: MIN. DIAS TOFFOLI DECISÃO

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1 AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO SÃO PAULO RELATOR AGTE.(S) PROC.(A/S)(ES) AGDO.(A/S) : MIN. DIAS TOFFOLI :UNIÃO :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL :C VIDIGAL CORRETORA DE SEGUROS LTDA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) :LUCIANA VILARDI VIEIRA DE SOUZA E OUTRO(A/S) DECISÃO Vistos. União e C Vidigal Corretora de Seguros e outros interpõem tempestivos agravo regimental e embargos de declaração, respectivamente, contra a decisão pela qual dei provimento ao agravo para conhecer e prover o recurso extraordinário, nos seguintes termos: Vistos. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que não admitiu recurso extraordinário fundado na letra a do permissivo constitucional. O apelo extremo insurge-se contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, assim ementado: TRIBUTÁRIO. DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL. REGIÕES ADMINISTRATIVAS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FINSOCIAL. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E ENTIDADES SEGURADORAS. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DO FINSOCIAL COM A CSSL. LEI N.º 8.383/91. CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC. I - Em São Paulo, a Delegacia da Receita Federal encontrase dividida em regiões administrativas exclusivamente para facilitar o atendimento ao contribuinte. Tal fato não é determinante para a identificação do sujeito passivo do mandado de segurança.

2 II - Presente o direito líquido e certo das impetrantes, consubstanciado na adequação e necessidade da prestação jurisdicional pleiteada. III - Não ocorrência da prescrição, uma vez que a perda do direito de as impetrantes compensarem somente se daria após cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos dos cinco anos previstos no art. 168 do CTN. IV - O Plenário deste E. Tribunal, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade da 2.ª parte do art. 9.º da Lei n.º 7.689/88, bem como das leis posteriores que majoraram as alíquotas do Finsocial (Arg. Inc. na AMS n.º Reg. n.º ). V - O Finsocial é devido à alíquota de 0,5% (meio por cento), consoante dispõe o 1.º, do art. 1.º, do Decreto-Lei n.º 1.940/82, até a entrada em vigor da Lei Complementar n.º 70/91. VI - O E. Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido da inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial em relação às instituições financeiras e entidades seguradoras. VII - A teor do que reza o art. 66 da Lei n.º 8.383/91 é possível a compensação dos créditos tributários, desde que as exações sejam da mesma espécie. VIII - A identidade de regramento e destinação existente entre o Finsocial e a CSSL faz com que sejam considerados contribuições da mesma espécie. IX - A atualização monetária deve ser a mais ampla possível, adotando-se os IPCs nos meses de março/90 a maio/90 e fevereiro/91, sem expurgos. X - A taxa Selic deverá incidir nos termos do art. 39, 4º da Lei n.º 9.250/95, a partir de 01/01/96, inacumulável com qualquer outro índice de correção monetária ou juros. XI - Matéria preliminar rejeitada. No mérito, Apelação da União parcialmente conhecida e improvida. Apelação das impetrantes parcialmente provida. Remessa Oficial parcialmente provida (fls. 371/372). Opostos embargos de declaração pela União (fls. 375 a 2

3 375), foram acolhidos (fls. 383 a 389) com efeito modificativo, por meio de acórdão assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO: SUPRIMENTO EFEITO MODIFICATIVO. 1. Há omissão no v. Acórdão: as empresas-autoras são prestadoras de serviços. 2. Embargos de declaração acolhidos, para suprir a omissão apontada e dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido inicial, dada a constitucionalidade da majoração da alíquota do FINSOCIAL para as empresas prestadoras de serviço, restando prejudicado o recurso da impetrante. Opostos novos embargos de declaração pelas ora agravantes (fls. 391 a 398 e 407 a 412), estes restaram rejeitados (fls. 401 a 404 e 416 a 419). Decido. A irresignação merece prosperar. Verifico que o acórdão recorrido qualificou as agravantes como empresas prestadoras de serviços, aplicando, ao caso, o precedente desta Corte consubstanciado no RE nº , Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, em que se declarou a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 7.738/89, porque compreensível no artigo 195, inciso I da Constituição Federal, ficando consignado que referido dispositivo visou abolir a situação anti-isonômica, em que a Lei nº 7.689/88 situara ditas empresas de serviços. O entendimento desta Corte - considerados os acórdãos prolatados pelo Plenário nos Recursos Extraordinários nºs (Redator para o acórdão Ministro Sepúlveda Pertence) e (redator para acórdão o Ministro Marco Aurélio) -, é no sentido de que, sob o ângulo de tributo único o FINSOCIAL - as empresas vendedoras de mercadorias, instituições financeiras e seguradoras estariam sujeitas à alíquota de meio por cento, enquanto as prestadoras de serviços, ante o disposto no artigo 28 da Lei nº 7.738/89, com as alterações posteriores, estariam sujeitas, tendo em vista a mesma base de incidência, à 3

4 alíquota de dois por cento. No caso em exame, observo que, por expressa disposição da letra b do 1º do artigo 1º do Decreto-lei nº 1.940/82 e, 1º do artigo 3º do Decreto nº , de 21 de maio de 1986, as sociedades corretoras e as distribuidoras de títulos e valores mobiliários se equiparam às instituições financeiras e, para estas, o precedente aplicado é o consubstanciado no RE nº /PE, redator para acórdão o Ministro Marco Aurélio. Na assentada, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da exigência do FINSOCIAL contida no artigo 9º da Lei nº 7.689/88, do artigo 7º da Lei nº 7.787/89, do artigo 1º da Lei nº 7.894/89 e do artigo 1º da Lei nº 8.147/90, com relação as empresas mercantis, bem como instituições financeiras, sociedades seguradoras e entidades a ela equiparadas. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. EMPRESA MERCANTIL E INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 9º DA LEI Nº 7689/88. VIGÊNCIA DO D.L. 1940/82, COM AS ALTERAÇÕES HAVIDAS ANTERIORMENTE À CF/88, ATÉ A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 70, DE O Supremo Tribunal Federal, em relação às empresas mercantis, declarou a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei nº 7689, de , do art. 28 da Lei nº 7738/89, do art. 7º da lei nº 7787, de , do art. 1º da Lei nº 7894, de e do art. 1º da Lei nº 8147, de , ficando esclarecido, na oportunidade, que o D.L. 1940/82, com as alterações havidas anteriormente à CF/88, continuou em vigor até a edição da Lei Complementar nº 70, de Instituição Financeira ou equiparada. Aplicabilidade do disposto no art. 1º, 1º, "b" do DL 1940/82, com a redação do art. 22 do DL 2397/87: Financial incidente sobre a receita bruta. Recurso extraordinário conhecido e parcialmente provido (RE nº /SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 13/3/98). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO 4

5 EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. SOCIEDADE CORRETORA DE SEGUROS E PREVIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO. ALÍQUOTA. Sociedade corretora de seguros e previdência. Equiparação à instituição financeira. Decreto-lei nº 1.940/82 e Decreto nº /86. Contribuição para o FINSOCIAL à razão de meio por cento, incidente sobre a receita bruta. Agravo regimental não provido. (RE nº /SP AgR, Relator Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 21/9/01). No mesmo sentido: (RE nº /RJ-AgR, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ 24/2/00; RE nº /SP AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 9/3/01). Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para, desde já, conhecer do recurso extraordinário e dar-lhe provimento, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 9º da Lei nº 7.689/88; 7º da Lei nº 7.787/89; 1º da Lei nº 7.895/89 e 1º da Lei nº 8.147/90, que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, relativamente as recorrentes. Sem honorários advocatícios, a teor da Súmula 512, STF. Custas na forma da lei. Publique-se. A União, agravante, insurge-se contra o enquadramento jurídico conferido às agravadas. Sustenta que as empresas corretoras de seguro não são equiparadas às seguradoras e que apenas essas últimas é que estariam sujeitas à alíquota de 0,5%, por serem equiparadas às instituições financeiras; assim, as majorações das alíquotas com relação às corretoras de seguro devem ser reputadas constitucionais, na medida em que são prestadoras de serviço. Traz, ainda, substancial arrazoado balizado em diversas normas para demonstrar que não pode haver equiparação entre a corretora e a seguradora. Em abono de sua tese, sustenta que o próprio Supremo Tribunal Federal já fez essa distinção no julgamento do RE nº ED/RJ. As embargantes, por sua vez, alegam a ocorrência de omissão 5

6 quanto aos índices de atualização que deverão incidir na compensação dos valores recolhidos indevidamente. Admitindo que o juízo monocrático reconheceu a inconstitucionalidade que lhe favorece, sustenta a necessidade de dirimir a controvérsia quanto aos indexadores que serão aplicados na correção dos valores recolhidos indevidamente. Solicita que seja sanada tal omissão ou que o feito seja devolvido ao Tribunal de origem para apreciação quanto a esse ponto. Vejamos: Sendo assim, requer-se o acolhimento dos presentes embargos de declaração para que as matérias referentes ao crédito tributário em favor dos Embargantes, bem como à explicitação dos índices de correção monetária a serem aplicados, seja devidamente apreciada por este Colendo Juízo. Caso assim não entenda, requer-se, subsidiariamente, que seja expressamente determinado o retorno dos autos à origem para que o reconhecimento do crédito tributário e dos índices de correção monetária seja enfrentado, resguardando-se, assim, o pleno gozo do direito dos Embargantes ao ressarcimento dos valores recolhidos à alíquota superior. Destacam, também, que após a definição da inconstitucionalidade das majorações de alíquotas quanto às instituições financeiras ou equiparadas e de sua subsunção a essa qualificação, é preciso dirimir a controvérsia quanto à atualização dos valores indevidamente recolhidos. Decido. Preliminarmente, recebo os aclaratórios como agravo regimental, firme na jurisprudência já sedimentada nesta Corte quanto à impossibilidade de interposição de embargos de declaração em face de decisões monocráticas. Passo à análise do agravo regimental da União, o qual deduz pretensão prejudicial ao conhecimento do recurso das contribuintes. O Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade da majoração da alíquota do FINSOCIAL para as empresas prestadoras de 6

7 serviço; contudo, ressalva dessta conclusão as instituições financeiras e equiparadas (RE s nº e ). Para aquelas pessoas jurídicas cuja inconstitucionalidade da majoração ficou reconhecida, temos que a alíquota a incidir é de 0,5%. Logo, todo o importe recolhido acima desse patamar deve ser tido como indevido, dando ensejo à compensação. Preliminarmente, as contribuintes tiveram seu direito a compensar reconhecido e utilizariam os créditos para abater débitos de CSLL. Na segunda instância, o direito a compensar foi mantido, mas os abatimentos deveriam incidir sobre os débitos de Cofins. No julgamento dos embargos de declaração, as contribuintes perderam seu direito a compensar, pois o Tribunal afastou a natureza de instituição financeira ou equiparada das contribuintes. A decisão atacada, aplicando conclusão extraída do RE nº /SP, admitiu que as corretoras de seguro seriam equiparadas a instituições financeiras para fins de incidência do Finsocial e, por isso, foi reconhecido o direito à compensação, antes deferido e a posteriori reformado. Em seu agravo regimental, a União deduz substanciais e judiciosas razões para demonstrar que as corretoras de seguro não se equiparam às seguradoras, essas sim, instituições reconhecidamente equiparadas às instituições financeiras. Quanto a todo o arcabouço normativo trazido, deixo de conhecê-lo por completo, haja vista que tais diplomas não foram objeto de discussão nas instâncias ordinárias; contudo, reconheço a absoluta procedência das conclusões constantes do RE nº ED/RJ, as quais, ao meu sentir, traduzem a interpretação mais recente e mais acertada desta Corte sobre a controvérsia ora posta em debate. Vejamos: Embargos declaratórios conhecidos como agravo regimental em recurso extraordinário. 2. FINSOCIAL. RREE , e Característica legal das "sociedades seguradoras" que não se estende às "corretoras de seguros". 4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº ED/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 7

8 DJe de 16/6/06). Na fundamentação do voto, o Eminente Ministro Gilmar Mendes consignou: Ocorre que a agravante não é sociedade seguradora, como referido na alínea c, do 1º, do art. 1º do DL nº 1.940/82, mas sim corretora de seguros, ou seja, sociedade civil constituída pela reunião de pessoas físicas habilitadas como corretores de seguro na forma da legislação [...] No esteio do que parece ser a atual concepção desta Corte acerca do tema, consigno que o Superior Tribunal de Justiça e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais caminharam no mesmo sentido. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 108, 1º, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ALÍNEA "C". NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. CORRETORA DE SEGUROS. AGENTES AUTÔNOMOS DE SEGUROS PRIVADOS. DISTINÇÃO CONCEITUAL. [...] 3. Inexiste equivalência entre o conceito de corretor de seguros e o de agente autônomo de seguros privados, cujas atividades são disciplinadas pelos regimes jurídicos estabelecidos, respectivamente, no Decreto-Lei 73/1966 e na Lei 4.886/1965. Entendimento pacificado no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 4. Dessa forma, na cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro das sociedades corretoras de seguro não incide a alíquota prevista no art. 23, 1º, da Lei 8.212/1991, porque aplicável somente às instituições financeiras, aos estabelecimentos a elas equiparados e aos agentes autônomos de seguros privados. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, 8

9 provido, com inversão dos encargos de sucumbência (REsp nº /RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Herman Benjamin, DJe de 19/6/09). De forma ainda mais elucidativa, eliminando qualquer possibilidade de dúvida, reconhecendo que a atividade primordial da corretagem é a intermediação de clientes, o que torna equivocada qualquer equiparação com instituições de natureza eminentemente financeira, confira-se o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COFINS. EMPRESAS CORRETORAS DE SEGUROS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA PARA 4%. INAPLICABILIDADE. DIFERENÇA ENTRES OS TERMOS "SOCIEDADES CORRETORAS DE SEGUROS" E "EMPRESAS CORRETORAS DE SEGUROS" E "AGENTES AUTÔNOMOS DE SEGUROS PRIVADOS". NÃO INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA MAJORADA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Hipótese na qual se discute a majoração da alíquota da COFINS de 3% para 4% sobre o faturamento das corretoras de seguros. 2. O Tribunal de origem decidiu pela não incidência da majoração ao fundamento de que não há como equiparar as corretoras de seguros, como no caso dos autos, às pessoas jurídicas referidas no 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, que são as sociedades corretoras e os agentes autônomos. 3. O entendimento desta Corte, já aplicado quanto à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, é no mesmo sentido, de que as empresas corretoras de seguros, cujo objeto social se refere às atividades de intermediação para captação de clientes (segurados), não se enquadram no conceito de sociedades corretoras, previsto no art.22, 1º, da Lei nº 8.212, porquanto estas destinam-se à distribuição de títulos e valores 9

10 mobiliários. Da mesma forma, não existe equivalência entre o conceito de corretor de seguros e o de agente autônomo de seguros privados, cujas atividades são disciplinadas pelos regimes jurídicos estabelecidos, respectivamente, no Decreto- Lei 73/1966 e na Lei 4.886/1965, conforme já delineado no julgamento do REsp /PR. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp /PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 6/9/11). O julgado acima discrimina de forma clara que a sociedade que se dedica à mera intermediação para captação de clientes não pode ser equiparada àquela que distribui títulos e valores mobiliários. Após fixada tal circunstância, permito-me retomar o enquadramento jurídico das sociedades contribuintes realizado pela Corte de origem: A empresa C VIDIGAL CORRETORA DE SEGUROS LTDA (contrato social às fls. 25/31) possui por objeto a corretagem e administração de seguros em geral, a representação de outras corretoras de seguros, pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras e a participação em outras empresas como quotista ou acionista, exceto em sociedades seguradoras; C VIDIGAL E ASSOCIADOS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA (contrato social às fls. 39/42) tem por objeto a distribuição de títulos e valores mobiliários; a empresa GAPLAN CORRETORA DE SEGUROS S/C LTDA (contrato social às fls. 54/58) possui por objeto social a corretagem de seguros dos ramos elementares objeto social a corretagem de seguros dos ramos elementares, seguros de vida e planos previdenciários. Consoante se observa do excerto acima transcrito, entre as agravadas verifica-se a presença de duas corretoras de seguro. Diante de 10

11 tal constatação, cumpre reconhecer que razão assiste à Fazenda Nacional, quanto à necessária aplicação das alíquotas majoradas no que concerne a essas sociedades (C VIDIGAL CORRETORA DE SEGUROS LTDA e GAPLAN CORRETORA DE SEGUROS S/C LTDA). Diante das razões acima expostas, tenho que a declaração de inconstitucionalidade contempla apenas a GAPLAN DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA, de modo que apenas quanto a essa sociedade merecem ser dirimidas às questões acessórias à compensação, como por exemplo, os índices oficiais que serão aplicados na atualização dos créditos a serem apurados. Em um primeiro momento cheguei a cogitar a aplicação dos índices na forma como prevista no primeiro acórdão recorrido, o qual precedeu o aresto lançado sobre os aclaratórios com efeitos infringentes, haja vista minha absoluta concordância com as irreparáveis conclusões proferidas pelo desembargador Newton de Lucca, ilustre professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Contudo, não posso me olvidar do fato de que o ponto omisso não possui envergadura constitucional. Verifico que o feito deve retornar à origem para nova apreciação quanto aos índices de correção aplicáveis à espécie. Apesar do Tribunal Regional Federal já ter um juízo acerca desse capítulo do julgado, considerando o efeito substitutivo do segundo aresto prolatado em sede de embargos, por ficção jurídica, deve ser tido por inexistente o entendimento externado no primeiro acórdão. Ante todo o exposto, reconsidero o juízo monocrático, constante às fls. 507a 511, para reconhecer a constitucionalidade da majoração das alíquotas do Finsocial quanto à C VIDIGAL CORRETORA DE SEGUROS LTDA e GAPLAN CORRETORA DE SEGUROS S/C LTDA, mantendo o juízo anteriormente proferido no que concerne à GAPLAN DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. Em prosseguimento, determino o o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região para apreciação da controvérsia pertinente aos índices a serem aplicados no cálculo da atualização dos valores 11

12 recolhidos indevidamente por essa última sociedade. Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente 12