A consulta apresenta os seguintes questionamentos:

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1 RELATÓRIO VOTO : REV-GABINETE 5-967/2012 PROCESSO TC/MS : TC/71522/2011 PROTOCOLO : 2011 ÓRGÃO : CÂMARA MUNICIPAL DE PONTA PORÃ ASSUNTO DO PROCESSO : CONSULTA RELATOR : CONS. PAULO ROBERTO CAPIBERIBE SALDANHA CONSULENTE : RAMAO MARCONDES FERNANDES DE DEUS CARGO DO CONSULENTE : PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL Vistos, etc... Tratam os autos da consulta formulada pelo Sr. RAMÃO MARCONDES FERNANDES DE DEUS, presidente da Câmara Municipal de Ponta Porã/MS, por meio do ofício n. 037/2011-AJ/CMPP, de 21 de junho de 2011 (f. 04/05). Após ser recebida pelo n. Conselheiro Cícero Antônio de Souza, Presidente da Corte de Contas, a quem coube o juízo de admissibilidade, nos termos do art. 188 do RI/TC/MS, foi distribuída para conhecimento do Conselheiro Paulo Roberto C. Saldanha, relator à época, conforme despacho acostado à f. 03; veio a meu exame, nesta oportunidade, em razão de ter assumido a relatoria dos processos a cargo da 5ª ICE. A consulta apresenta os seguintes questionamentos: a) Qual a forma de publicação dos atos oficiais no caso da não existência de Diário Oficial instituído por Lei no Município? b) Qual o procedimento que deverá ser adotado pela Câmara Municipal para regularizar atos anteriores que não foram publicados em Diário Oficial (pela inexistência da instituição do mesmo) bem como também nem mesmo em outro órgão de imprensa? REV-GABINETE 5-967/ Página1 de 11

2 c) A quem pertence a prerrogativa de instituição de Diário Oficial, a Câmara Municipal ou a Prefeitura do Município? A douta Assessoria Jurídica do TCE/MS, com o acerto que lhe é peculiar, após criterioso e fundamentado exame das questões postas, sugere que sejam ofertadas respostas aos quesitos formulados pelo consulente da seguinte forma: a) Qual a forma de publicação dos atos oficiais no caso da não existência de Diário Oficial instituído por Lei no Município? Resposta: A escolha da forma de divulgação dos atos praticados pela Administração Pública compete a cada ente federativo, incluindo os Municípios. A lei local poderá prever como formas de divulgação dos atos oficiais veículo de imprensa oficial municipal ou periódico de grande circulação no Município ou um jornal local. Existem, ainda, municípios que têm órgão oficial próprio ou publicam seus atos na imprensa oficial do Estado. b) Qual o procedimento que deverá ser adotado pela Câmara Municipal para regularizar atos anteriores que não foram publicados em Diário Oficial (pela inexistência da instituição do mesmo) bem como também nem mesmo em outro órgão de imprensa? Resposta: Caso não seja realizada a publicidade necessária, os atos oficiais, além de ineficazes, sujeitam-se à invalidação. Todavia, dependendo da análise de cada caso concreto, alguns atos poderão ser convalidados pela Administração Pública. A convalidação somente poderá ocorrer dentro dos seguintes limites legais: I) o ato viciado não pode ter causado lesão ao interesse público nem prejuízos a REV-GABINETE 5-967/ Página2 de 11

3 terceiros, conforme preceitua o art. 55 da lei n /1999; II) o ato não pode estar prescrito, com fundamento no art. 54 da lei 9.784/99; III) o ato não pode ter sido impugnado pelo interessado na judicial ou administrativa, em razão do princípio da segurança jurídica; IV) o futuro ato a ser editado não pode importar o mesmo vício do seu antecessor; V) o ato que importar convalidação deverá ser motivado, conforme prevê o art. 50 VIII, da lei 9,784/99. Porém, caberá à Câmara Municipal verificar minuciosamente no caso concreto a possibilidade de convalidação dos atos oficiais, devendo sempre observar os princípios que regem a administração pública e demais limitações legais supracitadas, visto que se trata de um instituto a ser aplicado com moderação. c) A quem pertence a prerrogativa de instituição de Diário Oficial, a Câmara Municipal ou a Prefeitura do Município? Resposta: A prerrogativa da instituição de Diário Oficial é do chefe do Poder Executivo, conforme prevê o art. 61, 1º, alínea e, da Constituição Federal, aplicável aos municípios pelo princípio da simetria. Assim sendo, o Prefeito deve encaminhar à Câmara Municipal o Projeto de Lei de criação do Diário Oficial local, indicando as dotações orçamentárias necessárias à sua instalação e manutenção, a fim de que sejam respeitados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). O parecer emitido pelo representante do Ministério Público de Contas acompanha a manifestação da Assessoria Jurídica em que opina pela mesma resposta ao consulente, conforme PAR P.JAC 12220/2011, acostado às f. 20 a 28 dos autos. É o relatório. REV-GABINETE 5-967/ Página3 de 11

4 Das razões do voto: Os esclarecimentos colacionados pela douta Assessoria Jurídica e corroborados pelo Ministério Público de Contas, dispensam maiores elucubrações sobre os temas apresentados na consulta, razão pela qual peço vênia para, com pequenos acréscimos, adotá-los como razões para decidir. Sobre o primeiro questionamento do Consulente: a) Qual a forma de publicação dos atos oficiais no caso da não existência de Diário Oficial instituído por Lei no Município? Sem dúvida, a publicidade dos atos administrativos é imperativa, nos termos do art. 37, 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, que dispõe: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte: 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. A norma constitucional não faz referência à forma ou meio de publicação. Assim, a publicidade dos atos oficiais pode ser feita por qualquer meio racional e usualmente utilizado, tais como: sonoros, visuais, audiovisuais e impressos, desde que tenha cunho educativo, informativo e de orientação social e REV-GABINETE 5-967/ Página4 de 11

5 que não empregue o uso de sinal que caracterize promoção pessoas da autoridade ou servidor público envolvido. Todavia, a publicação obrigatória para surtir os efeitos legais é a do órgão oficial. Sobre o tema discorreu o professor Diógenes Gasparini: (...) a publicação para surtir os efeitos desejados é a do órgão oficial. De sorte que não se considera como tendo atendido ao princípio da publicidade a mera notícia, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisiva, do ato praticado pela Administração Pública, mesmo que a divulgação ocorra em programas dedicados a noticiar assuntos relativos ao seu dia a dia, como é o caso da Voz do Brasil, conforme já decidiu o SFT ao julgar o RE (RDA, 111:145). Órgão oficial é o jornal, público ou privado, destinado à publicação dos atos estatais (...) (Direito Administrativo, 15ª edição, Ed. Saraiva, 2010, pg. 66) Quer nos parecer que a dúvida suscitada pelo consulente concentrase na publicação pela forma escrita, uma vez que indaga sobre qual a forma de publicação dos atos oficiais quando não há Diário Oficial no município. O município, organização político administrativa da República Federativa do Brasil (art. 18 da CF), dispõe de personalidade jurídica própria para adquirir direitos e contrair obrigações (art. 31, inc. III do Código Civil Brasileiro), tem autonomia e competência para legislar sobre assunto de interesse local, conforme prevê o art. 30 e 34 da Carta Maior, se não vejamos: Art. 30. Compete aos Municípios: I legislar sobre assuntos de interesse local; (...) REV-GABINETE 5-967/ Página5 de 11

6 Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...) VII assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: (...) c autonomia municipal. Cabe ao município, portanto, instituir ou escolher, por meio de lei, a imprensa oficial para a publicação dos atos da administração pública, a fim de cumprir o princípio constitucional da publicidade. Resta saber o que se entende por imprensa oficial. A resposta é dada pela própria lei que instituiu as normas para licitações e contratos da Administração Pública Lei n /93 -, que no art. 6º, inc. XIII, estabelece: Art. 6 o Para os fins desta Lei, considera-se: XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (Grifo nosso). Assim, conquanto existam outras, que também são úteis para dar conhecimento público dos atos da Administração, a forma de divulgação dos atos oficiais (institucionais) da Administração Pública é por meio da imprensa oficial, assim compreendido pelo Diário Oficial do município ou outro veículo (jornal) de grande circulação, desde que escolhido por meio de certame licitatório, nos termos da Lei 8.666/93 e/ou /2002, e instituído por lei. Com relação à segunda indagação: b) Qual o procedimento que deverá ser adotado pela Câmara Municipal para regularizar atos anteriores que não foram REV-GABINETE 5-967/ Página6 de 11

7 publicados em Diário Oficial (pela inexistência da instituição do mesmo) bem como também nem mesmo em outro órgão de imprensa? Os atos administrativos que dependem de publicação (imprensa oficial) só com esta adquirem validade e produzem efeitos externos perante terceiros. Porquanto o ato que não foi publicado seja ineficaz e não produza efeitos, em alguns casos a eficácia pode ser resgatada por meio da convalidação. A lei 9.784/99 (art. 55) admite a convalidação do ato administrativo que não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. A convalidação busca realizar o interesse público pela restauração da legalidade do ato, preservando as relações jurídicas e as situações fáticas decorrentes do ato viciado. Por outro lado, em razão do princípio da segurança jurídica e da boa-fé, a convalidação não poderá ocorrer nos casos em que já houve impugnação do interessado pela via judicial ou administrativa. Sob esse prisma, Celso Antônio Bandeira de Melo fundamenta a convalidação da seguinte forma: A convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. (...) O ato convalidador remete-se ao ato inválido para legitimar seus efeitos pretéritos. (...) As asserções feitas estribam-se nos seguintes fundamentos. Dado o princípio da legalidade, fundamentalíssimo para o Direito Administrativo, a Administração não pode conviver com relações jurídicas for- REV-GABINETE 5-967/ Página7 de 11

8 madas ilicitamente. Donde, é dever seu recompor a legalidade ferida. Ora, tanto se recompõe a legalidade fulminando um ato viciado, quanto convalidando-o. É de notar que esta última providência tem, ainda, em seu abono o princípio da segurança jurídica, cujo relevo é desnecessário encarecer. A decadência e a prescrição demonstram a importância que o Direito lhe atribui. Acresce que também o princípio da boa-fé sobrepõe ante atos administrativos, já que gozam de presunção de legitimidade concorre em prol da convalidação, para evitar gravames ao administrado de boa-fé (curso de Direito Administrativo, 25ª ed., Malheiros, São Paulo, 2008, p. 463/466). Dentre as restrições para a convalidação destacam-se: a decadência, pela ocorrência do prazo de 5 (cinco) anos para que a Administração possa anular seus próprios atos 1, nos termos do art.54 da Lei 9.784/99; e se o futuro ato a ser editado importar o mesmo vício de seu antecessor. Celso Bandeira de Melo destaca: Só pode haver convalidação quando o ato possa ser produzido validamente no presente. Importa que o vício não seja de molde a impedir reprodução válida do ato. Só são convalidáveis atos que podem ser legitimamente produzidos. (Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, P.463). Não obstante, os atos administrativos que importem convalidação deverão ser sempre motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, conforme estabelece o art. 50, VII, da Lei 9.784/ Art. 54 O direito da Administração de anular os atos administrativos que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 2 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. REV-GABINETE 5-967/ Página8 de 11

9 Destarte, caberá à Câmara Municipal, verificar minuciosamente no caso concreto a possibilidade de convalidação dos atos oficiais, devendo sempre observar os princípios que regem a Administração Pública e demais limitações legais supracitadas, por se tratar de um instituto a ser aplicado com ponderação e responsabilidade. Por fim, o último questionamento: c) A quem pertence a prerrogativa de instituição de Diário Oficial, a Câmara Municipal ou a Prefeitura do Município? No tocante à competência, como esclarece o substancioso parecer da Assessoria Jurídica, é preciso ressaltar que o ordenamento jurídico vigente consagra como regra geral a inciativa parlamentar para o processo legislativo; todavia, o art. 61 da Lei Maior traz exceções a tal regra, entre as quais destacamos a criação e a extinção de órgãos na Administração Pública, prevista no 1º, alínea e aplicável aos municípios pelo princípio da simetria. Logo, se o Município deseja criar veículo de publicação próprio, a iniciativa é do Chefe do Executivo 3. Nessa esteira, deve o Prefeito encaminhar à Câmara Municipal o Projeto de Lei de criação do Diário Oficial local, indicando as dotações orçamentárias necessárias à sua instalação e manutenção, a fim de que sejam respeitados os limites orçamentários previstos na Lei Complementar n. 101/ Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) REV-GABINETE 5-967/ Página9 de 11

10 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Após a devida aprovação pela Câmara Municipal, a edição do Diário Oficial local poderá ficar a cargo do Gabinete do Prefeito; da Secretaria de Administração ou de outro órgão, a critério da Administração Pública Municipal, nos termos simétricos do art. 84 da CF. Já a impressão poderá ser feita pela gráfica da Prefeitura ou por gráfica particular, devendo, neste caso, ser realizada por meio de licitação. Conclusão: Feitas essas considerações, formulo meu VOTO para que sejam ofertadas aos questionamentos do Consulente, as seguintes respostas: Primeiro quesito: Qual a forma de publicação dos atos oficiais no caso da não existência de Diário Oficial instituído por Lei no Município? Resposta: A forma de publicação dos atos oficiais da Administração Pública Municipal, conquanto existam outras que também são úteis para dar conhecimento público dos atos da Administração, é por meio da imprensa oficial, assim compreendida: o Diário Oficial do Município ou Jornal de grande circulação, desde que escolhido por meio de certame licitatório, nos termos da Lei 8.666/93 e/ou /2002, e instituído por lei. Segundo Quesito: Qual o procedimento que deverá ser adotado pela Câmara Municipal para regularizar atos anteriores que não foram publicados em Diário Oficial (pela inexistência REV-GABINETE 5-967/ Página10 de 11

11 da instituição do mesmo) bem como também nem mesmo em outro órgão de imprensa? Resposta: A eficácia dos atos oficiais que não foram publicados pode ser resgatada por meio da convalidação, desde que seja verificado no caso concreto o atendimento aos pressupostos e requisitos previstos na Lei 9.784/1999 (arts. 50 inc. VIII 54 e 55); bem como as demais limitações e princípios que regem a Administração Pública, por se tratar de um instituto a ser aplicado com ponderação e responsabilidade. É o Voto. Terceiro quesito: A quem pertence a prerrogativa de instituição de Diário Oficial, a Câmara Municipal ou a Prefeitura do Município? Resposta: a prerrogativa para a iniciativa de instituir o Diário Oficial do município é do Chefe do Poder Executivo, conforme prevê o art. 61, 1º da Constituição Federal, observados os limites orçamentários previstos na Lei Complementar n. 101/2000. Campo Grande/MS, 23 de abril de opf Cons. Ronaldo Chadid Relator REV-GABINETE 5-967/ Página11 de 11