CARTILHA DO CADE. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Confederação Nacional do Comércio

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1 CARTILHA DO CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica Confederação Nacional do Comércio

2 CARTILHA DO CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica Parceria com a Confederação Nacional do Comércio Brasília, 1999

3 Presidente do CADE Gesner José de Oliveira Filho Conselheiros Lucia Helena Salgado e Silva Mércio Felsky Ruy Afonso de Santacruz Lima Marcelo Procópio Calliari João Bosco Hebe Teixeira Romano Pereira da Silva Procurador-geral do CADE Amauri Serralvo CNC Brasília SBN Quadra 1 Bloco B 14 o ao 18 o andar Edifício Confederação Nacional do Comércio CEP PABX (61) CNC Rio de Janeiro Avenida General Justo, 307 CEP Rio de Janeiro PABX (21) cncrj@cnc.com.br Projeto Gráfico SG - DAD - CAA - SDI - UPV Conselho Administrativo da Defesa da Economia Cartilha do Cade Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Confederação Nacional do Comércio Brasília, p. 1. Comércio. 2. Concorrência. 3. Defesa da concorrência. I. Confederação Nacional do Comércio.

4 Apresentação Esta edição da Cartilha do CADE, em parceria com a Confederação Nacional do Comércio CNC, faz parte do trabalho que vem sendo desenvolvido pelo CADE, no sentido de difundir e consolidar a cultura da defesa da livre concorrência no Brasil. Este trabalho, de suma importância nos dias atuais, em virtude do fenômeno da globalização e da conseqüente mudança nas estruturas do mercado nacional, aliado ao alto desenvolvimento do comércio em todo o mundo, procura mostrar a relevância da livre concorrência e esclarecer como as pessoas e empresas afetadas por atos e condutas anticoncorrenciais que prejudiquem o mercado podem se defender para garantir sua permanência e desenvolvimento em seu ramo de atividade. Para tanto, trata-se de trabalho organizado de modo didático, objetivo, contendo, ao final, perguntas e respostas, tratando, inclusive, de casos práticos retirados do quotidiano dos comerciantes de todo porte. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE, tem como função primordial promover a concorrência no mercado brasileiro. Assim, deve zelar pela aplicação dos princípios constitucionais e da Lei n o 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações à ordem econômica.

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6 Sumário A Importância da Livre Concorrência... 7 A Lei de Defesa da Concorrência... 7 CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica... 8 O Papel do CADE para o Brasil no Contexto Atual... 9 Práticas que Podem ser Consideradas Abusivas... 9 Como Proceder nos Casos de Atos de Concentração O Trâmite dos Processos de Conduta pelo CADE A Possibilidade de Consulta ao CADE Perguntas e Respostas Para Saber Mais... 28

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8 A Importância da Livre Concorrência É essencial a presença da concorrência no contexto de uma economia de mercado, posto que a mesma possibilita um aumento na variedade e na qualidade de produtos, e ainda corrobora a diminuição dos preços dos mesmos. É a concorrência o fator determinante para que os preços exprimam a relação de equilíbrio entre a oferta e a procura, eliminando qualquer forma de distorção. Para que se obtenha os benefícios derivados da livre concorrência, é necessário que as empresas invistam em tecnologia, bem como realizem um estudo de mercado com o intuito de conhecer e atender as expectativas e desejos dos consumidores. Poderíamos dizer que a concorrência é um instrumento existente em benefício dos cidadãos, vez que são estes os consumidores finais dos produtos e que experimentam as melhorias decorrentes das circunstâncias proporcionadas pela livre concorrência. Ao mesmo tempo, é instrumento em benefício de todos aqueles que atuam no mercado, pois o postulado da livre concorrência implica o combate ao abuso de poder econômico, protegendo todos aqueles que possam ser vítimas do poderio econômico dos grandes blocos econômicos. A Lei de Defesa da Concorrência A Lei n o 8.884/94 trata da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e prevê a atuação dos órgãos encarregados da Defesa da Concorrência, a saber: CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica, SDE Secretaria de Direito Econômico e SEAE Secretaria de Acompanhamento Econômico. A SDE recebe denúncias de práticas contrárias a ordem econômica e dá início às averiguações preliminares ou, havendo condições, a um procedimento administrativo. Tem a função de produzir provas acerca da suposta prática. 7

9 A SEAE é responsável pelo estudo das conseqüências econômicas da denúncia. O CADE, por sua vez, é o órgão que irá julgar a denúncia, declarando-a abusiva ou não à ordem econômica e, quando necessário, tomando as providências cabíveis para coibi-la ou repará-la. Também é atribuição deste órgão julgar os atos de concentração, analisando se são benéficos ou não ao mercado como um todo, podendo aprová-los ou não, de acordo com o sopesamento dos pontos positivos e negativos que podem trazer. Poderá, ainda, aprovar o ato impondo algumas condições que visam a salvaguarda da livre concorrência. CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica O CADE foi criado em 1962, mas até a década de 90, sua atuação era pouco difundida e conhecida, tendo em vista que a economia era fortemente monitorada e fechada, sofrendo rígido controle de preços, fato este que não acarretava grande demanda de trabalho. A partir dos anos 90, entretanto, graças à estabilização da moeda, à privatização, à abertura da economia nacional e ao crescente fenômeno da globalização, tornou-se vital o desenvolvimento de uma política de defesa da concorrência para atender a nova realidade do mercado, evitando que deformações indesejáveis pudessem interferir no seu bom funcionamento. Esta nova política de defesa da concorrência se deu, sobretudo, com o surgimento da Lei n o 8.884/94, que estabeleceu o CADE como uma autarquia federal, ampliou os seus poderes e definiu com maior precisão as práticas consideradas ofensivas à concorrência. 8 Ao CADE, foram outorgadas, como atribuições essenciais, a orientação, fiscalização e estudo do abuso de poder econômico, além do papel tutelador de apuração e repressão do mesmo quando verificado.

10 O Papel do CADE para o Brasil no Contexto Atual Poderíamos apontar como principais fatores que contribuíram para dar uma maior importância ao CADE: a abertura da economia, a privatização e a desregulamentação, bem como a estabilização dos preços. Tais circunstâncias ensejaram uma atuação estatal menos preocupada em investir diretamente na produção, mas, por conseguinte, mais determinada em coordenar e estimular a economia de mercado. A globalização da economia também corrobora para um maior impulsionamento dos trabalhos do CADE, pois ela exige grande competitividade e produtividade por parte das empresas instaladas no Brasil. Diante de tais fatos, imprescindível se revela a existência de um órgão com as atribuições acumuladas pelo CADE, zelando pela harmonia da ordem econômica no País. O CADE tem a missão de agente modernizador e defensor da concorrência dentro do Estado, de modo a influenciar no dia-a-dia do cidadão, a partir do estímulo da concorrência no setor de serviços e produtos oferecidos à sociedade. Resta, claro, assim, que inúmeros direitos do consumidor acabam, necessariamente, aliando-se às metas a serem tuteladas pelo CADE. Práticas que Podem ser Consideradas Abusivas Noção de Abuso de Poder Econômico O abuso do poder econômico ocorre toda vez que uma empresa se aproveita de sua condição de superioridade econômica para prejudicar a concorrência, inibir o funcionamento do mercado ou, ainda, aumentar arbitrariamente seus lucros. Em outras palavras, pode-se dizer que o agente abusivo faz mau uso ou uso ilegítimo do poder que detém no mercado. Este abuso não se dá a partir de práticas específicas, mas, sim, quando o 9

11 detentor de parte do mercado age em desconformidade com os seus fins, desvirtuando e ultrapassando as fronteiras da razoabilidade. Por prejudicar a ordem econômica e os consumidores, o abuso não encontra qualquer amparo legal, até porque é ato praticado em exercício irregular do direito de livre iniciativa e de propriedade. No âmbito dos acordos anticoncorrenciais, podem ser destacadas as seguintes práticas: Formação de Cartel ocorre quando as empresas resolvem cooperar entre si, combinando preços, restringindo a variedade de produtos e dividindo os mercados para manter suas receitas sempre estáveis. Para o consumidor e para outras empresas e comerciantes isto significa ter que pagar um preço muito maior se comparado ao valor que o produto realmente custa e ainda ter o seu leque de opções de compra diminuído. Venda casada consiste na prática de subordinar a venda de um bem ou serviço a aquisição de outro. O praticante de venda casada cria barreiras que dificultam a entrada de novos concorrentes no mercado e a expansão dos concorrentes já presentes. Esta prática gera uma restrição de liberdade de comprar e vender, sem que haja qualquer benefício para o consumidor ou para o mercado. Sistemas seletivos de distribuição são restrições impostas, injustificadamente, pelo fabricante ao distribuidor, utilizadas de forma a discriminar distribuidores, vendedores e consumidores, que acabam por prejudicar a livre concorrência. 10 Preços predatórios as empresas com grande capital baixam propositadamente seus preços a valores inferiores ao custo, expulsando os concorrentes daquele setor para, posteriormente, praticarem os preços que quiserem, sem nenhuma relação com o binômio oferta e procura. A estas e outras práticas, explicadas na seção de perguntas e respostas,

12 chamam-se condutas anticoncorrenciais, que tramitarão pelo CADE em procedimento diverso dos atos de concentração. Os Atos de Concentração Fusões, aquisições, incorporações e joint ventures são típicos atos de concentração. Eles fazem parte do processo natural do desenvolvimento de uma economia de mercado e em si não configuram práticas abusivas. Tais atos, didaticamente definidos na Seção de Perguntas e Respostas, buscam, geralmente, aumentar a eficiência de uma empresa por meio, por exemplo, da diminuição de custos. Porém, estas operações podem, ao mesmo tempo, resultar em restrições à concorrência, ensejando assim sua apreciação pelo CADE. O CADE aprovará o ato se o mesmo proporcionar, de fato, o aumento da produtividade, a melhoria da qualidade de bens e serviços ou ainda o desenvolvimento tecnológico e econômico. Na hipótese contrária, isto é, se o CADE apurar resultados lesivos à concorrência, poderá aplicar multas ou obrigar as empresas envolvidas a desfazerem a operação. Como Proceder em Casos de Atos de Concentração De acordo com a Lei n o 8.884/94, as operações de fusão, aquisição, joint venture ou qualquer outra forma de concentração econômica deverão ser impreterivelmente apreciadas pelos órgãos encarregados da Defesa da Concorrência quando uma das empresas participantes detiver 20% ou mais de mercado relevante, ou que tenha obtido (isoladamente ou o grupo ao qual pertença), faturamento igual ou superior a R$ 400 milhões anuais. As partes envolvidas nos atos de concentração deverão apresentá-los para exame à SDE, que tomará as providências cabíveis para conhecimento da SEAE e posterior julgamento pelo CADE. 11

13 Tal apresentação deverá ser realizada previamente, ou em até 15 dias úteis após o momento em que a operação passa a produzir efeitos no mundo fático, sob pena de multa pecuniária em valor não inferior a 60 mil Ufir e não superior a seis milhões de Ufir. O Trâmite dos Processos de Conduta pelo CADE Nos processos de conduta, a saber: averiguações preliminares e processo administrativo, explicados pormenorizadamente na Seção de Perguntas e Respostas, a SDE recebe as representações e procura apurar a existência de infrações contra a ordem econômica. Primeiramente, são realizadas averiguações preliminares, em caráter absolutamente sigiloso, para a apuração de indícios ensejadores de desrespeito à ordem econômica. Na falta destes, a SDE decidirá pelo arquivamento do feito, caso em que deve recorrer da própria decisão ao CADE, que poderá manter o arquivamento ou rejeitá-lo. Havendo indícios, dará início ao processo administrativo, trabalhando na coleta de provas e apuração de fatos para posterior julgamento pelo CADE. Quando o referido processo chega ao CADE, sorteia-se o nome de um Conselheiro, que passará a ser o relator da demanda. Este remeterá os autos à procuradoria da autarquia, que emitirá o seu parecer sobre o assunto, devolvendo os autos ao Conselheiro-relator, para elaboração de um relatório e o voto. Findo este procedimento, o processo entrará em pauta para julgamento a ser realizado por todos os conselheiros e o presidente da autarquia. Quanto a participação da SEAE durante o processo administrativo, este órgão é oficiado logo na oportunidade da instauração do mesmo para que emita parecer acerca dos aspectos econômicos envolvidos no caso em questão. 12

14 A Possibilidade de Consulta ao CADE Além dos atos de concentração e dos processos de conduta, há, ainda, o procedimento de consulta ao CADE. Este é regulado pela Resolução n o 18, de 25 de novembro de Quaisquer interessados, inclusive órgãos e entidades públicas, poderão consultar o CADE sobre matéria de sua competência, desde que comprovem seu legítimo interesse na consulta e indiquem precisamente o objeto desta, acompanhado da fundamentação. A consulta poderá versar sobre condutas, praticadas em tese ou mesmo em andamento, ou sobre atos e contratos em tese. Nas consultas sobre condutas que versam sobre prática em andamento, é necessário, para o seu processamento, que o consulente seja o autor da prática e que esta não seja objeto de averiguação preliminar ou processo administrativo, em trâmite ou julgado. Se o consulente não for o autor da prática, a consulta trará as conseqüências de uma denúncia, na medida em que o CADE determinará a remessa dos autos à SDE para que se instaure averiguação preliminar ou processo administrativo, conforme o caso. Por outro lado, se a prática consultada for, também, objeto de averiguação preliminar ou processo administrativo, em trâmite ou já julgada, o CADE determinará o arquivamento da consulta. Nas consultas sobre atos e contratos em tese, é necessário que a consulente possa ser considerada possível participante do ato ou contrato submetido a análise, sob pena de arquivamento da consulta. Além disso, como a consulta só pode versar sobre atos ou contratos, em tese, isto é, hipotéticos, que ainda não se realizaram ou estão se realizando concretamente, será convertida em ato de concentração se o CADE verificar que o ato ou contrato objeto da consulta já tiver sido realizado, estiver na iminência de se realizar ou, em virtude dele, tiverem ocorrido alterações nas relações de concorrência. 13

15 Em resposta a consulta sobre condutas, o CADE poderá indicar a inexistência de infração à ordem econômica, caracterizar a conduta em tese como infração à ordem econômica ou, nas condutas em andamento que sejam contrárias à ordem econômica, determinar a remessa dos autos à SDE para instauração de averiguações preliminares ou processo administrativo. Poderá ainda determinar outras providências que julgar necessárias. Em resposta a consulta sobre atos e contratos em tese, o CADE poderá indicar se o ato ou contrato objeto da consulta deveria ser apresentado como ato de concentração, conforme dispõe a Lei n o 8.884/94, emitir juízo sobre aspectos relevantes acerca do ato ou contrato em tese ou determinar outras providências que julgar necessárias. É importante salientar que a resposta proferida pelo CADE nas consultas, não gera qualquer efeito vinculante sobre outros processos. 14

16 Perguntas e Respostas 1. Qual a importância da livre concorrência? A concorrência é o fundamento da economia de mercado. É a concorrência que faz as empresas competirem entre si para procurar fornecer uma quantidade cada vez maior de produtos a preços cada vez mais baixos. Por isso deve sempre ser livre. Há de se garantir a livre concorrência para que não haja obstáculos para uma ampla competição entre os agentes, não podendo existir restrições à entrada de competidores no mercado e garantindo-se sempre a possibilidade de manutenção e desenvolvimento no mesmo. A livre concorrência obriga os fabricantes e os fornecedores a manter seus preços em níveis baixos, pois os colocam sempre sob a expectativa de que outros concorrentes possam baixar seus preços e conquistar sua clientela. As empresas expostas à livre concorrência tendem a ficar mais atentas aos desejos e expectativas dos consumidores, porque correm o risco de ser ultrapassadas por concorrentes que lancem produtos mais ao gosto do público. 2. Em que a livre concorrência pode interessar à CNC? A concorrência faz com que os preços tendam a refletir a relação de equilíbrio entre a oferta e a procura. É um mecanismo automático, inerente à economia de mercado, que permite uma redistribuição de recursos de maneira mais eficiente e democrática. Em outras palavras, podem perceber que interessa não só aos consumidores, mas também a comerciantes de qualquer porte, pequenos e micros principalmente, na medida em que, diante das transformações advindas da globalização, esta garante a sobrevivência e o desenvolvimento destes no mercado, evitando que eles sejam prejudicados pelo poderio das grandes empresas. 3. Como a concorrência é tratada pela Constituição de nosso País? A Constituição Federal de 1988 conta com um capítulo próprio sobre os Princípios 15

17 Gerais da Atividade Econômica. Neste, insere-se a livre concorrência como um dos fundamentos basilares, de forma que estabelece a repressão ao abuso econômico que pretenda a eliminação da concorrência, a dominação de mercados e o aumento arbitrário dos lucros, prevendo punição para os atos praticados contra a ordem econômica. Para o fiel respeito a estas regras constitucionais, faz-se necessária a existência de órgãos capazes de fiscalizar a ordem econômica e impedir as mencionadas práticas anticoncorrenciais. 4. O que é o CADE? O CADE foi criado em 1962, e até o fim do regime parlamentar consistia em um órgão vinculado à Presidência do Conselho de Ministros, passando, então, mais tarde, a ser vinculado ao Ministério da Justiça. Ele tem a finalidade de orientar, fiscalizar e apurar abusos de poder econômico, exercendo papel tutelador de repressão do mesmo quando verificado. 5. Como é composto o CADE? O CADE é formado por um Plenário, composto por um Presidente e seis Conselheiros, que têm mandato e, portanto, só podem ser destituídos em condições muito especiais. Isso lhes garante autonomia, o que é muito importante para garantir a tutela de micros e pequenos agentes do mercado em face de grandes conglomerados econômicos. O CADE também possui uma Procuradoria, cujo Procurador-geral também possui mandato. 6. Onde se insere o CADE no contexto atual? A partir dos anos 90, graças à estabilização da moeda, à privatização, à abertura da economia nacional e ao crescente fenômeno da globalização, ao contrário do que muitos críticos previam, tornou-se vital o desenvolvimento de uma política de defesa da concorrência para atender a nova realidade do mercado, haja vista a necessidade de regras claras e estáveis a serem seguidas pelas empresas. É aí que se encaixa o CADE, que com o advento da Lei n o 8.884/94 teve os seus poderes ampliados, sendo elevado à condição de principal órgão tutelador da livre concorrência. 16

18 7. O que diz a Lei n o 8.884/94? Esta é a Lei de Defesa da Concorrência ou Lei Antitruste. Dentre outras coisas, define ela com maior precisão as práticas consideradas ofensivas à concorrência e dispõe sobre a competência dos órgãos encarregados de sua defesa. 8. O que é truste? A expressão truste provém da palavra inglesa trust, a qual possui o significado de crença, confiança. Surgiu ela, em princípio, como referência aos acordos de empresas que envolvessem este caráter de mútua confiança. Entretanto, atualmente detém a mesma um significado extremamente pejorativo, designando todos os atos entre empresas que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência. 9. Quais são estes órgãos encarregados da defesa da concorrência? São eles: o CADE Conselho Admistrativo de Defesa Econômica, a SDE Secretaria de Direito Econômico e a SEAE Secretaria de Acompanhamento Econômico. 10. Qual é o papel da SDE? Quando aparece uma denúncia, a SDE instrui o processo de averiguações, ou seja, recolhe documentos, elabora pesquisas e descreve os fatos. A SDE elabora seus relatórios levando em conta principalmente os aspectos jurídicos dos fatos. 11. Qual é o papel da SEAE? A SEAE auxilia a SDE enviando outros estudos e relatórios, enfocando principalmente os aspectos econômicos. 12. Qual é o papel do CADE? CADE, por sua vez é a instância judicante. É o CADE que recolhe os relatórios das duas secretarias e tem a tarefa de julgar, decidir se as práticas relatadas são realmente abusivas e tomar providências para coibi-las ou repará-las. 17

19 13. O que é abuso de poder econômico? Abuso de poder econômico ocorre toda vez que uma empresa ou grupo de empresas se aproveita de sua condição de superioridade econômica para prejudicar a concorrência. Isso acontece quando, por exemplo, uma grande empresa obriga seus clientes a contratar o frete junto com a compra da mercadoria, ou quando resolve reduzir o preço de seus produtos abaixo do custo para que seus concorrentes deixem o mercado e posteriormente pratique preços monopolísticos. Por prejudicar a ordem econômica e os consumidores, o abuso não encontra qualquer amparo legal, até porque é ato praticado com exercício irregular do direito de livre iniciativa e de propriedade. 14. Por que o monopólio é prejudicial? As firmas que detêm posição de monopólio não fornecem aos consumidores os produtos de que necessitam, mas somente aqueles que lhes interessam fornecer. Quando as empresas têm concorrentes no mercado, não podem se acomodar. Têm de investir e inovar para se manterem em pé de igualdade com seus concorrentes. Isso implica um maior desenvolvimento tecnológico que pode beneficiar a sociedade. 15. Como pode se dar o abuso de poder econômico? Este abuso não se dá a partir de práticas específicas. Ao contrário, a legislação é bastante ampla, permitindo a atuação do CADE para reprimir qualquer prática, proposital ou não, que possa causar um dano à livre concorrência. Contudo, podemos basicamente classificá-lo sob duas formas: (i) aquele que surge por meio de um ato de concentração; (ii) aquele que surge por meio de uma conduta. 16. O que é um ato de concentração? 18 Fusões, aquisições, incorporações e joint ventures são típicos atos de concentração. Eles fazem parte do processo natural do desenvolvimento de uma economia de mercado e em si não configuram práticas abusivas.

20 17. O que são fusões? Fusão é o ato societário pelo qual duas ou mais empresas unificam-se, formando uma nova empresa, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. 18. O que são incorporações? Incorporação é o ato societário pelo qual uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. 19. O que são aquisições? Aquisição é o ato societário pelo qual uma ou mais empresas adquirem outra(s), seja por compra e venda, seja por permuta. 20. O que vem a ser joint venture? Joint ventures são formas de acordo entre empresas independentes que envolvem a produção conjunta de algum tipo de conhecimento ou o desenvolvimento conjunto de produtos ou processos de produção, podendo incluir intercâmbio de pesquisa e desenvolvimento e de informações diversas. Diferenciam-se elas de outros tipos de alianças estratégicas por serem mais nitidamente definidas em relação à forma de compartilhamento do controle e do processo decisório. 21. Por que são os atos de concentração submetidos ao CADE? Tais atos buscam, geralmente, aumentar a eficiência de uma empresa por meio, por exemplo, da diminuição de custos. Porém, estas operações podem, ao mesmo tempo, resultar em restrições à concorrência, ensejando assim sua apreciação pelo CADE. Explicando: pode haver atos que restrinjam ou até mesmo impeçam a permanência de outras empresas no mercado, ou impossibilitem a entrada das mesmas neste. Sendo assim, o ato em questão sofreria a intervenção do CADE com o intuito de salvaguardar o mercado. 22. Como proceder em casos de atos de concentração? As operações de fusão, aquisição ou joint venture deverão ser impreterivelmente 19

21 apreciadas pelo CADE quando uma das empresas participantes detiver 20% ou mais de mercado, ou que tenha obtido (isoladamente ou o grupo ao qual pertença), faturamento igual ou superior a R$ 400 milhões anuais. 23. Onde se deve apresentar os atos de concentração? As partes envolvidas nos atos de concentração deverão apresentá-las para exame à SDE, que tomará as providências cabíveis para conhecimento da SEAE e posterior julgamento do CADE. 24. Quando se deve apresentar o ato de concentração? Tal apresentação deverá ser realizada previamente, ou em até 15 dias úteis após o momento que a operação passa a ter efeitos jurídicos no mundo fático, sob pena de multa pecuniária em valor não inferior a 60 mil Ufir e não superior a seis milhões de Ufir. Sempre que ocorrerem tais atos, haverá despacho da SDE para que quaisquer terceiros possam se manifestar a respeito da operação, o que é de grande relevância para micros e pequenos empresários. 25. Como se caracteriza uma conduta anticoncorrencial? Várias são as formas de caracterização das condutas anticoncorrenciais. Dentre elas podemos citar: cartel, ilícitos de associações profissionais, preços predatórios, fixação de preços de revenda, restrições territoriais e de base de clientes, acordos de exclusividade, recusas de negociação, venda casada e discriminação de preços. 26. O que é cartel? Cartel é o acordo explícito ou implícito entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio. 20

22 27. Somente há cartel se a conduta envolver empresas que detenham parte substancial do mercado? Cartel sim. Entretanto, pode haver acordos entre empresas com efeitos anticompetitivos envolvendo apenas parte do mercado, o que também deve ser submetido ao CADE. 28. E o caso das farmácias que vendem remédios muito acima dos preços anteriormente praticados? Os casos de preços abusivos contra o consumidor, mas que não envolvam uma conduta prejudicial à concorrência, não serão de competência do CADE, mas de órgãos como o Procon. Entretanto, se por trás deste abuso houver qualquer conduta prejudicial à concorrência, o CADE julgará a conduta, e não o caso específico do consumidor lesado. 29. Se eu tenho uma padaria e resolvo combinar com as outras padarias do meu bairro o preço de venda, estaria eu formando um cartel? Em princípio, esta conduta seria um cartel, indo de encontro à concorrência, pois alterando condições normais de mercado, o que é prejudicial a toda a sociedade, na medida em que inviabiliza a possibilidade de uma melhoria na eficiência da produção, que poderia ser repassada ao consumidor. 30. E se eu for obrigado pelos meus concorrentes a entrar em um cartel? Os concorrentes não podem impor esta conduta. Estariam cometendo não só uma conduta lesiva à concorrência, podendo o coagido reclamar junto ao CADE, mas também um ilícito penal. 31. O que é ilícito de associação profissional? Qualquer prática que limite injustificadamente a concorrência entre os profissionais da associação em questão, principalmente mediante conduta acertada de preços. É exemplo o estabelecimento de preços mínimos para consulta por parte de médicos de uma associação. 21

23 32. E se pertenço a uma associação de comerciantes que me pune se eu não obedecer a uma certa tabela de preços? Neste caso, a associação em questão estaria praticando flagrante ilícito, até porque, por via de regra, o tabelamento é não só injustificado, como proibido, devendo o lesado trazer a sua reclamação ao CADE. 33. O que é preço predatório? Prática deliberada de preço abaixo do custo, visando a eliminar concorrentes para depois praticar preços e lucros incompatíveis com a realidade. 34. Se eu sou um lojista, posso praticar uma promoção de queima de estoque vendendo abaixo do custo? Sim. Pois, tal conduta além de não visar a eliminação do concorrente, possui um caráter meramente temporário. 35. E se eu for concorrente de um grande comerciante e vejo que este está vendendo a preços predatórios que irão impossibilitar a minha permanência no mercado? O comerciante prejudicado deve reclamar junto ao CADE, mesmo que não tenha certeza de que os preços são realmente predatórios. Esta atividade é papel do CADE, que dará a solução sempre com vistas a proteção da concorrência. 36. O que é fixação de preços de revenda? O produtor estabelece, mediante contrato, o preço a ser praticado pelos distribuidores/revendedores. Esta fixação pode muitas vezes ser abusiva, fazendo com que outros não tenham como se manter no mercado, de forma a limitar a concorrência. 37. E se eu tenho uma franquia, pode o franqueador determinar os preços dos produtos que eu vendo? 22 A questão da franquia é um tanto quanto mais específica, pois envolve a imagem de uma marca. Em outras palavras, o franqueado adere a uma marca, portanto, deve respeitar certas condições daquele que a detém, para que ela se mantenha.

24 38. A situação em que um produtor resolve só vender determinado produto ao comerciante se este revendê-lo a um preço X é lícita? Por via de regra não. Entretanto, dependerá de outros fatores. De toda forma, deverá o comerciante em questão trazer esta situação ao CADE, que irá analisar a conduta do produtor em face da concorrência. 39. O que são restrições territoriais e de base de clientes? O produtor estabelece limitações quanto à área de atuação dos distribuidores/ revendedores, restringindo a concorrência e a entrada em diferentes regiões. Tal hipótese, apesar de muito comum, pode muitas vezes resultar em prejuízo à concorrência, na medida em que pode ser utilizada com o fim de formação de cartéis e elevação unilateral do poder de mercado. 40. E os contratos de distribuição que geralmente delimitam uma área de atuação para o distribuidor? O objetivo do CADE é a proteção da concorrência. Portanto, a proteção intramarcas na maior parte das vezes não diz respeito ao órgão, na medida em que se atém a mera política de mercado da empresa. Em outras palavras, a delimitação de área geralmente é parte de uma estratégia de mercado da empresa para maximizar a competição com outras marcas, e não entre os distribuidores de seu produto. 41. E se há algum imposto que me onere mais que a meu concorrente? Neste caso, pode-se dizer que a questão é exclusivamente tributária, não sendo, portanto, de competência do CADE. O contribuinte deverá informar-se junto ao Ministério da Fazenda, órgão responsável por tais questões. 42. O mesmo entendimento também se aplica à questão da cobrança da CPMF? Sim. Pois, também trata-se de matéria tão-somente tributária. 43. E o caso dos juros exorbitantes cobrados por bancos? Neste caso, pode-se estar diante de uma cláusula contratual abusiva que diz respei- 23

25 to apenas a relação entre o correntista e o banco, estando, em princípio, alheia a competência do CADE, a não ser que a prática seja conseqüência de conduta anticoncorrencial. De qualquer forma a revisão de cláusulas abusivas poderá ser submetida ao Judiciário. 44. O que são acordos de exclusividade? Os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais. 45. E quando a fornecedora de um refrigerante estabelece como condição que o comprador não possa vender o refrigerante rival? Neste caso, poderemos ter um acordo de exclusividade lesivo à concorrência. Todavia, muitas vezes, a conduta pode ser justificada por motivos outros, tais como a contenção de condutas oportunistas em defesa de investimentos não recuperáveis. Caberá ao CADE novamente avaliar a questão. 46. O que é recusa de negociação? O fornecedor ou comprador, ou conjunto de fornecedores ou compradores, de determinado bem ou serviço estabelece unilateralmente as condições em que se dispõe a negociá-lo, em geral o distribuidor/revendedor ou fornecedor, eventualmente constituindo uma rede própria de distribuição, revenda ou de fornecimento. 47. Toda recusa de negociação deve ser caracterizada como conduta lesiva à concorrência? Existem certas recusas que se justificam por motivos de estratégia de mercado, sendo estas, portanto, não prejudiciais à concorrência. No mesmo sentido, quando a prática é conduzida por controlador de infra-estrutura essencial requer exame mais específico de seus efeitos. 48. O que é venda casada? 24 O ofertante de determinado bem ou serviço impõe para a sua venda que o compra-

26 dor adquira um outro bem ou serviço. Pode-se exemplificar da seguinte forma: o dono de um determinado restaurante para adquirir a cerveja de um fornecedor, também é obrigado a adquirir outro produto diferente deste. 49. Se eu tenho uma banca de jornal, posso fazer uma promoção que dê desconto para quem comprar um jornal e uma revista? Neste caso, não seria uma venda casada, pois não há o caráter de imposição da compra dupla. Todavia, há de ter cuidados com certas promoções que em verdade estão disfarçando vendas casadas (por exemplo: falar que dá de brinde um produto na compra de outro, mas, na verdade, está embutindo o preço daquele neste. 50. O que é discriminação de preços? O produtor utiliza o seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto ou serviço, discriminando entre compradores, de forma a se apropriar de parcela do excedente do consumidor e assim elevar os seus lucros. Muitas vezes, pode se mostrar apenas uma justificada política de eficiência comercial. Por outro lado, pode também indicar um tipo de recusa de vendas com objetivos discriminatórios e, portanto, nocivo ao consumidor. 51. E se o fornecedor de certo produto o vende mais barato a meu concorrente? Primeiramente, há de se averiguar se as condições de compra são as mesmas (por exemplo: forma de pagamento, quantidade adquirida,...). Sendo esta confirmada, caracterizar-se-á uma prática anticoncorrencial de discriminação de preços. 52. Como ficam as diferentes tarifas de telefone para diferentes horários? Esta prática é justificada pelo significativo aumento do custo do fornecimento nos períodos de pico, constituindo-se em uma prática eficiente. 53. E o caso das contas telefônicas que vêm com cobranças a mais? Neste caso trata-se de conduta que lesa exclusivamente ao consumidor e não ao 25

27 mercado, devendo o lesado dirigir sua reclamação ao órgão competente, como o Procon. Vale lembrar que esta conduta, apesar de não dizer respeito ao CADE, mantém-se na competência da SDE, que ao receber este tipo de denúncia a encaminhará ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, que também está vinculado a ela. 54. Quando se dá uma conduta prejudicial à concorrência? Estará havendo uma conduta prejudicial à concorrência sempre que esta tenda à aquisição de posição dominante em um mercado e gere muito mais custos a este do que benefícios. 55. O que se deve fazer em casos de atos prejudiciais à concorrência? O CADE precisa da ajuda da sociedade para funcionar bem. Quando você souber de alguma prática contrária à livre concorrência junte tudo o que tiver, escreva tudo o que souber e envie à SDE ou a uma de suas inspetorias regionais. As denúncias podem ser feitas em caráter informal, inclusive contendo fitas cassete, fitas de vídeo, folhetos de publicidade, enfim, tudo o que puder servir como prova. Deve-se ter em mente, entretanto, que o CADE só aprecia condutas que possam ser ilegais do ponto de vista da concorrência. Denúncias de práticas que tenham a ver com a estrita defesa do consumidor, como descumprimentos de garantias ou contratos, venda de produtos defeituosos etc., devem ser feitas junto ao Procon, à Sunab ou outros órgãos competentes. Sendo feita a denúncia, instaura-se Averiguações Preliminares e/ou Processo Administrativo. 56. O que são averiguações preliminares? 26 As averiguações preliminares ingressam no âmbito da SDE e têm o objetivo de coletar indícios de práticas prejudiciais ao mercado. Estas, que são de caráter absolutamente sigilosas, preservando-se a imagem das empresas, poderão ser arquivadas pela SDE, em caso da não constatação dos indícios, hipótese em que haverá

28 recurso obrigatório ao CADE, ou na hipótese contrária, remetidas ao CADE para o julgamento. 57. Em que consiste o Processo Administrativo? Processo administrativo ocorre quando já existem os indícios de práticas lesivas ao mercado, quer tenham sido constatadas em averiguações preliminares ou não. Também iniciar-se-á no âmbito da SDE e remetido ao CADE para julgamento. 58. As informações sigilosas sobre minha empresa serão divulgadas no Processo Administrativo? Há previsão de sigilo de documentos e informações que envolvam estratégias e conhecimentos de mercado, para que se preserve, desta forma, os interesses da empresa e impeça que terceiros de má-fé requeiram processos apenas com o intuito de se obter informações acerca do concorrente. 59. Pode-se recorrer da decisão dada pelo CADE em Processo Administrativo? As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo. Isso não implica o afastamento do Judiciário que, embora não analise o mérito de ato administrativo, poderá verificar se o processo desenvolveu-se de acordo com os preceitos legais. 60. Quais as penalidades que o CADE pode aplicar? O CADE tem o poder de aplicar multas e obrigar empresas a desfazerem negócios, se perceber que elas estão atentando contra a livre concorrência. 27

29 Para Saber Mais Para que se compreenda com mais profundidade a política brasileira de concorrência, é indispensável que o leitor conheça bem a legislação. No nosso direito, a lei em vigor é a Lei n o 8.884/94. Ela pode ser encontrada facilmente em diversas publicações disponíveis no mercado. Vale a pena também dar uma espiada na página eletrônica do CADE na Internet, cujo endereço é: Há também alguns endereços e telefones úteis: SDE Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça Esplanada dos Ministérios, Bloco T, 5 o Andar Brasília-DF CEP Tel.: (61) SEAE Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda Ed. Sede - 3 o Andar - Sala 304 CEP Tel.: (61) PNBE Pensamento Nacional das Bases Empresariais Rua Varginha, 66 CEP Tel.: (11)