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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Considerações sobre os crimes contra a honra da pessoa humana Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira* Assim como a dignidade da pessoa humana, a honra é um valor pessoal que corresponde à posição que o ser humano ocupa entre os seus iguais e, além, como escreve LISZT (2003: 79-80), a honra é, também, o interesse que o indivíduo tem de ser considerado de acordo com suas condutas, de modo que tal interesse é negativamente regulado pela ordem jurídica: proíbe-se todo o tratamento que expresse desconsideração com a dignidade da pessoa humana. DUARTE PEREIRA, na nota 104 da tradução brasileira do Tratado de Direito Penal Alemão de LISZT (2003: 80), observa que honra e dignidade não têm o mesmo significado, de modo que podemos afirmar, com fundada certeza, que a dignidade é um princípio que permeia o conceito de honra. Desta feita, salutar é a divisão da honra em dois âmbitos: social (e econômico) e individual. O aspecto social ou objetivo engloba o aspecto econômico de honra, o qual a doutrina costuma chamar honra especial ou profissional e que consiste na confiança dispensada ao profissional no exercício de sua respectiva profissão. O aspecto social, de um modo geral, é aquele que se refere à reputação que temos no meio social em que vivemos, isto é, é o juízo que a sociedade como um conjunto de pessoa faz do indivíduo. Por fim, a honra subjetiva ou individual, a qual consiste na auto-estima, no juízo que fazemos de nós mesmos. A honra pode ser definida como o plexo de predicados e de condições da pessoa que lhe confere consideração social, estima própria e confiança no exercício da profissão. Portanto, podemos inferir que haverá crime contra a honra quando houver uma expressão de desconsideração em relação a uma pessoa. De acordo com a lição de LISZT (2003: 83), não só a

2 referida desconsideração constitui crime contra a honra, mas também a periclitação da honra, a qual se constitui como a afirmação de fatos infamantes, não verdadeiros. A proteção dada pelo Estatuto Penal à honra da pessoa insere-se no âmbito do princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana. Assim, a punição à prática do delito contra a honra da pessoa encontra-se de acordo com o sistema constitucional. No sistema penal brasileiro, são três as espécies básicas de crimes contra a honra: calúnia, difamação e injúria é essa a divisão que é operada pelo Código e pela doutrina tradicional. No entanto, há que considerar ainda duas outras espécies, de modo que temos: calúnia, difamação, injúria propriamente dita, injúria por violência ou por vias de fato e injúria preconceituosa. Cada um destes tipos apresenta uma cominação de pena própria. Procederemos a seguir a uma gradação dos crimes contra a honra, partindo daquele considerado o menos grave pelo legislador até chegarmos ao mais grave, de forma a apresentarmos as definições e as penas em abstrato de cada um. Comecemos pela injúria propriamente dita, a qual consiste na mera ofensa à dignidade ou ao decoro da pessoa humana. Trata-se de crime cometido contra a honra individual, cuja pena em abstrato pode variar de um mês a seis meses de detenção alternativamente a multa. Segue-se a injúria real, a qual consiste na ofensa à dignidade ou ao decoro da pessoa humana provocada mediante violência (lesão corporal) ou mediante vias de fato (contravenção penal). A pena em abstrato é cumulativa de detenção de três meses a um ano com multa, de modo que existindo violência haverá cumulação com a pena correspondente à violência e em se tratando de vias de fato a pena desta será absorvida pela pena prevista para o tipo penal de injúria mediante vias de fato. Terceiro crime na gradação é o de difamação: difamar alguém é imputar-lhe fato ofensivo à sua reputação, de modo que tal fato pode ser verdadeiro ou não. Se for falso e constituir crime, poderá ser calúnia, mas se for contravencional será difamação. A pena em abstrato é cumulativa de detenção de três meses a um ano e multa. O próximo é a calúnia. Caluniar alguém, estabelece o legislador, é imputar-lhe falsamente fato definido como crime, isto é, quando alguém atribui a outrem crime que não ocorreu ou que não foi por ele praticado. A pena abstrata estabelecida pelo legislador é cumulativa de seis meses a dois anos com multa.

3 E, por fim, tem-se a injúria preconceituosa, a qual consiste em ofender a honra individual de alguém utilizando, para isso, de elementos referentes à raça, à cor, à etnia, à religião, à origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. A pena em abstrato é maior dentre os crimes contra a honra: reclusão de um a três anos e multa. Deve-se observar que, em caso de dúvida sobre qual dos tipos penais acima apresentados incide sobre o fato concreto, comungamos da opinião da aplicação do princípio constitucional do in dubio pro reo: na dúvida, deve-se reconhecer o crime de injúria, a qual é a menos severamente punida (CAPEZ, 2005: 250). A diferença entre os três tipos básicos de crimes contra a honra da pessoa (calúnia, injúria e difamação) é a seguinte: a) Quanto à imputação: na calúnia, o fato imputado é definido como crime; na injúria, não é atribuído fato, e sim qualidade negativa; na difamação, imputa-se fato determinado. b) Quanto ao tipo de honra atingido: na calúnia e na difamação, atinge-se a honra objetiva e/ou profissional; na injúria, atinge-se a honra subjetiva. c) Quanto ao momento da consumação: na calúnia e na difamação, a consumação se dá quando terceiros tomam conhecimento da imputação; na injúria, a consumação ocorre quando o ofendido toma conhecimento da imputação. d) Quanto à falsidade do fato imputado: na calúnia o fato imputado deve ser falso; na injúria e na difamação não há essa necessidade, de modo que o fato pode ser falso ou verdadeiro; e) Quanto à necessidade de o fato ser concreto: na difamação, o fato deve ser determinado, isto é, concreto; na injúria e na calúnia, o fato não precisa ser determinado. f) Quanto à necessidade de o fato ser crime: na calúnia, o fato imputado tem de ser necessariamente crime; na difamação e na injúria, o fato imputado pode ser crime ou contravenção atentando-se para se o fato que for falsamente imputado consistir em contravenção, haverá difamação, mas se consistir em crime, haverá calúnia. g) Quanto à admissão de exceção da verdade: a injúria não admite a exceção da verdade; a difamação só a admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções; a calúnia, via de regra, admite a exceção da verdade.

4 h) Quanto à existência de formas qualificadas: só a injúria apresenta formas qualificadas, quais sejam: injúria mediante violência ou mediante vias de fato e injúria preconceituosa. De acordo não só com o legislador, mas também com os doutrinadores, os crimes contra a honra só existem sob a forma dolosa, de modo que "deve estar presente um especial fim de agir consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi, consistente no ânimo de denegrir, ofender a honra do indivíduo" (CAPEZ, 2005: 240). Portanto, não é suficiente que o agente profira palavras caluniosas: é necessário que tenha a vontade, o ânimo de causar dano à honra da vítima. Por fim, há que se olhar para o artigo 145, o qual prescreve que nos crimes contra a honra da pessoa somente se procede mediante queixa-crime, com exceção da injúria real cometida mediante lesão corporal, em que haverá denúncia. CALÚNIA Como já afirmamos, comete o crime de calúnia aquele que imputa, falsamente, a outrem, fato definido como crime, ao que diz o artigo 138 do Código Penal: caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Observe que deve ser imputado fato, o qual é evento delimitado no tempo e no espaço. Isto é: o agente tem de fazer, ao menos, referência ao lugar ou ao tempo, a fim de que a imputação não se configure como mero insulto, e sim como calúnia. Assim, para haver a incidência do artigo 138 na situação concreta, é preciso que o agente descreva o fato: "no dia tal, às tantas horas, na loja Z, o indivíduo emitiu um cheque sem provisão de fundos" (NUCCI, 2005: 562) a emissão de cheque sem provisão de fundos constitui-se como estelionato. O agente atribui, portanto, a uma pessoa a responsabilidade pela prática de um crime que não ocorreu ou que ocorreu, mas não foi por ela cometido, nem a título de co-autoria. A ação nuclear do tipo é o verbo caluniar. Trata-se de crime de ação livre, que pode ser praticado por qualquer meio, ressalvando-se a hipótese do emprego de meios de informação, o que constituirá crime previsto na Lei de Imprensa, ou no uso de propaganda eleitoral, em que o fato será enquadrado no Código Eleitoral. É patente o fato de que a calúnia, como dito anteriormente, repousa sobre a honra objetiva do ofendido, de modo a bastar que terceiro tome conhecimento do fato determinado imputado à vítima para que o crime em tela seja consumado. Portanto, via de regra, a tentativa não é admitida neste tipo de crime, a não ser que a calúnia seja praticada por meio escrito,

5 excluídas as hipóteses de incidência da Lei de Imprensa e do Código Eleitoral, além de outras leis específicas. Diante da expressa disposição legal que exige que o fato seja definido como crime, a imputação de fato definido como contravenção poderá configurar o crime de difamação, mas, sob hipótese alguma, não configurará delito de calúnia. Também não constitui crime de calúnia a imputação de fato atípico e a imputação de fato verdadeiro [1]. O elemento normativo do tipo está contido no termo falsamente. Assim, não basta a imputação de fato definido como crime, exige-se que este seja falso e que o caluniador tenha conhecimento de tal falsidade (CAPEZ, 2005: 240). Logo, o crime de calúnia só é admitido na forma dolosa, mesmo porque o ofensor tem de saber ser falsa a imputação dirigida ao ofendido, ou seja, cometer o crime assumindo o risco de vir a ser processado por isso. Ademais, fica muito difícil, para não dizer impossível, que na prática alguém calunie por imprudência, imperícia ou negligência. Observe, pois, que deve existir a vontade de ofender, de denegrir a reputação do indivíduo animus diffamandi. Como se trata de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de calúnia. Caluniador não é apenas o autor original da imputação, mas também quem a propala ou a divulga (artigo 138, 1º). Quanto ao sujeito passivo, em tese admite-se que pode ser qualquer pessoa que possa cometer crime. Disto, tem-se três situações importantes: a do menor, a do doente mental e a da pessoa jurídica. Entendemos que menores de dezoito anos e doentes mentais podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia [2], desde que o menor ou o doente mental tenha capacidade de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, deve-se analisar se o menor e o doente mental têm condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um crime. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. No caso de pessoas jurídicas, consideramos que, em regra, a pessoa jurídica não comete crimes e, portanto, não pode figurar como sujeito passivo em crime de calúnia. No entanto, excepcionalmente, a pessoa jurídica pode cometer crime em duas hipóteses: crime contra o meio ambiente (artigo 225, 3º, da Constituição e artigo 3º, da Lei nº 9.605/98) e crime contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (artigo 173, 5º, da Constituição) [3]. A calúnia contra os mortos é punível, de acordo com o artigo 138, 2º. Deve-se explicar que, apesar de os mortos não terem qualquer tipo de conduta, o legislador optou por punir o desrespeito à memória dos mortos e preservar o sentimento da família do de cuius. Assim, aquele que imputa

6 falsamente fato definido como crime ao falecido, fazendo menção à pessoa deste quando vivo, comete o crime de calúnia (NUCCI, 2005: 563). Há, ainda, que se considerar a propalação e a divulgação. ANÍBAL BRUNO (1979: 293) afirma que, amparando a reputação do ofendido, a lei penal faz com que a sanção penal abranja, não só o que gera a calúnia, mas também aquele que, dela toma conhecimento, a propala ou divulga. Assim é que estabelece o artigo 138, 1º: na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Trata-se de um subtipo do crime de calúnia previsto no caput. Se o crime for cometido na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, haverá a incidência de uma causa especial de aumento de pena de um terço (artigo 141, III). Por fim, releve-se a questão da exceção da verdade. A exceptio veritatis é um incidente processual, mediante o qual o réu no processo de crime de calúnia pretende provar a veracidade do crime atribuído ao ofendido, de modo que restando comprovada a veracidade da imputação, a ofensa passa a inexistir, uma vez que foi excluído o elemento normativo do delito, passando o fato a ser atípico (CAPEZ, 2005: 243). A exceção da verdade é, conforme a lei penal, a regra, de forma que é facultado ao agente provar que realmente o excepto é culpado em relação àquele crime que lhe é imputado. É inadmitida a exceptio veritatis nas seguintes hipóteses: a) Se o fato imputado for crime de ação penal de iniciativa privada e o ofendido não foi condenado por sentença definitiva sobre o assunto, condenação irrecorrível portanto. Por exemplo: A imputa fato criminoso cometido por B contra C, A ao responder por crime de calúnia pretende provar que a imputação é verdadeira, no entanto como cabia a C propor a ação penal de iniciativa privada, A nada poderá fazer, porque C não propôs a ação; b) Se o fato é imputado ao Presidente da República ou a chefe de governo estrangeiro [4]; c) Se do crime imputado, embora de ação de iniciativa pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Em outras palavras: se A, em processo contra si, é absolvido e a sentença transitou em julgado, B, ao lhe imputar o mesmo fato definido como crime não poderá alegar a exceptio veritatis, uma vez que prevalece o princípio da imutabilidade da res iudicata. DIFAMAÇÃO Difamar, conforme o artigo 139, é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação. NUCCI (2005: 564) nos esclarece que difamar é, em outros

7 termos, "desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a reputação". É preciso observar que a descrição feita pelo legislador trata de fato que ofenda a reputação, e não de qualquer fato inconveniente ou negativo. Algumas conseqüências devem ser apontadas: a) Os fatos previstos como crime, configuram o tipo penal de calúnia, desde que presente a elementar falsamente; b) Os fatos previstos como crime, configuram o tipo penal de difamação, desde que sejam verdadeiros; c) Os fatos previstos como contravenções, verdadeiros ou falsos, configuram o tipo penal de difamação. É preciso deitar os olhos sobre o artigo 139, de modo a notar que, assim como na calúnia, o fato imputado à pessoa deve ser um evento delimitado no tempo e no espaço. Ou seja, é necessário que o agente faça uso de dados descritivos de, pelo menos, lugar (espaço) ou tempo. Com isso se quer dizer que a imputação de fato não se pode apresentar como mero insulto, devendo ser determinada pelo menos quanto ao lugar ou quanto ao tempo. Chamar pessoa de caloteira constitui injúria, ao passo que espalhar o fato de que ela não cumpriu o contrato em relação aos seus credores quando do vencimento de sua dívida no dia tal, do mês tal constitui difamação (NUCCI, 2005: 565). O agente atribui, portanto, a uma pessoa um fato ofensivo à sua reputação. Assim, vale observar que a ação nuclear do tipo penal é difamar. Trata-se de crime de ação livre, que pode ser praticado por qualquer meio, ressalvando-se a hipótese do emprego de meios de informação, o que constituirá crime previsto na Lei de Imprensa, ou no uso de propaganda eleitoral, em que o fato será enquadrado no Código Eleitoral, além de outros casos previstos nas leis extravagantes. No que se refere ao elemento reputação, deve-se saber que a reputação de uma pessoa é aquilo que concerne à opinião de terceiros em relação aos atributos físicos, intelectuais e morais de alguém. É patente o fato de que a difamação repousa sobre a honra objetiva do ofendido, de modo a bastar que terceiro tome conhecimento do fato determinado imputado à vítima para que o crime sob comento seja consumado. Portanto, via de regra, a tentativa não é admitida neste tipo de crime, a não ser que a difamação seja praticada por meio escrito, excluídas as hipóteses de incidência de leis especiais. O crime de difamação só é admitido na forma dolosa, mesmo porque o ofensor tem de cometer o crime assumindo o risco de vir a ser processado por isso. Ademais, fica muito difícil, para não dizer impossível, que na prática alguém difame por imprudência, imperícia ou negligência. Observe,

8 pois, que deve existir a vontade de ofender, de denegrir a reputação do indivíduo animus diffamandi. Como se trata de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de difamação. Note bem que, o legislador não previu a propalação e a divulgação no crime de difamação. Contudo, a doutrina majoritária, de acordo com CAPEZ (2005: 250) firmou o entendimento de que o propalador/divulgador comete nova difamação. Por exemplo: caso seja de Caio a difamação original imputada a Tício e Mélvio resolve, conhecendo ou não Caio, propalar ou divulgar a difamação, Mélvio incorre em difamação. Quanto ao sujeito passivo, em tese admite-se que pode ser qualquer pessoa que possa cometer crime. Disto, tem-se três situações importantes: a do menor, a do doente mental e a da pessoa jurídica. Entendemos que menores de dezoito anos e doentes mentais podem ser sujeitos passivos do crime de difamação, desde que o menor ou o doente mental tenha capacidade de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, deve-se analisar se o menor e o doente mental têm condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um crime. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. No caso de pessoas jurídicas, consideramos que, é possível sim que elas sejam sujeitos passivos no crime de difamação, isto porque a pessoa jurídica goza de reputação no meio social. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou a respeito em sua Súmula 227: a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. A difamação contra os mortos não é punível, uma vez que o legislador não previu, de modo que é descabível a analogia ou a interpretação analógica. Mesmo porque, se houvesse analogia, configuraria analogia in malam partem, o que o sistema penal brasileiro, via de regra, não permite. Por fim, releve-se a questão da exceção da verdade. Como já dissemos tanto faz se o fato imputado é verdadeiro ou falso, de modo que, em regra, não é admissível, no caso de delito de difamação, a exceptio veritatis. CAPEZ (2005: 249) lembra que não há interesse social algum em se averiguar a veracidade do fato, haja vista que a imputação não é pela prática de um crime. A exceção, isto é, é admitida a exceptio veritatis quando há a imputação de fato ofensivo à honra do funcionário público, relativo ao exercício de suas funções, isto porque há interesse social em fiscalizar a conduta moral do servidor público. Portanto, a exceptio veritatis não é admitida como regra na difamação porque é indiferente que o fato seja verdadeiro ou não.

9 INJÚRIA O delito de injúria encontra-se previsto no artigo 140, o qual prescreve que a injúria consiste na ofensa dirigida à dignidade ou ao decoro de outrem. A injúria, em seu aspecto básico, isto é, aquele previsto pelo caput do artigo supramencionado é, das modalidades de crime contra a honra da pessoa, o menos grave, como se pode observar da previsão de sua pena em abstrato: detenção de um a seis meses ou multa. Há que se observar, contudo, que o Código Penal trabalha com três espécies de injúria: a injúria simples, a injúria real e a injúria preconceituosa. A injúria preconceituosa é, dos crimes contra a honra da pessoa, o mais grave de todos. Deve-se observar a proporcionalidade entre as penas, uma vez que a pena cominada em abstrato à injúria preconceituosa é mais grave que a de homicídio culposo; enquanto neste a pena em abstrato é de um a três anos de detenção, naquela a pena em abstrato é de um a três anos de reclusão e multa. NUCCI (2005: 571) bem afirma que, comparando-se singelamente a pena fixada em abstrato para a injúria preconceituosa e a pena fixada em abstrato para os outros crimes, há uma certa desproporcionalidade. Contudo, e é aí que concordamos com o autor, "há épocas em que o Estado vê-se levado a punir de forma mais grave certas condutas, que estão atormentando mais severamente e com maior freqüência a sociedade". Observe-se que não há que se fazer confusão entre o delito de injúria preconceituosa com os crimes de racismo tipificados na Lei nº 7.716/89. A referida lei trata de condutas obstativas, enquanto que o Estatuto Penal trata acerca de condutas ofensivas. Portanto, chamar um indivíduo de "macaco" é injúria preconceituosa caracterizada pelo elemento raça, e não crime de racismo racismo seria proibir a entrada de negros em determinado estabelecimento de ensino. De boa monta, para deixar tal assertiva mais clara, faz-se transcrever duas explicações: "Esta figura típica foi introduzida pela Lei 9.459/97 com a finalidade de evitar as constantes absolvições que ocorriam quanto às pessoas que ofendiam outras, através de insultos com forte conteúdo racial ou discriminatório, e escapavam da Lei 7.716/89 (discriminação racial) porque não estavam praticando atos de segregação. [...]. Assim, aquele que, atualmente dirige-se a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial [...]" (NUCCI, 2006: 567)

10 "[...] qualquer ofensa à dignidade ou decoro que envolva algum elemento discriminatório, como, por exemplo, preto, japa, turco ou judeu, configura crime de injúria qualificada. Se, porém, a hipótese envolver segregação racial, o crime será de racismo (Lei n /89) [...]" (CAPEZ, 2005: 265). A diferença é essencial, uma vez que, de acordo com o artigo 145, a ação penal pública do delito de injúria preconceituosa é de iniciativa privada, enquanto a ação penal pública do crime de racismo é de iniciativa pública incondicionada. Quanto a isto não há crítica a se fazer, porque as penas previstas na Lei nº 7.716/89 são, em abstrato, maiores que a de injúria qualificada pelo preconceito. A crítica da doutrina direciona-se para o fato de o legislador dar com uma mão e tirar com a outra; como afirma BITENCOURT (2003: 387): a conduta foi criminalizada, mas a ação penal continuou sendo de iniciativa da vítima, e não obrigatória, como deveria ser. Há, também, a injúria real, cuja pena não se compara, integralmente, à pena abstrata do delito de difamação como dizem alguns doutrinadores. Se formos considerar que a injúria real foi cometida com vias de fato, as penas abstratas seriam as mesmas (a pena das vias de fato é absorvida pela pena de injúria); mas há, ainda, a injúria real cometida com lesão corporal, em que a pena em abstrato varia de três meses a um ano, cumulada com multa e com a pena correspondente à violência praticada contra outrem. Costuma-se questionar se é possível a cumulação entre injúria real e injúria preconceituosa. A resposta é negativa, haja vista inexistir compatibilidade entre as espécies delituosas. O que pode haver é a cumulação material entre a injúria preconceituosa e a lesão corporal. Tratando-se a respeito dos elementos gerais do delito de injúria, isto é, analisando o caput do artigo 140, teremos que a conduta típica e nuclear consiste em injuriar uma pessoa qualquer, de modo a ofender-lhe a dignidade ou o decoro. Note que não são imputados fatos precisos, e sim atribuídas qualidades negativas, de modo que a honra atingida aí é aquela denominada honra subjetiva basta lembrar que fazem parte da honra subjetiva ou individual a dignidade e o decoro. O Código Penal faz uma distinção ociosa entre dignidade e decoro: a dignidade seria o sentimento que o próprio sujeito tem de seu valor social e moral, enquanto que o decoro tocaria a sua respeitabilidade (BRUNO, 1979: 301; PRADO, 2006: 272). Por se tratar de crime que atinge a honra subjetiva do indivíduo, a consumação se dá quando o ofendido da ofensa toma conhecimento. A tentativa é admitida, assim como nos crimes de difamação e de calúnia, quando se tratar de injúria escrita.

11 Por ser um crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa física, o mesmo ocorrendo para a questão do sujeito passivo. Note-se que, como a pessoa jurídica não possui honra subjetiva, ela não pode figurar como sujeito passivo do crime de injúria; em outras palavras: não se pode injuriar pessoa jurídica. Quanto aos menores e aos doentes mentais, há que se avaliar se eles possuem a capacidade de discernir a ofensa, ou seja, não há injúria caso o menor ou o doente mental não se sentir menosprezado, uma vez que não compreende a natureza da ofensa (PRADO, 2006: 273). O Código Penal não prevê sanção para a injúria contra os mortos. Entretanto, afirma PRADO (2006: 273) que se a ofensa refletir sobre os parentes do de cuius, haverá injúria punível. A Lei de Imprensa (nº 5.250/67) declara que são puníveis a calúnia, a difamação e a injúria contra a memória dos mortos. O delito de injúria só é admitido na forma dolosa (consciência e vontade de ofender a dignidade ou o decoro de terceiro), mesmo porque é de difícil configuração a forma culposa: imagine cometer-se injúria mediante negligência, imperícia ou imprudência a situação é difícil, para não se falar impossível. O dolo de injuriar pode ser direto (quando o agente assume a vontade de produzir o resultado) e pode ser eventual (quando o agente sabe que o resultado é possível, mas não assume o risco de o produzir). Vejamos um exemplo de dolo eventual de injuriar: Tício conversa com Mélvio que é muito seu amigo e atribui uma qualidade negativa a Caio, chamando-o de mau-caráter; Caio, contudo, vem a saber, por meio de Mélvio que Tício o chamou de mau-caráter houve a injúria, mas Tício não assumiu o risco de a produzir, uma vez que não contava com a indiscrição de Mélvio. Há que se verificar ainda que o delito de injúria não admite a exceptio veritatis, mesmo porque a falsidade da ofensa não é elementar do tipo penal em epígrafe. Desta feita, mesmo que a qualidade negativa atribuída a outrem seja verdadeira, haverá o crime de injúria. Por fim, há que se tratar do perdão judicial presente no 1º, do artigo 140. Vejamos ipsis literis: o juiz pode deixar de aplicar a pena: I quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Há aquelas pessoas que têm o dom de irritar as outras com o seu comportamento e com as suas palavras, são o que a cultura popular chama de chatos profissionais. Observe-se que em hipótese nenhuma nos referimos à inexistência do delito, e sim à possibilidade de o magistrado deixar de aplicar a pena, em um dos dois casos previstos pela lei. O perdão judicial, vale recordar, é causa extintiva da punibilidade do agente (artigo 107, IX). A provocação direta e reprovável da injúria atua, nas palavras de NUCCI (2005: 569), como uma hipótese semelhante à da violenta emoção,

12 seguida por injusta provocação da vítima: "aquele que provoca outra pessoa, indevidamente, até tirar-lhe o seu natural equilíbrio, pode ser vítima de uma injúria", e esta injúria não será punida pelo Estado. A segunda hipótese é a da retorsão imediata, desde que consista em outra injúria, ou seja, uma injúria é rebatida com outra injúria: há um revide imediato. Ao contrário, se a retorsão não for imediata, não há que se falar em perdão judicial. Portanto, como corretamente diz CAPEZ (2005: 261): só se aceita esta hipótese no caso de injúria verbal. Não se pode confundir a retorsão com a legítima defesa: na retorsão, já houve a consumação do delito; na legítima defesa, a injusta agressão deve ser atual ou iminente. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA O Código Penal em seu artigo 141 prevê que, caso a injúria, a difamação e a calúnia sejam cometidas em pelo menos alguma das situações a seguir listadas, a pena cominada será aumentada de um terço. São situações: Cometer crime contra a honra do Presidente da República ou de Chefe de Governo Estrangeiro. Tutelou-se a dignidade do cargo representativo de toda uma nação. Procurou o legislador sancionar de forma mais gravosa a conduta ofensiva dirigida ao representante maior da nação. Devido à elevada função ocupada, a mácula à honra individual do Chefe de Governo e/ou Estado pode vir a representar uma ofensa à coletividade representada por ele. Interessante notar que se a calúnia ou a difamação tiver motivação política, será aplicada a Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), e não o Código Penal. Cometer crime contra a honra de funcionário público, em razão de suas funções. A tutela aqui é dada à dignidade da função pública. HUNGRIA (CAPEZ, 2005: 268) afirma que "a causa da ofensa deve estar na função exercida pelo ofendido, e não em um ato qualquer que o ofendido haja praticado durante o exercício da função. É preciso que a ofensa se insira na função". Embora irrogada a ofensa em razão da função que era exercida, não haverá a majorante caso o ofendido não mais seja funcionário público. Caso a ofensa seja dirigida ao funcionário, na presença deste, o crime poderá ser o de desacato (artigo 331), dês que a ofensa diga respeito ao exercício da função pública. Cometer crime contra a honra de outrem na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação. Trata-se de uma majorante que tem em vista a maior facilidade de divulgação das ofensas, de modo que os danos causados ao ofendido podem ser maiores. A doutrina é pacífica no que tange à presença mínima de três pessoas (quando a lei se contenta com

13 apenas duas pessoas, ela o diz expressamente), a fim de que se configure a majorante em epígrafe. É preciso observar os casos regidos pela Lei de Imprensa (nº 5.250/67), de modo que na divulgação mediante a imprensa não incidirá a majorante prevista no caput do artigo 141. Por fim, há se dizer que é suficiente o emprego do meio idôneo para que a majorante incida (CAPEZ, 2005: 269). Cometer crime contra a honra da pessoa maior de sessenta anos ou portadora de deficiência, excetuando-se o caso da injúria, senão haveria bis in idem. O inciso IV oi introduzido no artigo 141 pela Lei nº /03 (Estatuto do Idoso), de forma a dar maior proteção às pessoas maiores de sessenta anos e àquelas portadoras de deficiência. Outra majorante é a que se encontra prevista no parágrafo único do referido artigo: se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. É uma causa de aumento que incide sobre a motivação torpe para o cometimento do delito. De acordo com lição de BITENCOURT (2003: ), tanto o mandante quanto o executor devem responder igualmente pelo crime com a pena dobrada. CAUSAS DE EXCLUSÃO DO CRIME O Código trata, em seu artigo 142, sobre causas específicas excludentes da antijuridicidade. A redação equívoca do artigo poderia nos levar a concluir que se trata de hipóteses em que será excluída a pena. Assim, confere-se a existência de divergência doutrinária acerca de tais causas serem excludentes de ilicitude, atípicas ou excludentes da punibilidade. Ficamos com o entendimento de BITENCOURT (2003: ), preferindo denominar as hipóteses de causas especiais de exclusão de crime. Complementa NUCCI (2005: 573) que "é possível que, em tese, exista um fato típico, consistente em injúria ou difamação, embora possa ser considerado lícito, porque presente uma das hipóteses previstas neste artigo". É preciso notar que o delito de calúnia foi excluído, subsistindo apenas em relação aos delitos de injúria e de difamação as causas excludentes do crime. São, pois, hipóteses em que haverá exclusão do crime: A ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador. Trata-se da imunidade judiciária. Como afirma CAPEZ (2005: 271): "no embate judiciário, deve haver liberdade de argumentação, sem preocupação com melindres do suposto ofendido". Portanto, as ofensas relacionadas à discussão da causa, embora sejam típicas, não são consideradas condutas delituosas, sob pena de inibir o princípio constitucional da ampla defesa.

14 A opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica; salvo quando inequívoca a intenção de ofender. Todo autor que publica sua obra está sujeito à crítica, tanto favorável quanto desfavorável. O Estatuto Penal admite a crítica literária, artística ou científica; no entanto, tal admissão não é absoluta, de modo que restando comprovada a intenção de difamar ou de injuriar, não haverá a exclusão do crime. O conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever do ofício. É sabido que o funcionário público, no exercício de suas funções, tem o dever de fazer relatos, dar opinião, transmitir informações. Todavia, bastantes vezes, para que haja fidelidade no relato dos fatos, faz-se preciso empregar termos ultrajantes, emitir conceitos desfavoráveis. Neste último caso e no caso da imunidade judiciária, aquele que der publicidade às ofensas responderá por injúria ou por difamação. Disto decorre que as imunidades dos incisos I e III do artigo 142 são descriminantes de natureza pessoal. CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE O artigo 143 do Estatuto Penal prevê a hipótese de que se o querelado, antes da sentença, retratar-se cabalmente da calúnia ou da difamação, haverá extinção de punibilidade (artigo 107, VI combinado com o artigo 143). DAMÁSIO (1998: 231) não concorda com o tratamento dado pelo legislador, para o famoso jurista "a retratação deveria constituir causa de diminuição de pena e não de extinção da punibilidade", uma vez que "por mais cabal seja a retratação, nunca poderá alcançar todas as pessoas que tomaram conhecimento da imputação ofensiva". A retratação consiste em retirar o agente o que disse, o que só se faz possível nos crimes que atentem contra a honra objetiva (social) dos indivíduos, em que há imputação de fatos, interessando ao ofendido que o ofensor os declare inverídicos. Na injúria, a retratação não é possível, haja vista que a reconsideração do que foi dito pode implicar em prejuízos morais muito mais amplos dos que foram originariamente provocados. De se observar que, se por um lado, os doutrinadores de direito penal explicam que como na calúnia e na difamação o que é ferido é a honra objetiva, ou seja, o conceito que a sociedade tem do indivíduo, pode haver retratação, a qual extingue a punibilidade (o Estado não vai poder aplicar a sanção penal cabível ao crime); no caso da injúria não há que se falar em retratação, porque o que se fere é a honra subjetiva, ou seja, o amor-próprio do indivíduo. Por outro lado, a nosso ver, depois de oferecida queixa, antes

15 de haver sentença, pode haver perdão do ofendido ou perempção, ambas previstas no Código de Processo Penal. A retratação é permitida porque, convenhamos, é muito mais útil ao ofendido que a condenação penal do ofensor. A retratação é ato unilateral que independe, pois, do aceite do ofendido ora, não se trata de perdão do ofendido, o qual é ato jurídico bilateral, que depende do aceite do ofendido. Observe-se, também, que a retratação só é cabível nos crimes em que a ação penal é de iniciativa exclusivamente privada, não estando, pois, sujeitos à retratação os casos dos incisos I e II do artigo 141. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO Prevê o artigo 144 que se, de referência, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. O dispositivo é bem explícito: na dúvida, aquele que se sentir ofendido pode interpelar o possível ofensor, a fim de que este torne claro o que quis dizer: se houve realmente um crime contra a honra do que se sentiu ofendido ou se este entendeu errado o que aquele quis dizer. Como a decadência do direito de queixa ou de representação se opera em seis meses, a partir do conhecimento do autor do possível crime, conforme explicita o artigo 38 do Código de Processo Penal, o pedido de explicações deve ser feito antes que o direito decaia. NOTAS 1.Interessante notar que a imputação de fato verdadeiro definido como crime não será, sob hipótese alguma, calúnia, podendo, contudo, constituir-se como delatio criminis, isto é, a comunicação da ocorrência de uma infração penal e, se possível, de seu autor, à autoridade policial, feita por qualquer do povo. Assim, poderá ser instaurado inquérito policial para apurar a materialidade do delito e a autoria do mesmo. 2.Neste sentido: MIRABETE (1998: 155); CAPEZ (2005: 236); NUCCI (2005: 561). Em sentido contrário: NORONHA (1977: 125). 3.Neste sentido: CAPEZ (2005: ); BRUNO (1979: ); NUCCI (2005: 561). Em sentido contrário: NORONHA (1977: 125); MIRABETE (1998: ).

16 4.(NUCCI, 2005: 564): "Em contrário, manifesta-se Vicente Greco Filho, afirmando que essas restrições foram revogadas pela Constituição Federal de 1988, tendo em vista a plenitude do regime democrático, no qual a verdade não admite restrição à sua emergência, qualquer que seja a autoridade envolvida (Manual de processo penal, p. 387)". REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 3.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, volume 2. BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212). 5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, volume 2. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, volume 2. LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão. 1.ed. Campinas: Editora Russell, 2003, tomo II. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial arts. 121 a 234 do CP. 13.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1998, volume 2. NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. 13.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1977, volume 2. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial arts. 121 a ed São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, volume 2.

17 * bacharelando em Direito pelas Faculdades de Vitória (FDV), editor da Panóptica - Revista Eletrônica Acadêmica de Direito Disponível em: