PEDRO DUTRA Advogado. São Paulo, 09 de outubro de 1998

Transcrição

1 São Paulo, 09 de outubro de 1998 À ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações Protocolo Geral SAS, Quadra 6, Bloco H Brasília-DF Via PEDRO DUTRA, advogado inscrito na OAB-SP sob o nº B, com escritório na Rua Oscar Freire, 530, conjunto 32, São Paulo SP, CEP , tel , fax ,e pdutra@amcham.com.br, vem apresentar esta manifestação sobre o texto objeto da Consulta Pública nº 74, de 28 de setembro de 1998, promovida por esta AGÊNCIA. 1. COMENTÁRIOS PRELIMINARES Obedecendo ao comando expresso na Carta Federal de 1988, o legislador ordinário inscreveu na Lei 9.742/97, de forma preambular, o princípio constitucional da livre-

2 concorrência, (artigo 170, IV, da Carta Federal) 1, fazendo-o observar na disciplina das relações travadas na regulação dos serviços de telecomunicações. Assim o artigo 5º da Lei 9.472/97: Art. 5º - Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público. (grifos nossos) A repressão ao abuso do poder econômico faz objeto do artigo 173, 4º, da Carta Federal, atualizando o princípio constitucional da livre-concorrência, citado. Diz o referido artigo 173, 4º: 1 Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV livre concorrência

3 A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. (grifo nosso) diz: A Lei referida é a de nº /94, que em seu artigo 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica orientada pelos ditames condicionais de liberdade e iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. O artigo 7º da Lei 8.884/94, define a competência que outorga ao CADE para promover a repressão e a prevenção ao abuso do poder econômico: Compete ao Plenário do CADE: I - zelar pela observância desta Lei e seu Regulamento e do Regimento Interno do Conselho; II decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;

4 ... XII apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifestados, sujeitos à aprovação nos termos do artigo 54, fixando compromisso de desempenho, quando for o caso;.... Havendo a Lei 9.472/97 admitido o princípio constitucional da livre-concorrência, (artigo 170, IV, e artigo 173, parágrafo 4º) por forma igualmente devida admitiu a regra da Lei nº /94, que, como visto, outorga competência ao CADE para reprimir e prevenir o abuso do poder econômica. Assim os artigos 19 e 7º, da Lei 9.472/94: Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:... XIX exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as

5 pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE; Art. 7º As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não confutarem com o disposto nesta Lei. 1º. Os atos envolvendo prestadora de serviços de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica. 2º. Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão regulador. (grifos nossos) A competência do CADE, para reprimir e prevenir o abuso do poder econômico será exercida, especificamente, segundo as regras dos artigos 20 e 21, que definem as infrações à ordem concorrencial, e do artigo 54, (todos da Lei 8.884/94 que dispõe sobre a prevenção ao abuso do poder econômico,

6 ao estipular o controle dos efeitos de atos jurídicos que importem em concentração do poder econômico. 2 Nos termos da Lei 9.472/97, verificada pela ANATEL a hipótese de infração à ordem econômica, ou de concentração do poder econômico por meio de ato jurídico de integração do poder econômico de duas empresas antes independentes, deverá essa agência identificar o fato infrativo, ou o fato da concentração do poder econômico, valorá-lo, e a seguir remetê-lo ao CADE para que o plenário deste órgão decida sobre a existência ou não de infração à ordem concorrencial, ou quanto à legitimidade da concentração do poder econômico, sempre nos termos da Lei nº.8.884/94, artigos 20 e 21, e 54, respectivamente. Excepcionou o legislador, na Lei 9.472/94, em favor da ANATEL, a competência outorgada pela Lei 8.884/94 à Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, para determinar a existência de fato infrativo, e para essa Secretaria manifestar-se sobre atos de concentração, bem como em relação à Secretaria de Acompanhamento 2 Art Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; Art Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

7 Econômico, do Ministério da Fazenda, para esta emitir parecer, uma vez solicitada pela SDE, no âmbito da apuração de infração à ordem concorrencial, e obrigatorimente no caso de ato de concentração. Compete também, e exclusivamente, à ANATEL pautar todas as suas decisões, a diretamente repercutirem no mercado brasileiro de serviços de telecomunicações, pelo princípio constitucional da livre-concorrência, claramente admitido, e de forma preambular, na Lei 9.472/97, conforme o citado artigo 5. Por essa forma, atendeu o legislador ao fato de a livre-concorrência e sua defesa não se esgotar na repressão e prevenção ao abuso do poder econômico, embora este não combatido venha a frustá-la: a livre-concorrência, para sua plena efetivação, requer mercados cujas estruturas apresentem-se competitivas, e, no caso do mercado brasileiro de serviços de telecomunicações, a possibilidade de assim articulá-lo surgiu com a privatização das empresas prestadoras desses serviços que, no regime anterior, atuavam sob uma estrutura monopólica estatal. A privatização, rompendo essa estrutura, requereu a sua substituição, e a implantação da nova estrutura do mercado de serviços de telecomunicação, diz a Lei 9.472/97, há de ser promovida em perfeita observância ao princípio da livreconcorrência. Nesse sentido, a disposição do citado artigo 19: Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações

8 brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:.... XIX exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE; (grifo nosso) Como visto acima, a ressalva à competência legal do CADE restringe-se às hipóteses de infração à ordem concorrencial e de concentração do poder econômico, nos estritos temos dos artigos 20 e 21, e 54, da Lei 8.884/94. Portanto, detém ANATEL o poder-dever de, exclusivamente, promover todas as outras ações que levem à prevenção e a repressão das infrações à ordem econômica, não contidas nos limites dessas regras legais. Assim, desde as decisões de natureza eminentemente estrutural, como a de, por exemplo, não admitir que empresas presentes em determinado mercado geográfico compeçam ou venham a competir, ofertando idêntico produto ou serviço relevante em outro mercado geográfico. Ou determinar que em contratos de concessão, permissão ou autorização não se estipulem cláusulas que estimulem ou permitam condutas anticoncorrenciais. Pela mesma linha, a ANATEL, tem competência legal, para impor

9 às suas decisões correntes, de forma vária, o sentido da livre-concorrência, quando a sua diretoria assim o entender necessário ao estabelecimento ou à preservação da competitividade do mercado brasileiro de serviços de telecomunicações. Poderá, inclusive, intervir para desfazer eventuais deformações estruturais que venham a ocorrer e que, por qualquer forma, estejam prejudicando ou ameaçando, ou o venha fazê-lo, a competitividade deste mercado. Nesse quadro de competências confluentes, do CADE e da ANATEL, a ocorrer por força da remissão expressa que Lei 9472/97 faz à competência outorgada ao CADE pela Lei 8.884/94, é que se pode analisar a regra dos artigo 97, 98, da Lei 9.472/97. Art. 97. Dependerão de prévia aprovação da Agência a cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução de capital da empresa ou a transferência de seu controle societário. Parágrafo único. A aprovação será concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a execução do contrato, observado o art. 7º desta Lei (grifos nossos) Art. 98. O contrato de concessão poderá ser transferido após a aprovação da Agência desde que, cumulativamente:

10 I o serviço esteja em operação, há pelo menos três anos, com o cumprimento regular das obrigações; II o cessionário preencha todos os requisitos da outorga, inclusive quanto às garantias, à regularidade jurídica e fiscal e à qualificação técnica e econômico financeira; III a medida não prejudique a competição e não coloque em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7º desta Lei. (grifos nossos) Art. 136 não haverá limite ao número de autorizações de serviços, salvo em caso de impossibilidade técnica, excepcionalmente, quando o excesso de competidores puder comprometer a prestação de uma modalidade de serviço de interesse coletivo... 2: as prestadoras serão selecionadas mediante procedimento licitatório na forma estabelecida nos artigos 88 a 92, sujetiando-se a transferencia de autorização á mesmas condições estabelecidas no artigo 98, desta Lei. (grifos nossos). Nos termos do artigo 97, os atos jurídicos relativos à cisão, à fusão, à transformação, à incorporação, à redução

11 de capital da empresa ou à transferência de seu controle societário, que tenham por figurantes empresas sobre a jurisdição a ANATEL, deverão a esta ser submetidos previamente à sua efetivação, para que esta Agência aprecie se os seus efeitos podem, por alguma forma, frustar ou vir a frustar os fins visados na Lei 9.472/97. No processo de apreciação do ato que lhe for submetido, identificando a ANATEL existir concentração do poder econômico, em razão do ato, deverá ser esse fato da concentração do poder econômico, uma vez precisamente determinado e valorado, ser submetido ao CADE, por iniciativa da ANATEL, para que o plenário deste, nos estritos termos do artigo 54 da Lei 8.884/94, decida se os efeitos dessa concentração são ou poderão ser danosos à ordem concorrencial. Em caso negativo, a ANATEL poderá aprovar o ato, conforme dispõe o parágrafo único do citado artigo 97 da Lei 9472/97. A competência do CADE está, portanto, limitada à hipótese de a ANATEL no exame de ato jurídico a que proceder nos termos do artigo 97, caput, identificar a possibilidade de tal ato concentrar poder econômico. Claro está, não ocorrendo esta hipótese, a competência para aprovar ou negar o ato em questão é exclusiva da ANATEL. O mesmo critério deverá ser aplicado à hipótese do artigo 98 da mesma Lei. Este trata da cessão de posição contratual entre figurante de contrato de concessão e terceiro. O inciso III deste artigo contém igual ressalva à do parágrafo único do artigo anterior, a saber, desde que a transferência não prejudique a competição e não coloque em

12 risco a execução do contrato, observados o disposto no artigo 7º desta Lei 3 Tanto na hipótese deste inciso como daquele parágrafo único, a ressalva ao artigo 7º, da Lei 9472/97, é pertinente apenas à competição, isto é, à livreconcorrência que a Lei quer estimular e preservar ao máximo no mercado de serviços de telecomunicações, não alcançando, por conseguinte, o risco da execução do 3 Art. 7º As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei. 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica. 2º Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão regulador. 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.

13 contrato, caso em que a competência para avaliá-lo é exclusiva da ANATEL, não sendo, portanto, referida à competência do plenário do CADE. Igual critério a ser observado em relação ao disposto no artigo 136, 2º, que trata da autorização de serviço. Assim também é expressa a recessão ao artigo 98, da Lei 9.472/97. Em uma palavra, o plenário do CADE só será competente em matéria de concentração do poder econômico que decorra dos atos jurídicos referidos nos artigos 97, 98 e 136. Assim, poderá a ANATEL não aprovar, exclusivamente no âmbito da sua competência decisória, os atos referidos nos artigos 97 ou 98, ou 133, por entender que os efeitos desses possam comprometer, por exemplo, obrigações de universalização e continuidade dos serviços, ou, ainda, à vista de o cessionário não preencher requisitos de outorga (o citado artigo 98, III). Ao contrário, não ocorrendo nenhuma dessas hipóteses, poderá a ANATEL aprovar o ato e então só o remeterá à apreciação do CADE se nele identificar a possibilidade de concentração do poder econômico, pela forma que dispõe a Lei 8.884/94. Entendendo o plenário do CADE existir concentração do poder econômico, este poderá sugerir condições compensatórias capazes de equilibrar os efeitos danosos a livre concorrência, a resultar do ato. Nesse caso, todavia, caberá à ANATEL verificar se tais condições, a sua vez, conformam-se às disposições aplicáveis da Lei 9472/ COMENTÁRIOS AO ITEM 3.1.1:

14 No caso dos atos de que trata o artigo 97 da Lei 9.472/97, bem como daqueles que envolvam transferência de concessão ou de autorização com prestador selecionado mediante procedimento licitatório, conforme o disposto no artigo 98 e no 2º do artigo 136 da mesma Lei, as requerentes deverão solicitar a aprovação da ANATEL, previamente à constituição do ato, por meio da prestação integral dos documentos e informações relacionados no Anexo I, considerando as definições constantes no Anexo III, e da prestações de outros documentos ou informações que a ANATEL solicitar. (grifos nossos) Nas hipóteses previstas nos artigos 97, 98 e 136, 2º, da Lei 9.472/97, sendo o ato conforme as regras destes dispositivos, deverá a ANATEL verificar, em etapa seguinte, se os efeitos do ato em questão são alcançados pelo comando jurídico do artigo 54, 3º, da Lei 8.884/94, quais sejam: no caso, empresa, ou empresas, adquirente do controle, cessionária de posição do contrato de concessão ou cessionária dos direitos autorizados, deter, ou vir a deter, 20% ou mais do mercado relevante (o de telecomunicações), ou qualquer dos participantes exibir faturamento bruto anual no último balaço igual ou superior a R$ ,00. Se tais pressupostos factuais estiverem presentes, a ANATEL, em atenção à Lei 9.472/97, artigo 7º, deverá submeter o ato à apreciação do CADE, cujo plenário decidirá sobre os efeitos decorrentes do ato, se prejudiciais à livre concorrência, ou capazes de resultar em domínio de mercado. Por outro lado, se a ANATEL entender que o ato não é conforme a Lei, a saber, por não atender, por exemplo, ao dever de universalização ou de continuidade dos serviços, ou,

15 ainda, não preencher o cessionário os requisitos da outorga (art. 98, III, da Lei 9.472/97), não se cogitará da submissão do ato ao CADE, já que, no caso, a análise do plenário deste só tem lugar após a decisão positiva da direção da ANATEL. 2. COMENTÁRIOS AO ITEM A leitura do texto deste item faz supor que a submissão dos atos referidos nos itens anteriores, 3.1 e , ao controle da ANATEL e eventualmente do CADE só será perfeita se o Anexo I for preenchido integralmente. O dever de figurantes dos atos de que trata a Lei submetê-los ao controle dessas agências reguladoras está previsto na Lei 8.884/94, e o seu descumprimento é nela sancionado. Não impõe a lei nenhuma outra condição ao cumprimento deste dispositivo seu, além da submissão do ato na forma prescrita. Assim, submetido este ao controle do CADE, no caso, por intermédio da ANATEL, aquele dever legal estará perfeitamente cumprido. Portanto, outra regra não poderá condicionar o cumprimento específico determinado no artigo 54 4, da Lei 8.884/94, em medida qualquer. Todavia, não descuidou o legislador de habilitar o CADE, e por extensão a ANATEL, cuja norma legal, como vimos, admitiu em parte à respectiva à competência do CADE, dos meios suficientes para que estes dois órgãos exerçam plenamente a sua função de prevenir o abuso do poder econômico. Nesse sentido, dispõe o artigo 26, da lei 8.884:

16 Art. 26. A recusa, omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou qualquer entidade pública atuando na aplicação desta lei, constituí infração punível com multa diária de UFIR, podendo ser aumentada em até vinte vezes se necessário para garantir sua eficácia em razão da situação econômica do infrator Claro está, ser competente o CADE para dispor a forma de apresentação de documentos e de prestação de informações, por parte de terceiros, que o habilite a examinar matéria de sua competência. O que não lhe será permitido é impor, aonde o legislador não quis, condição ao cumprimento de um dever legal específico, no caso subordinando o cumprimento do dever de notificar determinados atos ao de preencher certo formulário. O citado artigo 26 servirá ao propósito do que, a nosso juízo, indevidamente, dispôs a resolução nº 15/98, do CADE. Na hipótese de o ato submetido não vir acompanhado do preenchimento do Anexo I, poderá o CADE, inclusive por provocação da ANATEL, na estrita forma da Lei, notificar o devedor de tais documentos e informações para que os prestem em prazo que determinar, sendo o descumprimento punido por multa diária. 3. São estes os nossos comentários. Queremos registrar que as consultas públicas promovidas pela ANATEL, ao lado de outros atos desta agência, vem contribuindo decisivamente para aperfeiçoar uma nova cultura regulatória no país.

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