UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE MANDADO DE SEGURANÇA

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1 1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE MANDADO DE SEGURANÇA Por: Flávia Marques de Souza Orientador Prof. Dr. Willian Rocha Niterói 2010

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE MANDADO DE SEGURANÇA Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Processo Civil Por:. Flávia Marques de Souza

3 3 AGRADECIMENTOS A Deus que é maior que todos os obstáculos. As minhas amigas e colegas de trabalho Claudia e Lucia, que me apoiaram e me incentivaram no decorrer do curso.

4 4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho ao meu marido Reinaldo e a minha sogra Nilma, por toda paciência nos momentos em que mais precisei.

5 5 RESUMO A lei federal /09 traz a nova regulamentação ao Mandado de Segurança. A referida Lei tem cunho constitucional, conforme o art. 5º, LXIX da Constituição Federal, tratando-se portanto de um remédio constitucional. Visa evitar abusos e ilegalidades cometidos pelos entes que representam os Estado, já que o abuso de poder representa a ilicitude praticada pela autoridade coatora no contexto de atos administrativos discricionários, quando sob o aparente véu da conveniência e da oportunidade, igualmente viola preceitos normativos a que se deveria submeter (como os princípios da moralidade, da impessoalidade, etc..) Trata-se de um procedimento que tem como finalidade, a prevenção ou reversão dos atos ilegais do Poder Público. Tem-se que é essencial ao operador do direito conhecer as característica e peculiaridades deste procedimento que faz parte da história da Republica do Brasil.

6 6 METODOLOGIA Esta monografia foi realizada com leitura de textos doutrinários, artigos em sites jurídicos e recentes pesquisas jurisprudenciais sobre o tema.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...10 CAPÍTULO I DO MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO Desenvolvimento histórico Natureza jurídica Conceito de direito líquido e certo Cabimento do mandamus e sua relação com o habeas corpus e com o habeas data...16 CAPÍTULO II DA COMPETÊNCIA PARA O MANDADO DE SEGURANÇA Competência das justiças comum federal e estadual para processamento e julgamento do mandado de segurança e a importância da identificação da autoridade coatora...18 CAPÍTULO III - HIPÓTESES DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA A implementação pelo legitimado extraordinário antes de vencido o lapso de 30 dias a contar da notificação O termo inicial de contagem do prazo de 120 dias em que o legitimado extra-ordinário poderá impetrar o mandado de segurança, autorizado pelo artigo 3º Noventa dias para o legitimado extraordinário impetrar o mandado de segurança...23

8 8 CAPÍTULO IV DA INSTRUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL Do numero de vias que se deve apresentar da petição inicial Uma interessante peculiaridade do mandado de segurança a extinção do processo por desistência da ação e da desnecessidade de anuência do impetrado Da denegação do mandado de segurança e a sua repropositura...27 CAPÍTULO V - DA CIÊNCIA DA IMPETRAÇÃO DO WRIT A AUTORIDADE COATORA E AO ÓRGÃO DE REPRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PUBLICO A QUESTÃO DO PRAZO PARA RESPOSTA A tutela de urgência em mandado de segurança cautelar ou antecipatória de tutela Tutela de urgência x liminar A tutela de urgência em sede mandamental não se restringe ao pedido de suspensão da eficácia do ato administrativo atacado Concessão ex oficio da tutela de urgência em sede mandamental Uma expressa novidade na lei do mandado se segurança a expressa possibilidade de o juiz exigir uma contra-cautela do impetrante O periculum in mora inverso A contra-cautela e seu papel na tutela de urgência A expressa determinação da recorribilidade da decisão interlocutória que analisa o pedido de tutela de urgência no mandado de segurança Do dever da autoridade coatora de comunicar o órgão de representação da pessoa jurídica acerca de deferimento da medida de urgência...37 CAPÍTULO VI DO RECURSO CABÍVEL CONTRA A SENTENÇA NO MANDADO DE SEGURANÇA Remessa necessária natureza jurídica Da necessidade de antecipação de tutela na sentença frente ao artigo 14 da LMS Técnicas para obtenção do efeito suspensivo ao recurso de apelação...41

9 Apelação Agravo de instrumento Competência...42 CONCLUSÃO...43 BIBLIOGRAFIA...44

10 10 INTRODUÇÃO Este trabalho tem por finalidade o estudo aprofundado dos pressupostos constitucionais do mandado de segurança. Visando cumprir este objetivo será exposto o conceito, natureza jurídica, prazo e procedimentos do mandado de segurança para o conhecimento deste instituto processual. Pretende-se entender a verdadeira dimensão da redação constitucional no que tange quais são os pressupostos constitucionais do mandado de segurança. Pressupondo que todo aquele que exerce uma função pública, o faz em nome e em benefício dos cidadãos para possibilitar a construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária, como quer a Constituição, entender a importância do mandado de segurança, neste contexto. Para tanto, este artigo será dividido em x capítulos distintos com os seguintes títulos: o primeiro capítulo, desenvolvimento histórico; o segundo capítulo, da competência para o mandado de segurança, o terceiro capítulo, hipóteses de legitimidade extraordinária, o quarto capítulo da instrução da petição inicial, quinto capítulo da ciência da impetração do writ a autoridade coatora e ao órgão de representação da pessoa jurídica de direito público, o sexto e último capítulo, do recurso cabível contra sentença no mandado de segurança.

11 11 Será realizado este artigo para melhor entendimento sobre o mandado de segurança que exige direito líquido e certo, e o ato de autoridade coatora.

12 12 CAPÍTULO I - DO MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO 1.1 Desenvolvimento Histórico As origens históricas mais remotas do mandado de segurança remontam ao direito medieval português, as Ordenações do Reino, nas quais foram instituídos mecanismos primitivos de tutela dos direitos individuais, como as cartas de segurança real, de seguro e tuitiva. Entretanto, ao se falar do direito histórico, a principal nota que interessa no estudo writ of mandamus e o desenvolvimento, no Brasil, do instituto do habeas corpus. O surgimento do mandado de segurança esta diretamente ligado a historia do habeas corpus no Brasil. O habeas corpus, na legislação imperial brasileira, caracterizou-se como remédio de índole processual penal, 2 sem previsão em sede constitucional. Todavia, o advento da Republica e de uma nova carta constitucional (1891) deu-lhe uma abrangência muito maior, tornando o remédio apto a contrapor toda e qualquer atitude ilegal que violasse os direitos fundamentais do cidadão, de natureza cível ou criminal, 3 como se pode verificar pela leitura do art da revogada Carta Magna: Art. 72- A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes a liberdade, a segurança individual e a propriedade, nos termos seguintes: 22 - Dar-se-a o habeas corpus, sempre que o individuo sofrer ou se achar em iminente perigo de

13 13 sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder. Após algumas dúvidas iniciais e tentativas de manter o habeas corpus com suas características originarias, a doutrina e a jurisprudência abraçaram a feição mais ampla do remédio constitucional, que passou a ser reconhecida, no direito comparado, como teoria brasileira do habeas corpus. O grande alcance que o habeas corpus ganhou, para o fim de proteção do cidadão contra os atos ilegais e ou abusivos do Poder Publico gerou, por parte deste, uma reação, consubstanciada na Reforma Constitucional de 1926, que deu nova redação, mais restritiva, ao art da CF[1891, sepultando de vez a teoria brasileira do habeas corpus e fazendo com que o instituto voltasse a seu padrão clássico, do direito imperial e estrangeiro. Devido ao fato que se previu, na norma constitucional, a utilização do procedimento do habeas corpus para a operalização do mandado de segurança, e certo que não houve qualquer duvida de que o mandamus já surgiu pronto para ser aplicado. Em 1936 publica-se sua primeira regulamentação infraconstitucional específica, a Lei 191. Um estudo, ainda que breve, a respeito das raízes históricas do mandado de segurança é de toda importância. A uma, para aperfeiçoarmos a compreensão do instituto, fundamental para o entendimento do presente trabalho; a duas, para reforçarmos a sua vocação essencialmente constitucional de proteção aos direitos do homem contra as arbitrariedades e abusos do Poder Público, objetivo comum aos remédios criados pelo Direito Comparado, dos quais inspirou-se o legislador brasileiro. Podemos afirmar que à institucionalização do Estado Moderno, no plano político, com o conseqüente fortalecimento dos direitos individuais, sociais e, mais hodiernamente, dos direitos difusos, corresponde, no plano jurídico-

14 14 dogmático, o surgimento do Direito Público, em atenção à efetiva proteção destes direitos. Isto decorre da preocupação jurídica em se limitarem os poderes estatais. 1.1 Natureza Jurídica É corrente dizer que determinado instituto jurídico possui natureza jurídica de ação. Trata-se de uma expressão tecnicamente equivocada, pois transmite a falsa noção de que haveria mais de uma ação quando, em verdade, a ação se trata de um direito único de acesso ao Poder Judiciário e não de vários direitos (como se para cada direito material tutelado houvesse sua própria ação). Essa última idéia remonta à teoria imanentista ou civilista do direito de ação, em que se cria que, para cada direito, houvesse uma ação correspondente. Fixada a premissa de que a ação é um direito de estirpe processual e de que representa a prerrogativa que os sujeitos possuem de pedir proteção ao estado juiz, não se deve manter uma terminologia que se afina com a premissa eleita. Feita essas considerações, busca-se outra simbologia para determinar o que é o mandado de segurança: trata-se de uma espécie de procedimento. Ou seja: do modo como são organizados os atos processuais para o fim de se buscar a proteção de determinados tipos de direitos materiais. Por ser considerado um tipo ou espécie de procedimento, possui suas peculiaridades, que justamente fazem dele algo único e distinto dos demais procedimentos jurisdicionais civis. A primeiras delas é o fato de que o mandamus visa tutelar alegados direitos materiais que o impetrante (autor do mandado de segurança) tenha em face de quem exerça função pública ( seja agente público ou ente privado no exercício de função pública). Por isso que a ação ou omissão que viola o patrimônio jurídico do impetrante deve ser imputada a quem exerça função pública, caso se queira utilizar o mandado de segurança. Isso traz como conseqüência, portanto, que o ente privado delegatório de função pública somente possa ter um ato ou omissão

15 15 sua contestada juridicamente pela via mandamental se o mesmo tiver natureza pública e não for considerado ato empresarial, de gestão Conceito de Direito Líquido e Certo Para que se use o procedimento do Mandado de segurança, não basta que o alegado direito subjetivo que o impetrante pretende defender tenha como sujeito passivo o poder publico ou pessoa jurídica privada que exerça a função publica delegada. E preciso, ainda, que tal direito material seja passível de comprovação, em seu aspecto fático, tão somente por meio de prova documental. Direito liquido e certo significa isso: aquele cujos elementos fáticos possam ser atestados, judicialmente, somente por meio de cotejo de provas documentais, pré constituídas com referencia ao processo. Trata-se, pois, de um conceito processual que, não preenchido, faz com que não se possa processar a demanda com base no procedimento mandamental, que não contempla dilação probatória que extravase os limites da prova documental, o que normalmente faz com que, na pratica forense, se extinga o processo sem resolução só mérito (por carência de interesse adequação), mas que pode ser um motivo para que, tão somente, se processe a causa pelo rito comum. E muito importante que se faça um alerta. A falta da prova documental no autos não deve ser um motivo para que se extinga o mandamus sem que antes se de a aportunidade para que a falha seja sanada, visto que essa atitude esta inserida nos poderes instrutorios do juiz, não quebra a premissa de não se aceitar outra prova que a não documental, em sede mandamental, e da rendimento a importantes princípios do processo, como o acesso a justiça, a economia processual, etc... A ausência de direito liquido e certo deve representar, para o operador do direito, a impossibilidade de se conhecer o aspecto fático do alegado direito material defendido em juízo pelo impetrante põe meio, exclusivamente, de

16 16 prova documental e não a falta de uma prova documental nos autos, desde que possa ser produzida, por iniciativa das partes ou do juiz O cabimento do MANDAMUS e sua relação com o HABEAS CORPUS e HABEAS DATA Tanto o Mandado de Segurança quanto o habeas corpus e o habeas data são instrumentos (procedimentos) destinados a contrapor a alegadas ilegalidades o poder público (de quem exerça a função pública). Esse é o ponto em como entre eles. Todavia, a espécie de ilegalidade que podem reprimir é que os distingue, visto que os dois últimos são voltados ao controle de atos públicos específicos ( que violam o direito de ir e vir e o direito a informação pertinentes ao impetrante, bem como sua retificação). Dessa forma, é objeto dos Writ que os distingue e atrai a incidência de regras processuais específicas a cada um deles. E se não há grandes dúvidas no que se refere ao cabimento do habeas corpus, se comparado. Ao Mandado de Segurança, o mesmo não se dirá se o objeto de pesquisa for o mandamus e o Habeas Data, ate mesmo pelo fato de o ultimo ser mais recente no direito brasileiro. Partindo-se, pois, da premissa de que e possível que, na pratica judiciária, haja equívocos por parte de quem precise se proteger contra atitudes do estado e impetre um writ em lugar do outro, qual deve ser a atitude do julgador ante essa circunstancia? A solução que primeiramente vem a mente e a seguinte: se a alegada ilegalidade ou abuso de poder do poder publico deve ser avaliado por meio de um writ e a parte elegeu outro, o caminho e a extinção do processo sem resolução de mérito, por falta de interesse processual na modalidade adequação (há um divorcio entre o problema deduzido em juízo e a técnica eleita para discuti-lo).

17 17 Essa solução, todavia, ignora a premissa teórica do principio da instrumentalidade das formas (art. 250, caput do CPC de que o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitado.no caso em tela, o aproveitamento e bem simples, basta que o magistrado profira uma decisão interlocutória, recebendo a demanda proposta no procedimento que considera o adequado e não naquele proposto pelo impetrante (mandar emendar a inicial corresponderia, no mais das vezes, a determinar a troca de nomes, o que poderá ser evitado ganhando-se tempo em inúmeras situações, se for seguido o caminho aqui preconizado). Essa primeira solução atende aos casos em que se observa o vicio de forma logo no inicio do procedimento. Mas e se a falha for notada no momento em que o processo estiver concluso para sentença. Como agir? Com fulcro na mesma premissa: qual foi o prejuízo que o processamento do writ com base no procedimento inadequado trouxe? Essa pergunta deve ser o guia do julgador para responder como agir: se aproveita os atos processuais praticados ou extingue o processo, dada essa impossibilidade. Como as características dos três writs apontados são semelhantes (dada a sua origem comum o mandamus se desdobrou do habeas corpus e o habeas data do mandamus), e bem possível que se chegue a conclusão de que e possível aproveitar os atos praticados, ignorando-se o erro cometido.

18 18 CAPÍTULO II DA COMPETÊNCIA PARA O MANDADO DE SEGURANÇA 2.1- Competência das justiças comum federal e estadual para processamento e julgamento do mandado de segurança e a importância da identificação da autoridade coatora A correta identificação da autoridade coatora, longe de ser problemas cuja a solução enriqueça nas discussões acadêmicas, vem exercer no dia a dia dos profissionais do direito relevante influencia, tendo em vista que e fundamental para a determinação do juízo no qual devera ser impetrado o mandamus. A fixação da competência, aliás em se tratando de mandado de segurança, se da pela observação de critérios próprios, não se aplicando aqui a s regras ordinárias de competência constantes do Código de Processo Civil. Assim, para identificar qual o órgão jurisdicional que possui competência para processar e julgar o mandado de segurança, devera o impetrante, como primeiro passo, responder a seguinte indagação: a autoridade que determinou a prática do ato que pretendo impugnar via mandado de segurança e federal? A importância dessa pergunta repousa no fato de que a competência da justiça estadual e residual, ou seja, a ela se chega por exclusão: se a autoridade for federal, exclui-se a competência da justiça estadual, em caso contrario, fixa-se a desta ultima. A necessário, para a solução da questão, voltar os olhos para a redação do artigo 2 da Lei /09, que dispõe que a autoridade será considerada federal, se as conseqüências patrimoniais advindas da impetração do writ tiverem de ser suportadas pela União ou por qualquer entidade por ela controlada. Embora existam vozes em sentido contrário, a intervenção anômala da União com base no artigo 5 da Lei 9.469/97, não deve ser admitida em sede de mandado de segurança. Mencionado artigo prevê a possibilidade de a União intervir nas causas em que as autarquias, fundações públicas, sociedade de economia mista e empresas públicas federais forem autoras ou res. Tal intervenção, como se depreende da

19 19 leitura do parágrafo único do referido dispositivo, pode se dar, tão somente, em função da potencialidade de efeitos reflexos de natureza econômica que pode advir dessas ações.

20 20 CAPÍTULO III - HIPÓTESES DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA A leitura mesmo que superficial, do caput do artigo 3 deixa claro que a hipótese ali versada se trata de legitimação extraordinária ou substituição processual, visto que o autor, em nome próprio, tutelara interesse de terceiro (que e aquele que possui o direito originário e se manteve inerte). Antes de possuir mero sabor acadêmico, a constatação de que a legitimidade ad causam de uma certa pessoa e extraordinária (substituição processual) conduz a importantes efeitos práticos no que tange aos limites subjetivos da coisa julgada. Como ressalta a doutrina, em hipótese como a descrita no parágrafo antecedente, não vale a regra de que, subjetivamente, a coisa julgada vincula somente as partes (art. 472 do CPC. Destarte, tanto aquele que se tornou parte (substituto processual legitimado extraordinário) quanto o que se manteve fora do processo (o substituído) estarão impedidos, pela autoridade da coisa julgada, de rediscutir o resultado meritório do processo, seja favorável ou não 2. Além disso, há outro efeito pratico importante: como o substituto processual vem a juízo tutelar o alegado direito subjetivo que pertence ao substituído, há doutrina e jurisprudência que defendem existir litispendência caso alegado titular do direito venha a juízo, após o legitimado extraordinário, pedir o que este já pleiteou. A segunda demanda devia, sob esse ponto de vista, ser extinta por litispendência. Uma vez instaurada a discussão processual pelo substituto processual, restaria ao substituído ingressar nesta demanda e não ajuizar outra, na condição de assistente litisconsorcial ( artigo. 54 do CPC); a implementação pelo legitimado extraordinário antes de vencido o lapso de 30 dias a contar da notificação 2 Neste sentido, vide, por todos, KIPPEL, Rodrigo. A coisa julgada e sua impugnação (relativização da coisa julgada). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p ss.

21 21 E possível que o substituto processual se antecipe e impetre o mandado de segurança sem esperar o fim do lapso de trinta dias após a notificação judicial do terceiro. Quais os efeitos tal atitude pode ter sobre sua legitimidade para a causa? Caso o prazo de 30 dias se esgote posteriormente sem que o titular do alegado direito material ajuíze a sua demanda, pode-se concluir que o vicio de forma se convalida, visto que ajuizar a demanda agora ou tê-la ajuizado antes não trouxe qualquer vantagem ilícita ou mesmo prejuízo. Mas e na situação em que, dentro do prazo de 30 dias, o terceiro, titular do direito material protegido, resolva ajuizar o mandado de segurança, atendendo a notificação feita? Aqui, a conseqüência seria a ilegalidade ativa ad causam daquele que se utilizou do artigo 3 da Lei /09 sem respeitar o tempo de espera de trinta dias. Não se pode admitir convalidação, pois, se aquele que tem legitimidade ordinária resolveu ajuizar demanda para tutelar direito que entende seu, escolhendo, para tanto, advogado de sua confiança, deve ser privilegiado e seguir tal como optou. O primeiro mandamus, portanto, deve ser extinto, sendo permitido que aquele que era autor adira a nova demanda na condição de assistente simples. Feita essa afirmação, surge uma pergunta z ela correlata: e se o notificado, ao invés de impetrar mandado de segurança, no prazo assinalado pelo artigo 3 da Lei /09, ajuizar demanda pelo rito ordinário pleiteando a mesma tutela que poderia ter sido objeto do Mandamus? Nesse caso também se deve extinguir o mandado de segurança impetrado pelo substituto processual? A resposta a pergunta também deve ser positiva, visto que a notificação foi para que o titular do direito saísse da inércia, não o vinculado, de qualquer forma, ao tipo de procedimento que deveria utilizar para tanto, ainda mais se sabendo que o mandado de segurança e uma opção do demandante ao rito comum (salvo na hipótese de mandado de segurança contra ato judicial).

22 o termo inicial de contagem do prazo de 120 dias em que o legitimado extra-ordinário poderá impetrar o mandado de segurança, autorizado pelo artigo 3º O Parágrafo único determina que o dies a quo (termo inicial) do prazo de 120 dias para que o legitimado extraordinário impetre o mandado de segurança e o da notificação judicial do alegado titular do direito subjetivo. As notificações judiciais seguem o rito preconizado nos artigos 867 e SS do Código de Processo Civil e tem o intuito de manifestar qualquer intenção de modo formal. Segundo se Le nas suas normas de regência, não existe contraditório do notificado. Uma vez que se de sua ciência deve-se proceder tal como o determina o artigo 872, in verbis. Art Feita a intimação, ordenara o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues a parte independentemente de translado. Vistos esses detalhes, surge uma duvida importante, que precisa ser esclarecida: quando se fala que o termo inicial do prazo de 120 dias e a notificação judicial, quer-se com isso dizer efetivamente o dia em que o notificado dói cientificado ou, por outro lado, a data em que voltou aos autos, cumprido,o instrumento que ateste a ciência inequívoca? A resposta deve ser a primeira, visto que, para aquele que pode ser legitimado ordinário, o prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança conta da ciência do ato coator e essa teria se dado,para ele, que estava inerte, quando da notificação judicial. Caso não se aceite como valido este ultimo raciocínio (o de que seria a notificação judicial o ato responsável por dar ciência ao alegado titular do direito existência do ato coator, contando-se daí o seu prazo de 120 dias para impetrar o writ of mandamus), varias conseqüências poderiam daí insurgir: a) poder-se ia entender que, em algumas situações particulares, o alegado titular do direito que já tivesse ciência anterior do ato e não houvesse impetrado o mandado de segurança, não mais teria oportunidade de

23 23 usar o mandamus, enquanto ainda existiria prazo para o legitimado extraordinário; b) seria plenamente possível defender que o prazo de 120 dias, para o substituto processual do artigo 3 da Lei /09, tivesse como termo inicial a volta aos autos do aviso de recebimento ou do mandado de intimação do notificado ou mesmo quando ao notificante fossem entregues ao autos, nos termos do artigo. 872 do CPC. Tal discrepância entre o termo inicial do prazo de 120 dias para o legitimado ordinário e para o legitimado extraordinário, criaria mais uma discussão processual que desviaria o foco principal do mandado de segurança, que e garantir a tutela contra a ilegalidades e abusos do poder publico noventa dias para o legitimado extraordinário impetrar o mandado de segurança No item anterior, fixou-se como premissa que o prazo de 120 dias para impetração do writ of mandamus se iniciaria, para o legitimado ordinário e para o extraordinário, no mesmo momento, qual seja, a notificação. Também se disse que esse entendimento visava a resguardar a isonomia, com vistas ao legitimado ordinário, impedindo que a via mandamental fosse mais larga para o substituto processual do que para aquele cujo direito material e alegadamente violado. Ocorre que, lendo-se ao PE da letra o parágrafo único do artigo 3 da Lei /09, vê-se que não haveria uma total paridade entre as situações processuais do legitimado ordinário e do extraordinário, visto que este ultimo somente teria 90 dias para impetrar o writ, já que teria de esperar os 30 primeiros dias apos a notificação para que, ante a inércia do notificado, requeresse a tutela jurisdicional no que restasse dos 120 dias (os já comentados nesses 90 dias).

24 24 Diante dessa constatação, e de se questionar se e adequado buscar uma interpretação que confira ao legitimado extraordinário a integralidade dos 120 dias ou se a mens legislatoris foi deferir a ele tempo menor, de 90 dias. Ora, sabendo-se (i) a legitimidade extraordinária, no caso em tela, e condicionada a uma inação do legitimado ordinário; (ii) que a Lei e muito clara ao dispor que o termo inicial de 120 dias e a notificação e (iii) que, após seu advento, deve-se esperar 30 dias pela atitude do alegado titular do direito para então agir, conclui-se que a intenção do legislador foi realmente, conferir o prazo de 90 dias líquido para que se exerça a prerrogativa do artigo. 3 da Lei /09, sendo esse prazo mais do que suficiente, principalmente pelo fato de que, pela movimentação que vem exercendo, já esta o impetrante plenamente atento aos desdobramentos do ato coator que pretende impugnar.

25 25 CAPÍTULO IV DA INSTRUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL 4.1- do numero de vias que se deve apresentar da petição inicial Ao impetrar o mandado de segurança, deve-se apresentar ao órgão judicial: a) um exemplar da petição inicial, dotada de todos os documentos que devam instruí-la (necessários à comprovação de que se trata de direito liquido e certo que se quer proteger); b) uma cópia também acompanhada dos mesmo documentos acima descritos; c) a contrafé, ou seja, a cópia do advogado, que será o elemento por meio do qual comprovará a impetração. Ao ler-se o caput do art. 6º da Lei /09, vê-se que o mesmo contempla, tão somente, o que acima se descreveu nas alíneas a e b, o que no se pode reputar em falha, visto que a contrafé não é uma peça que atue no processo. Todavia, há incompletudes, sim, na norma em análise, quais sejam: a) o número de cópias da inicial dotadas de documentos deve ser igual ao de autoridades coatoras ou de outros sujeitos que deverão apresentar sua resposta, como por exemplo, aqueles que são chamados a compor o pólo passivo do mandamus na condição de litisconsortes necessários. Sendo assim, se houver duas autoridades indicadas como coatoras e um particular convocado para integrar o pólo passivo da relação processual, serão três as cópias da inicial dotadas de documentos que deverão ser apresentadas; c) além disso, deve-se destacar que, nos termos do art. 7º, II, da Lei /09, deve-se dar ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica de direito público acerca da impetração do writ, o que faz com que se deva remeter para ele uma cópia sem documentos da inicial, devendo a mesma ser providenciada pelo impetrante.

26 26 Destarte, observa-se que o caput do art. 6º se trata de norma incompleta, que precisa ser interpretada tal como acima exposto, sob pena de que o advogado do impetrante atue de forma indevida ai defender os interesses de seu cliente. Por fim, um ponto importante: pequenas falhas formais, como ausência de uma dessas cópias, não deve ser um impeditivo para que medidas de extrema urgência e necessidade sejam tomadas, a fim de resguardar direitos que somente terão proteção adequada se for deferida medida liminar. Utiliza-se proporcionalidade no caso, concedendo-se a tutela de urgência e determinando, com igual presteza, que se adéqüe a falha encontrada uma interessante peculiaridade do mandado de segurança a extinção do processo por desistência da ação e da desnecessidade de anuência do impetrado Quando se ajuíza demanda regida pelo rito comum, descrito no Código de Processo Civil, aplica-se ao autor a regra de que a sua desistência será: a) um ato unilateral se o réu ainda não tiver ingressado na relação processual, por meio de citação; b) um ato bilateral, a depender da anuência do réu, caso o mesmo já faça parte da relação processual, o que atende ao comando contido no 4º do CPC. A existência desse regramento no CPC cria uma dúvida natural, que é a saber se o mesmo se aplica ao mandado de segurança, o que seria possível em tese, mas foi rechaçado pela jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça. O entendimento que se consolidou é de que a qualquer momento tal desistência pode ser requerida, não sendo requisito para seu aceite a anuência do impetrado (considere-se o réu do mandamus a pessoa jurídica de direito público ou autoridade coatora).

27 27 Nesse sentido, exemplificativamente: imagine que o impetrante tenha sido sucumbente e primeiro grau de jurisdição (denegação da segurança), tendo os autos, agora, no STF, em sede de Recurso Extraordinário. Nesse momento, caso entenda ser atitude mais correta a tomar, pode o impetrante pedir a desistência da ação. Note-se que se fala da desistência da demanda como um todo e não só a desistência do recurso, devendo a mesma ser homologada pelo Supremo, visto que pacificado o entendimento de que não há necessidade de anuência da autoridade coatora ou da pessoa jurídica de direito público a que se vincula a primeira da denegação do mandado de segurança e a sua repropositura A possibilidade de se repropor o mandado de segurança caso (i) tenha sido extinto sem resolução do mérito e (ii) ainda não tenha escoado o prazo de 120 dias do art. 23 não é tão ampla assim como a leitura do 6º do art. 6º parece dispor. É imperativo que se corrija o vício que levou à extinção do processo sem resolução de mérito, a fim de que se impetre novo mandado de segurança, sendo certo que há alguns vícios que, segundo a lei processual, são insanáveis e que, por isso, impedem de plano o novo ajuizamento (art.268 c/c o art. 267, V CPC). A nova impetração somente tem razão de ser se, por meio dela, for possível alcançar-se o mérito, realidade que somente deve se concretizar se o vício de forma que levou, primeiramente, à extinção do processo não mais subsistir.

28 28 CAPÍTULO V - DA CIÊNCIA DA IMPETRAÇÃO DO WRIT A AUTORIDADE COATORA E AO ÓRGÃO DE REPRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PUBLICO A QUESTÃO DO PRAZO PARA RESPOSTA A partir do momento em que a lei determinou que o órgão de representação da pessoa jurídica seja cientificado da impetração, independentemente da notificação da autoridade coatora, abrindo a ambos a possibilidade de apresentarem defesa do ato impugnado, criou uma série de duvidas ao operador do direito, tais como: a) qual o prazo para o órgão de representação da pessoa jurídica apresentar sua defesa do ato coator? b) qual o termo inicial para apresentação da defesa por parte da autoridade e do órgão de representação da pessoa jurídica? Cada uma tem seu termo inicial próprio? Ou o prazo será comum? A resposta contida na alínea a é a mais simples: na falta de norma específica no art. 7º, II, aplica-se o prazo de 10 dias, que rega a manifestação da autoridade coatora. A segunda questão é muito mais àrida: em primeiro lugar, qual o termo inicial do prazo deferido à autoridade coatora e ao órgão de representação para apresentarem defesa? Como não há regra específica na Lei de mandado de segurança, aplica-se o art. 241 do CPC, que determina com dies a quo dos prazos processuais a data de juntada aos autos (i) do viso de recebimento ou (ii) do mandado cumprido. A dívida porém, não se extingue, pois haverá duas cientificações: a da autoridade coatora e a do órgão de representação da pessoa jurídica de direito público. Sendo assim, é de se questionar: o termo inicial para apresentação das defesas será comum (e contar-se a após a juntada do ultimo comprovante

29 29 de cientificação, art. 214, III do CPC) ou será independente para cada um deles? Ora, se for seguida a premissa de que a pessoa jurídica de direito público, se ingressar no feito, será litisconsorte facultativa passiva da autoridade coatora, a solução que se impõe é a do prazo único, atraindo-se a incidência do art. 241, III do CPC (a idéia de Helly Lopes que acima, dissemos ter sido a que encampou o legislador). No presente trabalho adota-se a noção de que o réu no mandamus é a pessoa jurídica de direito público, exercendo a autoridade coatora o papel de representante da pessoa jurídica de direito público, dada a sua proximidade material e funcional com o ato impugnado, o que faz dela a mais indicada a defender o ato praticado. Todavia, como o processo também apresenta muitas peculiaridades que podem extravasar, com tranqüilidade, a orbita de conhecimento do servidor que praticou o ato impugnado, é interessante que se faculte as procuradorias apresentar defesa técnica, o que inclusive, formaliza a prática já existente ( de as informações serem feitas pelo órgão de defesa técnica do poder público). Muito embora ao se possa aplicar o art. 241, III do CPC ao caso em tela, caso se entenda que a pessoa jurídica de direito púbico é a ré no mandamus, há regra específica na Lei do Mandado de Segurança de onde se extrai o entendimento de que o dies a quo do prazo para as informações será idêntico para ambos. Trata-se do art. 11 da Lei /09, ao qual remetemos o leitor. Em suma, na data de juntada do último dos comprovantes de notificação e de cientificação emitidos é que se terá o termo inicial do prazo para a resposta a tutela de urgência em mandado de segurança cautelar ou antecipatória de tutela A tutela de urgência é toda espécie de provimento jurisdicional que visa a resguardar a parte contra os efeitos deletérios que o tempo pode trazer ao seu

30 30 direito material, tornando inútil a decisão judicial que venha a ser proferida a posteriori. O tempo que o Estado-juiz demora para entregar uma resposta jurisdicional pode, por vezes, tornar imprestável a sua decisão, por uma série de fatores. Quando se verificar essa circunstância (o tempo como fator de degradação da utilidade da tutela jurisdicional), aliada à plausibilidade do direito alegado, pode o demandante via de regra, pedir ao julgador que lhe defira uma medida urgente que impeça que a demora na prestação jurisdicional fulmine seu direito e torne o processo inútil. Quando a proteção urgente permitir, desde logo, satisfação do direito material que se veio defender (tutela de urgência satisfativa), será chamada de antecipação de tutela; quando a medida urgente constituir uma garantia para fruição posterior do bem da vida que se quis proteger pelo processo, será chamada de cautelar. As medidas antecipatórias de tutela têm um potencial lesivo maior, se comparadas as cautelares, pelo fato de que o seu efeito prático é permitir a fruição do direito material (total ou parcialmente) objeto do processo. Já as cautelares o resguardam, sem darem, de antemão, condições para que o autor já usufrua,o que demonstra serem menos lesivas, em tese, ao patrimônio daquele que precisa suportar a medida. Essa distinção, observada no parágrafo anterior, acarreta um efeito para o juiz: para decretar a antecipação de tutela, deverá ter um cuidado maior na apreciação da plausividade di direito do autor, se comparado com a analise para deferimento de uma medida cautelar. A plausividade do direito necessária à tutela antecipada, no CPC, é chamada de verossimilhança das alegações do autor, calcada em prova inequívoca. Já a plausividade da cautelar recebe o nome de fumus boni iuris (fumaça do bom direito).

31 31 Em sede de mandado de segurança, a tutela de urgência requerida ao Estado Juiz poderá ser tanto cautelar quanto antecipatória de tutela, o que será observado pela comparação entre o pedido final de tutela e a providência urgente requerida, acarretando a necessidade de se analisar a plausividade do direito própria para cada medida (ou seja, para se deferir tutela antecipatória, a plausividade tem que ser mais evidente, o que e algo extremamente subjetivo e, no mais das vezes, represente a recomendação ao juiz para que tenha maior cautela, visto ser muito mais nocivo ao réu um erro que, eventualmente, cometa do que se teria em caso de deferimento de medida cautelar). É interessante ver que a distinção cautelar x antecipação de tutela é menos evidente em sede mandamental, principalmente pelo fato de a hoje revogada Lei1.533/51 ser muito anterior ao advento do art. 273 do CPC (em sua redação moderna, conferida a partir de 1994), época em que não se estudava tal distinção. Todavia, ela existe e deve ser respeitada, visto que a simples mudança no procedimento (do comum para o mandamental) não tem a força de mudar a natureza das coisas e de retirar a natureza antecipatória de tutela de uma medida (que deve ser proferida com base em verossimilhança) somente por ter-se escolhido o mandamus e não o rito comum tutela de urgência x liminar Com o passar do tempo, a prática forense fez com que se tornasse comum a seguinte associação: decisão liminar é sinônimo de tutela de urgência. Muito embora consagrado pelo uso, é sinônimo de tutela de urgência. Pense quantas vezes, em sua atividade jurídica, você já se utilizou do vocábulo liminar para identificar uma tutela de urgência, como se ambos significassem a mesma coisa! Muito embora consagrado pelo uso, é equivocado definir liminar dessa forma. Explica-se:

32 32 Liminar é uma palavra que se usa para adjetivar decisões judiciais (é a forma elíptica das expressões decisão liminar ou medida liminar. Mas diferentemente do que muitos pensam, é um adjetivo que não se refere ao conteúdo da decisão, mas sim ao momento em que é proferida. Sendo assim, ao se falar em decisão liminar ou em liminar, querendo se identificar não aquilo a que o pronunciamento judicial se refere, mas sim o momento em que foi proferido, logo no início do procedimento, antes da angularização da relação processual,por meio do ingresso do demandado. Há várias decisões liminares que nada tem a ver com tutelas de urgência, bastando lembrar, por exemplo, do indeferimento da petição inicial (trata-se de decisão liminar). Feito esse esclarecimento terminológico, deve-se acrescentar que um número muito grande de decisões liminares tem como seu conteúdo tutelas de urgência, ou seja, provimento cautelares ou antecipatórias de tutela deferidos antes mesmo de o réu ingressar no processo e ter-se oportunizado a ele o contraditório, o que por vezes é a única forma de se garantir proteção efetiva ao direito material deduzido em juízo pelo autor. Eduardo Talamini, em interessante texto acerca da tutela de urgência e a fazenda pública, defende que o termo liminar deve ser utilizado em seu sentido técnico cientifico ao se analisar as normas que vedam a concessão de medidas urgentes contra o poder público 3 Sobre os momentos em pode ser deferida a tutela de urgência em sede mandamental, é importante fixar a premissa de que, muito embora o art. 7º, caput da Lei /09, fale que a medida de urgência deve ser deferida, se presentes seus requisitos, liminarmente, ou seja, quando da analise inicial da petição inicial (antes do ingresso do réu no mandamus), não se exclui que o magistrado, de acordo, com as circunstancias do caso, postergue essa análise para momento superveniente. 3 TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência e fazenda pública. In: REPRO. São Paulo RT, n. 152, p

33 33 Importante, pela leitura do art.7º, III, é saber que o deferimento da liminar esta autorizado, o que poderia gerar algumas dúvidas caso não fosse expressamente consignado pelo fato de que, no mandamus, atacam-se atos públicos, que possuem presunção de veracidade. Ou seja, a finalidade da norma não é restringir a análise da tutela de urgência somente neste momento (liminar). Muito pelo contrario, é dizer que também nessa fase do processo, que antecede a instauração do contraditório, tal medida é possível A tutela de urgência em sede mandamental não se restringe ao pedido de suspensão da eficácia do ato administrativo atacado O legislador perdeu uma boa oportunidade de eliminar uma falha que decorre da letra da revogada lei 1.533/51, que é a menção exclusiva À suspensão da eficácia do ato administrativo atacado, como se fosse essa a única medida de urgência que se possa pedir contra atos do poder publico. Deve-se entender a norma como tendo natureza meramente exemplificativa, visto que, em um grande número de casos, a tutela de urgência terá o objetivo de sustar a eficácia do ato praticado pela autoridade coatora, muito embora terá objeto totalmente distinto (se pleiteará um fazer, a entrega de coisa, etc..) concessão ex oficio da tutela de urgência em sede mandamental A forma como é redigida a primeira parte do inciso III do art. 7º da lei /09 (mantendo a técnica antes empregada no art. 7º, II da lei 1.533/51) permite que siga a controvérsia acerca da possibilidade de que a medida de urgência seja deferida ex offício pelo julgador, sem necessidade de pedido do impetrante. Ora, seria um avanço excessivo sobre o patrimônio do sujeito que o Estado sem lhe consultar, criasse a possibilidade de que o mesmo fosse responsável por uma reparação a que não deu causa. O autor (impetrante no mandado de segurança) não requereu a liminar, pois em seu juízo de valor não quis sujeitar seu patrimônio a tal responsabilidade, mas mesmo assim teve a decisão

34 34 deferida a seu favor e, agora que a mesma foi revogada, terá que arcar com isso. Por essa sorte de argumentos é que se refuta, data vênia, o entendimento de que seja possível a tutela de urgência ex officio em sede mandamental, devendo-se manter a homogeneidade em tema de tutela de urgência, afirmando-se o pedido como um de seus requisitos uma expressa novidade na lei do mandado se segurança a expressa possibilidade de o juiz exigir uma contra-cautela do impetrante Ainda em analise do art. 7º, II, observa-se que foi inserida no mesmo uma regra que destoa da firme jurisprudência do STJ, construída quando da vigência da lei 1.533/51: trata-se da prescrição, agora positivada, da faculdade de se exigir do impetrante uma contracautela, como requisito para o deferimento da tutela de urgência pleiteada. Antes da alteração legislativa, o Superior Tribunal de Justiça era pacífico no sentido de que era impossível exigir a contracautela como requisito para o deferimento da medida urgente. Agora tudo muda. Diante da novidade contida na Lei, é essencial tecer algumas palavras sobre o motivo que leva o julgador a decretar a necessidade da contra cautela (que é o chamado periculum in mora inverso), bem como sobre a própria figura e si o periculum in mora inverso É certo que o tempo do processo pode prejudicar o autor da demanda. Mas sabe-se que, em caso de deferimento de tutela de urgência, é possível que quem experimente a lesão seja o requerido. Nesse caso, o requerido suportará uma lesão ocasionada tanto pela medida, quanto pelo tempo que demorou o processo para decidir a lide definitivamente, o que podemos afirmar ser verdadeiro periculun in mora, mas não para o autor, e sim para o requerido.

35 35 Esse periculum in mora apresenta-se de forma inversa, não podendo deixar de ser apreciado no momento de decisão de uma medida urgente, pois muitas vezes pode se apresentar muito maior que o risco de lesão que busca ser evitado ao autor. Assim,é sempre recomendável que, antes do magistrado decidir o pedido de tutela de urgência, que coloque na balança tanto o periculum in mora a ser suportado pelo autor,quanto pelo réu, sendo essencial avaliar para onde pende a balança ante de se pronunciar, o que corresponde à aplicação, no caso em tela, de uma idéia de proporcionalidade e de razoabilidade. Obviamente o periculum in mora deverá ser avaliado sempre em consonância com a plausibilidade do direito alegado, não havendo como dissociá-lo, salvo exceções expressas do sistema processual (como o da cautelar de exibição), pois ambos se tratam de requisitos essenciais. Como é que, havendo a plausibilidade do direito alegado, deve o magistrado observar o periculum in mora e o periculum in mora inverso. Percebendo que não existe risco de lesão para o autor em aguardar o fim do processo principal, deve negar a tutela de urgência. Ao contrario, percebendo que há risco de lesão para o autor, mas não existe esse risco para o réu no caso de deferimento da medida, não há porque negá-la. Agora, sendo evidente tanto periculum in mora, quanto o periculun in mora in verso, é necessário que o magistrado lide com ambos de forma proporcional, onde não só as possíveis lesões possuem peso, mas também a plausibilidade do direito do direito alegado, e principalmente, os bens jurídicos cuja lesão se busca evitar. Podemos observar, por exemplo, o caso de restabelecimento de verbas de natureza alimentar a servidores públicos, que se alega terem sido ilegalmente cortadas, em que o periculum in mora inverso, aquele suportado pelo poder público sempre existente, mas será deixado de lado em face do periculum in mora de quem necessita dos alimentos, a favor de quem penderá a balança em

36 36 razão dos bens jurídicos protegidos, mas sem esquecer que para o deferimento da tutela de urgência, é obrigatória a observância dos demais requisitos. pois muitas vezes pode se apresentar muito maior que o risco de lesão que busca ser evitado ao autor a contracautela e seu papel na tutela de urgência Em alguns casos, o magistrado pode entender presentes os requisitos da plausibilidade do direito e do periculum in mora em favor do impetrante, bem como perceber a existência do periculum in mora inverso, a prejudicar o requerido. Quando o risco de lesão ao requerido for patrimonial e havendo disposição expressa no artigo 811 CPC de que o requerente da medida de urgência responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida, a Lei de mandado de segurança agora possibilita que o magistrado, de forma discricionária, possa deferir a tutela de urgência, mas condicioná-la À prestação de garantia por parte do impetrante. Essa garantia a ser prestada pode ser tanto real ou fidejussória, e possui como principal escopo garantir que, (i) caso a execução da tutela de urgência cause danos ao requerido, e (ii) perca sua eficácia, os danos patrimoniais suportados por ele possam ser reparados. Essa garantia deve ser prestada através de caução, sendo nada mais que uma garantia para evitar lesão ao requerido em razão da decisão que deferiu uma proteção urgente ao requerente. Deve ser registrado que é decisão discricionária do magistrado a prestação de caução (contracautela) por parte do requerente de nenhuma das partes, tendo em vista ser atuação do seu poder geral de cautela.

37 A expressa determinação da recorribilidade da decisão interlocutória que analisa o pedido de tutela de urgência no mandado de segurança A finalidade do 1º do art. 7º da Lei /09 é acabar com qualquer tipo de dúvida que ainda paire na jurisprudência acerca da recorribilidade da decisão interlocutória que decida a favor ou contra, o pedido de tutela de urgência deduzido em juízo pelo impetrante. Historicamente as dúvidas surgiram por conta da redação do revogado art. 19 da Lei 1.533/51, que fez com que se defendesse que não seria possível aplicar, subsidiariamente, o Código de Processo Civil em temas que não fossem aqueles expressos na aludida norma. Dentre os institutos processuais que sofreram com essa interpretação se encontram os recursos. Num primeiro momento, dizia-se que somente os recursos que forma expressamente previsto na lei 1.533/51 poderiam incidir no procedimento diferenciado do mandamus, o que fez com que fossem excluídos os embargos infringentes e o agravo. Quanto ao primeiro, a vedação se manteve ao longo do tempo e, agora, inclusive se tornou lei. Já quanto ao agravo, perdeu força, sobrevivendo de modo minoritário. A partir de agora, não é mais possível defender tal questionamento. Essa é a função da norma em destaque: pulverizar qualquer dissidência que ainda existisse sobre o assunto (e que, no fundo, seria de um arcaísmo incompatível) Do dever da autoridade coatora de comunicar o órgão de representação da pessoa jurídica acerca de deferimento da medida de urgência De acordo co o artigo 9º da Nova Lei do Mandado de Segurança, as autoridades coatoras ou como diz a lei, as autoridades administrativas, têm o dever de comunicar a concessão de medida liminar ao Ministério ou ao órgão a