ASPECTOS PROCESSUAIS DA PROVA NO PROCESSO TRIBUTÁRIO

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1 ASPECTOS PROCESSUAIS DA PROVA NO PROCESSO TRIBUTÁRIO Leonardo Rocha Hammoud RESUMO: Este artigo discorre resumidamente sobre o direito à prova e de que maneira a técnica processual advinda do Poder Judiciário articula com a distribuição do ônus da prova no processo tributário, considerando alguns pontos do novo CPC quanto ao direito probatório. PALAVRA-CHAVE: Direito à prova. Processo Tributário. Direito processual constitucional. Ônus da prova. Novo CPC e a prova. INTRODUÇÃO: O presente trabalho visa apresentar aspectos relevantes processuais da prova no processo tributário, descrevendo pontos sensíveis na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, introduzindo a temática no Novo CPC, especialmente do art. 373 deste diploma legal. 1) ASPECTOS GERAIS DO DIREITO À PROVA Inicialmente, no que concerne a teoria geral da prova vale destacar que se trata de direito fundamental de índole constitucional, aproveitando para frisar o direito ao devido processo legal constante no art. 5º, LIV da Constituição Federal da República. Ainda, no que concerne ao mosaico constitucional do direito à prova, destaca-se o direito de Ação fundamentado no art. 5º, XXXV e o contraditório e ampla defesa do art. 5º, LV da Carta Magna. Nunca é demais lembrar que o direito à prova engloba: a adequada oportunidade de requerer a sua produção, o direito de participar de sua produção, o direito de ver a prova avaliada, motivadamente, bem como o direito de falar sobre seus resultados. Neste sentido, a prova possui como objeto os fatos determinados pertinentes e controvertidos ou mesmo as alegações que recaem sobre os fatos, entendendo-se como conteúdo ao que se conseguiu evidenciar com as provas, conforme ensina TOMÉ. 1 O fato probando apresenta características de acordo com as seguintes classificações do fato. Quando se trata de fato controvertido deve ser provado de acordo com a distribuição do 1 In SOUZA JÚNIOR, Antônio Carlos F. de. CUNHA, Leonardo Carneiro de. Novo CPC e o processo tributário. São Paulo: Foco Fiscal, 2015, p. 77.

2 2 ônus da prova. O fato incontroverso independe de prova, aplicando a regra do art. 334, III do CPC, adicionando este dispositivo que também não dependem de prova os fatos notórios, os afirmados por uma das partes e confessados pela parte contrária bem como aqueles fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Apenas a título informativo, o fato relevante é aquele que tem conexão direta ou indireta com a causa posta em juízo e pode influenciar no julgamento da demanda enquanto o fato determinado é aquele delimitado pelo tempo e no espaço. Deve-se mencionar como de significativa importância o disposto no art. 337 do CPC o qual, por sua vez, expressa que a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou mesmo consuetudinário, deverá provar o teor e a vigência do diploma que fundamenta suas alegações, caso assim determine o juiz da causa, já que seriam estas as hipóteses das exceções da regra Juria novit curia (juiz conhece o direito). Menciona-se, igualmente, a característica da liberdade dos meios de prova. O que se pretende dizer é que as provas típicas (legais) podem ser produzidas nas seguintes modalidades: testemunhal, documental, confissão, pericial, inspeção judicial, interrogatório e depoimento pessoal. No entanto, merece ressaltar que as provas atípicas são moralmente legítimas desde que consideradas lícitas, tais como são a prova emprestada e reconstituição de fatos. Considera-se de importância ímpar destacar os critérios de valoração das provas na história do direito: critério das Ordálias, prova tarifada (legal), livre convicção e livre convencimento motivado. Passando-se a tecer neste momento breves comentários para situar o leitor no contexto histórico de suas utilizações. No denominado critério das Ordálias, a parte ou testemunha que prestava seu testemunho era colocado em situação de risco à sua integridade. Assim, caso saísse ilesa, era porque estava falando a verdade e, portanto, estava sob a proteção de Deus. Já no critério da prova tarifada, a valoração da prova era obra do legislador, não havendo, todavia, liberdade de valoração pelo magistrado que estivesse julgando a pretensão. Numa linha evolutiva, no critério da livre convicção o juiz tinha liberdade total para valoração, contudo, sem necessidade de fundamentar tais decisões.

3 3 Nosso sistema adotou o livre convencimento motivado ou critério da persuasão racional disposto no art. 131 do CPC, onde o juiz não está adstrito as conclusões do laudo pericial mas para refutá-las não poderá levar em consideração suas conclusões pessoais, ainda que formado na especialidade idêntica ao do perito, sendo necessária produção de novo laudo pericial. 2) O PROCESSO TRIBUTÁRIO E A PROVA Cabe salientar que não se cria direito sem a prova administrativa, judicial ou mesmo legislativa. A produção da prova passa pelo estudo do direito aplicado em sua condição prática, sendo, portanto, a concreção da hipótese de incidência tributária e o motivo do ato de lançamento tributário que fundamenta tal ato administrativo. Logo, havendo o fato fenomênico a norma incidirá, com surgimento da obrigação e, assim, a obrigatoriedade da autoridade administrativa realizar o lançamento, formalizando o respectivo crédito tributário. 2 Conforme LOPES 3, no que concerne ao processo judicial tributário em Execução Fiscal, cabe ressaltar a hipótese em que a Fazenda Nacional propõe execução fiscal com o intuito de cobrar crédito de imposto de renda e proventos de qualquer natureza fundamentado em lançamento dado pelo fato do contribuinte ter declarado ganho patrimonial, por sua vez, tributável, e não ter pago a prestação em referência. Senão vejamos. Neste caso, se em sede de embargos à execução, o sujeito passivo alega não ter efetuado tal declaração, não se poderá exigir nenhuma prova dele já que se trata de fato negativo, inviável, assim, a produção de qualquer tipo de prova para provar fatos negativos sob pena de se exigir o impossível. Consequentemente, a exequente deverá apresentar a declaração em juízo sob pena de desconstituição judicial do título como consectário lógico. O próprio STJ assim julgou: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. NÃO OBSTANTE A CERTIDÃO DE DIVIDA ATIVA GOZE DA PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ, A FAZENDA ESTA OBRIGADA A PROVAR A EXISTENCIA DA DECLARAÇÃO DE DEBITO, SE O CONTRIBUINTE DESDE OS EMBARGOS DO DEVEDOR FIRMA, PEREMPTORIAMENTE, QUE NÃO A FEZ; TRATA-SE DE 2 NEDER, Marcos Vinícius. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. FERRAGUT, Maria Rita. A prova no processo tributário. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p.9. 3 LOPES, Mauro Luís Rocha Lopes. Processo Judicial Tributário: execução fiscal e ações tributárias 5ª ed. ver. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009, p. 23.

4 4 PROVA QUE SO ESTA AO ALCANCE DA FAZENDA, QUE TERIA RECEBIDO A DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 4 Este mesmo autor (LOPES), na mesma obra, ressalta que a teoria da carga dinâmica de distribuição do ônus da prova não viola a presunção legal de certeza da dívida ativa tributária inscrita, devendo a Fazenda Pública trazer a juízo os documentos administrativos relativos ao débito cobrado em execução fiscal, quando for intimada a fazer desta forma sob pena de arcar com o ônus de tal omissão. 3) O ÔNUS DA PROVA A palavra ônus denota imperativos do próprio interesse sem cujo desempenho a parte é colocada em uma situação desfavorável perante o processo. A divisão estática do ônus da prova se encontra disposta no art. 333 do CPC, cabendo ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Conforme esclarece TOMÉ 5 as ideias de ônus e obrigação são distintas, no direito obrigacional quando um sujeito que está no pólo passivo não realiza um determinado ato, desencadeia uma relação sancionatória, ao contrário do que ocorre no ônus, em que a parte que se omite na realização de um ato sofre as implicações por tal comportamento. Já no que concerne a inversão do ônus da prova, podemos classifica-la como convencional, legal ou judicial. A convencional é aquela disposta no art. 333 parágrafo único do CPC, tendo como requisitos, a necessidade de se tratar de direito disponível e que não impeça ou dificulte o exercício do direito à prova. A legal (ope legis) é aquela que a inversão é dada pelo legislador, conforme dispõe o CDC, tendo como exemplo o fato de incumbir ao patrocinador da propaganda provar que ela não é abusiva. A judicial (ope judicie) é dada pela hipossuficiência da parte (art. 6º, VIII, do CDC). Não é demais adicionar e esclarecer o que se denomina como teoria da carga dinâmica do ônus da prova. Entende-se tal teoria como aquela na qual o juiz vai determinar que a prova seja produzida por quem tenha melhores condições de produzi-la à luz do caso concreto, podendo recair para qualquer um dos lados em contraposição na lide. 4 Resp. nº SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 3/8/98, p In SOUZA JÚNIOR, Antônio Carlos F. de. CUNHA, Leonardo Carneiro de. Novo CPC e o processo tributário. São Paulo: Foco Fiscal, 2015, p. 79.

5 5 4) O NOVO CPC E A PROVA NO PROCESSO TRIBUTÁRIO Sabe-se que os atos de lançamento e as aplicações de penalidades em obrigações acessórias (escriturar livros, emitir notas fiscais, etc) são tarefas emanadas pelo Poder Público na análise de elementos comprobatórios do fato jurídico e do ilícito tributário, conforme esclarece TOMÉ. 6 Com o lançamento ou aplicação de penalidade pelo Fisco, a contraprova passa a ser do contribuinte, com a instalação do contencioso administrativo, situação diversa ocorre com o denominado lançamento por homologação em que a dinâmica se inverte, de certa maneira, por isso a crítica de que esta modalidade última não se trata de lançamento, não desenvolvida neste trabalho. Neste momento, destaca-se questão intrigante referente a propositura ou redirecionamento de execução fiscal contra terceiros, seja sócios, ex-sócios, administradores, etc. Muitas vezes, estes personagens acima descritos são incluídos em demandas executórias sem sequer haver auto de infração contra eles e mesmo sequer possuem acesso ao auto de infração lavrado contra a própria pessoa jurídica da qual fazem ou faziam parte, logo, plenamente viável a redistribuição do ônus da prova contida no 1º do art. 373 do Novo CPC, com apresentação de tais documentos pela Fazenda Pública já que tais documentos foram lavrados pela própria Fazenda Pública que podem facilmente apresentar em juízo. As disposições do art. 373 do Novo CPC enfatizam o repúdio do ordenamento quanto as exigências da denominada prova diabólica (obrigar a produção de uma prova impossível de ser produzida) já condenada pelo sistema. A atribuição do ônus da prova, portanto, recai para quem tem melhores condições para produzir a prova. Assim, a notificação fiscal quanto a cobrança de tributo, como exemplo o IPTU, é ônus da Administração já que é ela a responsável por realizar sua concretude bem como documentar a sua efetividade, ou seja, se o contribuinte nega que foi notificado quanto ao recolhimento do tributo a Fazenda deve demonstrar que o fez para afastar a negativa mencionada pelo contribuinte. 6 In SOUZA JÚNIOR, Antônio Carlos F. de. CUNHA, Leonardo Carneiro de. Novo CPC e o processo tributário. São Paulo: Foco Fiscal, 2015, p. 87.

6 6 CONCLUSÃO Diante do apresentado, conseguimos vislumbrar como a doutrina, a Fazenda e os STJ se posicionam sobre alguns aspectos processuais da prova, com ênfase na distribuição do ônus da prova no processo tributário e demais pontos relevantes do Novo CPC sobre o tema. A atuação do Poder Judiciário apresentava uma tendência positiva à técnica processual pela distribuição do ônus da prova desde o posicionamento dos despachos saneadores quanto ao tema até a concordância pelo STJ, porém, com a sistemática do novo CPC, entrará em vigor um dispositivo específico quanto a tal distribuição do ônus probatório garantindo um direito equânime e razoável com fulcro nos parâmetros constitucionais brasileiros.

7 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, LOPES, Mauro Luís Rocha Lopes. Processo Judicial Tributário: execução fiscal e ações tributárias 5ª ed. ver. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, NEDER, Marcos Vinícius. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. FERRAGUT, Maria Rita. A prova no processo tributário. São Paulo: Editora Dialética, PAULSEN, Leandro. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, QUEIROZ, Luíz César Souza de, ABRAHAM, Marcus, CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo (Orgs.). Estado Fiscal e Tributação. Rio de Janeiro: GZ Editora, SOUZA JÚNIOR, Antônio Carlos F. de. CUNHA, Leonardo Carneiro de. Novo CPC e o processo tributário. São Paulo: Foco Fiscal, SPILBORGHS, Alessandro, SABBAG, Eduardo (Orgs). Vademecum Tributário. Rio de Janeiro: Ed. Método, TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, 16ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.