. 2

3 3. Ausência de cerceamento de defesa ante a desnecessidade de prova pericial. 4. É firme a jurisprudência no sentido de que a opção pelo REFIS sujeita a pessoa jurídica à confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais, por expressa previsão do art. 3 o, I, da Lei nº 9.964/ O parágrafo 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional autoriza que lei ordinária fixe taxa de juros diferente de 1%. 6. Aplicação da taxa SELIC no cômputo dos juros e da correção monetária dos créditos da Fazenda Pública, a partir de abril/95, aos débitos tributários correspondentes a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro do mesmo ano. Inteligência do art. 13 da Lei nº 9.065/ A incidência da Taxa SELIC importa na inaplicabilidade de qualquer outro critério de atualização monetária ou juros de mora, vez que já engloba juros e atualização. 8. Tratando-se de embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, não há que se falar em condenação do embargante nos honorários advocatícios, já inseridos na CDA, por conta do encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69 (art. 3 o do Decreto-lei nº 1.645/78), pois, do contrário, haverá duplicidade de pagamento, que importará em verdadeiro bis in idem. Precedente da 1 a Seção do STJ: Embargos de Divergência nº , Rel. Min. Franciulli Netto, Sessão de , DJ de Apelações improvidas. Conforme relatado, S.A. FÁBRICA DE TECIDOS SANTA HELENA apela objetivando a reforma da sentença que julgou improcedentes os 3

4 Embargos à Execução nº Sustenta, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado não permitiu a produção de prova pericial e que o pedido formulado pela Fazenda Nacional de suspensão do feito em razão de ter aderido ao REFIS foi ignorado pelo juiz a quo. No mérito, alega que a apelada não tem título executivo certo, líquido e exigível por falta de fato gerador, que é direito do contribuinte pleitear a utilização de juros de mora de 1% ao mês, não capitalizados, para atualização de seus débitos, pois a taxa SELIC, que a lei pretende equiparar a juros moratórios, possui natureza remuneratória e a sua utilização, naqueles moldes, desobedece à regra contida nos artigos 161, parágrafo 1º do CTN e 192, parágrafo 3º da CF/88 e que o encargo de 20% instituído pelo Decreto-lei nº 1.065/69, incidente nas execuções fiscais sobre o valor consolidado do débito, não se compatibiliza com o ordenamento jurídico vigente. A UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL também apela visando reformar a sentença na parte em que deixou de condenar o recorrido no pagamento de honorários de advogado. O art. 204, do CTN e o art. 3 o, da Lei nº 6.830/80, preconizam que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. A presunção de certeza diz respeito à existência regular do débito, e a liquidez, por sua vez, relaciona-se com o quantum exigido do devedor, pressupondo que o título executivo contenha elementos que permitam, a qualquer tempo, o cálculo do montante integral do débito, incluindo principal, juros, multa e demais encargos. Todavia, tal presunção é relativa, inferindo-se daí que compete ao executado o ônus de provar, de forma inequívoca, a inexigibilidade total ou parcial da quantia que está sendo cobrada, o que não ocorreu na presente hipótese. Diante da verificação de que a CDA contém os mesmos elementos do termo de inscrição, estando de acordo com o artigo 2º, 6º, da Lei nº 6.830/80, agiu corretamente o magistrado ao afastar a necessidade da prova pericial. Por outro lado, a própria empresa reconhece a existência da dívida ao mencionar que aderiu ao REFIS. É firme a jurisprudência no sentido de que a opção pelo REFIS sujeita a 4

5 pessoa jurídica à confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais, por expressa previsão do art. 3 o, I, da Lei nº 9.964/2000). Destarte, não há que se falar em suspensão do feito, e sim de improcedência do pedido de reconhecimento de inexistência do débito descrito na CDA. No tocante aos juros moratórios, cabe esclarecer que o Código Tributário Nacional previu expressamente a incidência destes nos créditos não integralmente pagos no vencimento, conforme se verifica do disposto no seu art. 161, 1º: Art O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. (grifei) Da análise da norma citada infere-se que o índice nela previsto (um por cento ao mês) é aplicável de forma supletiva, apenas se não houver norma específica dispondo de modo diverso. A aplicação da taxa SELIC encontra-se prevista no art. 13 da Lei nº /95: Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial 5

6 de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Do cotejo dos dispositivos legais supra transcritos, resta claro que é legal a incidência da taxa SELIC no valor do objeto da execução fiscal. É neste sentido a orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA "A" - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CDA - CRITÉRIO DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - POSSIBILIDADE - ITERATIVOS PRECEDENTES. É firme a orientação deste Sodalício no sentido da aplicabilidade da Taxa SELIC para a cobrança de débitos fiscais, entendimento consagrado pela colenda Primeira Seção quando do julgamento dos EREsps /SC, /SC e /SC, Relator Ministro Luiz Fux, j Na mesma esteira, os seguintes precedentes: REsp /PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU ; REsp /PR, Relator Min. José Delgado, DJU ; REsps /PR, DJU , e /RS, DJU , ambos relatados por este Magistrado. Recurso especial provido. (RESP /MG. Rel. Min. Franciulli Netto. Segunda Turma. DJ p. 208.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. JUROS ANTERIORES À QUEBRA. EXIGIBILIDADE. ENCARGO PREVISTO NO DL Nº 1.025/69. NATUREZA DE DESPESA JUDICIAL. APLICAÇÃO 6

7 CONCOMITANTE COM A VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. LEI Nº 7.718/88. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEI Nº 9.065/95. TERMO A QUO DE SUA INCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO EM PERÍODOS DIVERSOS DE OUTROS ÍNDICES. PRECEDENTES. [...] Omissis. 3. O art. 13 da Lei nº 9.065/95 dispõe que a partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea 'c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n º 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea 'a' 2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. 4. Havendo legislação específica determinando a cobrança dos juros de acordo com a referida Taxa e não havendo limite para os mesmos, devem eles ser aplicados ao débito exeqüendo e calculados, após tal data, de acordo com a referida lei, que inclui, para a sua aferição, a correção monetária do período em que ela foi apurada. A aplicação dos juros, in casu, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária a partir de sua incidência. Este fator de atualização de moeda já se encontra considerado nos cálculos fixadores da referida Taxa. Sem base legal a pretensão do Fisco de só ser seguido tal sistema de aplicação dos juros quando o contribuinte requerer administrativamente a restituição. A referida Taxa é aplicada em períodos diversos dos demais índices de correção monetária, como IPC/INPC e UFIR. Juros pela Taxa SELIC só a partir da sua instituição. Entretanto, 7

8 frise-se que não é a mesma cumulada com quaisquer outros índices de correção monetária. [...] Omissis 9. Recurso especial não provido. (RESP /PR. Rel. Min. José Delgado. Primeira Turma. DJ p. 452.) Insta esclarecer que a taxa SELIC é a conjugação das perdas inflacionárias com os juros reais. Desta forma, quando de sua aplicação, fica afastada a incidência de quaisquer outros índices de atualização. Em se tratando de embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, não há que se falar em condenação da embargante nos honorários advocatícios, já inseridos na CDA, por conta do encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69, conforme se vê da redação do art. 3 o do Decreto-lei nº 1.645/78: Art 3º Na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, a aplicação do encargo de que tratam o art. 21 da lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, o art. 32 do Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, o art. 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1º do Decretolei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional. A respeito do tema, o extinto Tribunal Federal de Recursos já havia editado a Súmula 168, com o seguinte teor: O encargo de 20% do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, à condenação do devedor em honorários advocatícios. 8

9 Por tal motivo, não há que se falar em condenação da embargante na verba honorária, pois haverá duplicidade de pagamento, que importará em verdadeiro bis in idem, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência nº O acórdão está assim ementado: EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIS). DESISTÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. EXECUÇÃO PROMOVIDA PELO INSS. NÃO APLICAÇÃO DO ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI N /69. A opção do contribuinte pelo parcelamento do débito tributário por meio da inscrição no Programa de Recuperação Fiscal, condicionada à desistência dos embargos à execução, não desonera o contribuinte do pagamento dos honorários advocatícios. Com efeito, a adesão ao REFIS não é imposta pelo Fisco, mas sim uma faculdade dada à pessoa jurídica que, ao optar pelo Programa, sujeita-se à confissão do débito e à desistência dos embargos à execução. Uma vez que o encargo de 20% previsto no art. 1 o. do Decretolei nº 1.025/69, além de atender a despesas com a cobrança de tributos não-recolhidos, substitui os honorários advocatícios, é inadmissível a condenação em duplicidade da referida verba, caracterizando inegável bis in idem e afrontando o princípio de que a execução deve realizar-se da forma menos onerosa para o devedor (Resp n /RN, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de ). Na hipótese em exame, porém, a execução fiscal foi ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, autarquia federal que não inclui o encargo de 20% nas Certidões de Dívida Ativa, devido apenas nas execuções fiscais promovidas pela União, a teor do que dispõem o artigo 1 o do Decreto-lei n /69 e a Súmula n. 168/TFR. Em se tratando de embargos à execução fiscal promovida pelo 9

10 INSS - em que não há, portanto, a inclusão do encargo legal do Decreto-lei 1.025/69 -, a desistência acarreta a condenação em honorários advocatícios (Resp n /RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de ). Os honorários advocatícios são devidos à base de 1% (um por cento) sobre o valor do débito consolidado, porque o percentual foi fixado por lei especial, não se aplicando, portanto, as regras do Código de Processo Civil referentes à fixação dos honorários (artigo 5 o, 3 o, da Lei n /2001). Embargos de divergência acolhidos. (STJ, 1 a Seção, ERESP , Rel. Min. Franciulli Netto, Sessão de , DJ de ). Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações. É como voto. Rio de Janeiro, de de PAULO FREITAS BARATA Relator E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA DÍVIDA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ADESÃO A PARCELAMENTO (REFIS). CONFISSÃO IRRETRATÁVEL E IRREVOGÁVEL DOS DÉBITOS FISCAIS. JUROS. TAXA SELIC. DECRETO-LEI Nº 1.025/69. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O art. 204, do CTN e o art. 3 o, da Lei nº 6.830/80, preconizam que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. 2. Tal presunção é relativa, inferindo-se daí que ao executado, e não ao exequente, competirá o ônus de provar, de forma inequívoca, a inexigibilidade 10

11 total ou parcial da quantia que está sendo cobrada, o que não ocorreu na presente hipótese. 3. Ausência de cerceamento de defesa ante a desnecessidade de prova pericial. 4. É firme a jurisprudência no sentido de que a opção pelo REFIS sujeita a pessoa jurídica à confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais, por expressa previsão do art. 3 o, I, da Lei nº 9.964/ O parágrafo 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional autoriza que lei ordinária fixe taxa de juros diferente de 1%. 6. Aplicação da taxa SELIC no cômputo dos juros e da correção monetária dos créditos da Fazenda Pública, a partir de abril/95, aos débitos tributários correspondentes a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro do mesmo ano. Inteligência do art. 13 da Lei nº 9.065/ A incidência da Taxa SELIC importa na inaplicabilidade de qualquer outro critério de atualização monetária ou juros de mora, vez que já engloba juros e atualização. 8. Tratando-se de embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, não há que se falar em condenação do embargante nos honorários advocatícios, já inseridos na CDA, por conta do encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69 (art. 3 o do Decreto-lei nº 1.645/78), pois, do contrário, haverá duplicidade de pagamento, que importará em verdadeiro bis in idem. Precedente da 1 a Seção do STJ: Embargos de Divergência nº , Rel. Min. Franciulli Netto, Sessão de , DJ de Apelações improvidas. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 09 de junho de 2009 (data do julgamento). 11

12 PAULO FREITAS BARATA Relator 12