PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Registro: ACÓRDÃO

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1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de Campinas, em que é apelante UNIMED CAMPINAS COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO sendo apelado SOLANGE MARIA FINATTI PACHECO. ACORDAM, em do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores J.L. MÔNACO DA SILVA (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA MARQUES. São Paulo, 14 de dezembro de Christine Santini RELATORA Assinatura Eletrônica

2 Apelação Cível nº ( /0-00) Campinas Apelante: Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico Apelado: Solange Maria Finatti Pacheco Juiz Prolator: Paolo Pellegrini Júnior TJSP (Voto nº ) Apelação Cível. Plano de saúde Exclusão da cobertura do exame PET CT por ausência de previsão contratual Inteligência do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor Sentença de procedência da ação mantida. Nega-se provimento ao recurso. 1. Trata-se de ação de obrigação de fazer movida por Solange Maria Finatti Pacheco em face de Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico, alegando, em síntese, ser beneficiária do plano de saúde ofertado pela ré, com contrato devidamente adaptado aos ditames da Lei 9.656/98, e ter sido diagnosticada, em março de 2004, como portadora de linfoma não hodgkin, submetendo-se a tratamento quimioterápico até dezembro de No entanto, em outubro de 2007, foi diagnosticada recidiva da doença, tendo sido solicitada com urgência a realização do exame PET-CT para confirmar de forma mais precisa os pontos comprometidos e, então, adequar o tratamento da doença. Ocorre que lhe foi negada a cobertura das 2

3 despesas relativas à realização do referido exame, sob a alegação de que não faz parte dos procedimentos autorizados. Sustenta a urgência e indispensabilidade do exame para controle da doença que a acomete para requerer que a ré seja condenada a autorizar o tratamento prescrito, com liberação dos exames de PET-CT, a serem realizado na línica Pet- Ct Campinas, à Avenida Brasil, 961, e todos os demais procedimentos que vierem a ser prescritos. A ação foi julgada procedente para condenar a ré a arcar com as despesas do exame de PET-CT nos tempos e modos necessários e determinados pelo médico responsável pelo atendimento da autora. Condenada, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.500,00 (fls. 244/249). Inconformada, apela a ré, postulando, em síntese, a improcedência da ação. Sustenta a legalidade da negativa de cobertura securitária ao exame PET-CT, diante da ausência de previsão contratual para o procedimento, que tampouco consta do rol de procedimentos da ANS (fls. 254/270). 283/313). Processado, houve a juntada das contra-razões (fls. É o relatório. 3

4 2. O recurso de apelação não merece provimento. Por primeiro, cumpre salientar que, tratando-se de plano de saúde, são aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor. Nas lições de Cláudia Lima Marques (in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª edição, página 399): (...) apesar da L.9656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de seguro-saúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que tanto os antigos contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os, também comuns, contratos de assistência médica possuem características e sobretudo uma finalidade em comum: o tratamento e a segurança contra os riscos envolvendo a saúde do consumidor e de sua família ou dependentes. Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que: Dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código do Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina de grupo, de prestação especializada em seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir esta categoria de serviço ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação do Código do Consumidor implica subordinar os 4

5 contratos aos direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º do Código(...)` Anote-se, ainda que, tratando-se de típico contrato de adesão, a interpretação das cláusulas contratuais deve ser sempre realizada em favor da parte aderente, aliás na forma consagrada antes mesmo da edição do Código de Defesa do Consumidor, que, nesse ponto, tão-só reforçou o tratamento diferenciado a ser dado ao hipossuficiente para o fim de equilibrar a situação contratual das partes. Dessa forma, tem-se por abusiva a conduta da ré em negar cobertura à realização do exame solicitado, colocando a autora em desvantagem exagerada, nos termos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. É o que se pode conferir no trabalho de Nelson Santiago Reis, Procurador de Justiça de Pernambuco, publicado no site Jus Navigandi, sob o título O Consumidor e os seguros ou planos de saúde. Anotações acerca dos contratos: cláusulas e práticas abusivas, no qual argumenta: Nesta sociedade, a autonomia deste indivíduo, o consumidor, se enfraquece, ele se torna em vulnerável e tem de ser protegido, no sentido de se lhe afastarem as pressões para que ele possa exercer a sua adesão ao contrato da forma a mais livre e consciente 5

6 possível, de modo a lhe assegurar o resultado que ele busca através dessa adesão. No caso dos planos e seguros de saúde, agravam-se as pressões, pois os contratos são de conteúdo comparativamente idêntico uns aos outros, as cláusulas gerais são fundamentalmente as mesmas, e algumas variações que existam não afetam a substância, o que estreita a margem de opção do consumidor. No entanto, o objetivo é um só, o de proporcionar cobertura para o tratamento de doenças e das conseqüências de acidentes sofridos pelo associado, o que caracteriza a atividade própria das empresas e compõe a sua denominação social. O alcance do objetivo central do contrato e a concretização da atividade a que se propõe o fornecedor, hão de ser assegurados através da correta aplicação da lei, considerando-se a vontade contratual como subsidiária, a ser efetivada quando não colidir com a vontade legal expressa no sistema jurídico no qual está inserida a contratação. Nessa perspectiva nova, de contratação de massa, a abusividade assume duas características que são as de atingir sempre o mesmo fim, que é melhorar a posição do fornecedor que estabelece as cláusulas e, como segunda característica, sempre o mesmo efeito, que é o desequilíbrio entre direitos e deveres dentro da engenharia contratual, isto é, dentro do próprio 6

7 contrato que intenta regular a relação de consumo subjacente. Do ponto de vista subjetivo assemelha-se à idéia de abuso de direito, de utilização maliciosa do princípio da autonomia da vontade, ou da liberdade de contratar, ou da facultas de agir. Do ponto de vista objetivo, a abusividade representa o desequilíbrio final, a transferência de riscos que não devem ser transferidos, do fornecedor para o consumidor, porque são riscos profissionais do fornecedor. Se houve dolo ou não na transferência desses riscos, isso não é o mais importante, pois não se está mais a visualizar o aspecto subjetivo (muito embora o dolo seja freqüente...). O importante é aquele objetivo que está no final e que está desequilibrado pela indevida transferência de riscos que não poderiam ser transferidos porque isso atinge e desvirtua o real objeto do contrato, que prevê, sem dúvida, que o fornecedor tenha lucro, mas que também o consumidor possa conseguir os seus objetivos. Ademais, o caput do artigo 4º da Lei nº 8.078/90 estabelece que o objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo deve ser o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. 7

8 O inciso I do artigo 4º da Lei nº 8.078/90, por sua vez, é expresso ao aludir à necessidade de observância do princípio da vulnerabilidade do consumidor, demonstrando ser este a parte mais frágil na relação de consumo. Segundo se extrai da doutrina de Arruda Alvim e outros (in Código do Consumidor Comentado, RT, 2ª edição, pág.45): A vulnerabilidade do consumidor é incindível do contexto das relações de consumo e independe de seu grau cultural ou econômico, não admitindo prova em contrário, por não se tratar de mera presunção legal. É, a vulnerabilidade, qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissociável de todos que se colocam na posição de consumidor, em face do conceito legal, pouco importando sua condição social, cultural ou econômica, quer se trate de consumidorpessoa jurídica ou consumidor-pessoa física. Para Nelson Nery, com a argúcia que lhe é habitual, o princípio da vulnerabilidade que permeia as relações de consumo está em verdade a dar realce específico ao princípio constitucional da isonomia, dispensando-se tratamento desigual aos desiguais Acrescenta Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva 8

9 (in Código de Defesa do Consumidor Anotado, Saraiva, 2001, p.13): O CDC pressupõe a vulnerabilidade do consumidor, partindo do princípio de que ele, por ser a parte econômica, jurídica e tecnicamente mais fraca, nas relações de consumo, encontra-se, normalmente, em posição de inferioridade, na administração de seus interesses com o fornecedor. A Lei n /90, ao contrário do Código de Processo Civil, parte do pressuposto de que, nas relações de consumo, existe uma desigualdade fática, uma relação vertical e de poder, entre fornecedores e consumidores, razão por que, ao estabelecer uma série de direitos e vantagens para o consumidor, tenta igualar a sua posição jurídica na relação contratual Na hipótese, extrai-se dos autos que a autora, diagnosticada em março de 2004 como portadora de linfoma não hodgkin, submete-se a tratamento quimioterápico. Identificada recidiva da doença, foi solicitada, pela médica responsável, a realização do exame PET-CT para melhor adequação do seu tratamento. A ré, no entanto, nega cobertura às despesas decorrentes da realização do referido exame, arguindo que o procedimento não possui cobertura contratual, e sequer consta do rol de procedimentos com cobertura obrigatória da ANS. Ressalta que o exame 9

10 pleiteado não possui cobertura contratual única e exclusivamente porque não faz parte do rol de procedimentos da ANS (fls. 258) e destaca que o cerne da demanda não é a indicação e nem a eficácia do exame PET CT, mas tão somente a inexistência do direito da apelada em usufruir de tal procedimento (fls. 259). Note-se que, incontroversas, por falta de impugnação, a existência de cobertura da moléstia que acomete a autora e a necessidade do tratamento, bate-se a ré tão-somente pela ausência de previsão contratual de cobertura do exame solicitado. Entretanto, a despeito da ausência de expressa previsão de cobertura para o referido exame seja no contrato firmado, seja no rol de procedimentos obrigatórios da ANS, é certo que o exame está diretamente ligado ao próprio tratamento de que a autora necessita para o controle da moléstia de que é portadora (câncer), como deixa claro o relatório médico: Peço a realização com urgência do exame Pet-CT para confirmação de doença pulmonar e outros locais da doença no momento atual. Após o tratamento quimioterápico de resgate (daqui a 3 ou 4 meses) também será necessário a realização de outro exame de Pet-CT para avaliar a resposta ao tratamento. (fls. 47) 10

11 Informa, ainda, a fls. 60 que: A PET é útil para procurar por linfoma em todo o organismo e pode distinguir entre o inchaço benigno dos gânglios linfáticos daquele produzido pelo linfoma. A PET também é utilizada após o tratamento para verificar se um gânglio linfático aumentado ainda contém linfoma ou apenas tecido de cicatrização. Alguns médicos repetem a PT após um ou dois ciclos de quimioterapia: se ela está funcionando, os nódulos linfáticos não absorvem mais a glicose radioativa. Equipamentos mais modernos (PET-CT) combinam a PET e a tomografia convencional, que fornece a localização exata do linfoma e mostra se as células doentes estão ou não ativas. (destaques não constantes do original) Assim, ante a essencialidade do exame para a determinação do tratamento mais adequado e em observância aos princípios do Código de Defesa do Consumidor, não há falar em exclusão de cobertura, por falta de previsão contratual. Anote-se que negar cobertura ao procedimento em discussão equivaleria a negar cobertura à própria patologia, sendo que esta possui cobertura pelo contrato firmado. A esse respeito, transcreva-se, por oportuno, os 11

12 seguintes trechos da R. Sentença apelada: O procedimento não está previsto nas cláusulas de exclusão de cobertura. Embora não esteja expressamente previsto no contrato, ou em resoluções administrativas da Agência Nacional de Saúde como obrigatório, tal procedimento se destina a identificar os focos de linfoma ainda existentes no corpo da autora, de modo a permitir a exata dimensão do tratamento necessário. A autora é portadora de LINFOMA NÃO HODGKIN exigindo rápida e eficaz intervenção médica. Por conta da necessidade de precisão do tratamento quimioterápico que se avizinha, a médica viu imperiosa necessidade de mapeamento das áreas afetadas, o que somente é possível com o exame PET- CT. Todo exame destinado a minorar as conseqüências lesivas da moléstia apresentada, desde que expressamente não excluído da cobertura, há de ser custeado pela ré. Trata-se de forma de permitir melhores condições de vida e saúde da autora, ainda mais nesse estágio de idade avançada. Em outras palavras, se o exame permite maior probabilidade de êxito no tratamento de tão grave moléstia, há de se presumir ser ele forma de garantir ou permitir que a vida da autora se mantenha de 12

13 forma digna. O objetivo da adesão a plano de saúde é ter a garantia e a segurança de que os males serão cobertos com tratamento adequado, com vistas a permitir digna condição de vida ao contratante. A negativa da ré foge à essência do próprio contrato. (...) Em caso excepcional, como o presente, constitui risco da atividade ter de desembolsar maior valor para a cobertura de exame mais dispendioso, como forma de salvaguardar a vida e saúde da autora, principal objetivo da relação entre as partes. A vida não tem preço e para ela não se pode impor limitações abusivas. (...)... Importante observar que o objetivo da adesão a plano de saúde é ter a garantia e a segurança de que os males serão cobertos com tratamento adequado, com vistas a permitir digna condição de vida ao contratante. Negar o exame será o mesmo que condenar a autora à morte, sem chance de qualquer tratamento adequado. É da essência do plano de saúde cobrir os males futuros e incertos que podem acometer os consumidores contratantes. É da essência o risco de males menores que importam em menor custo 13

14 acometer a maioria e que males maiores, com dispêndio de monta considerável atinjam um ou outro contratante. (...) Assim, deve-se concluir pela abusividade na negativa de cobertura manifestada pela ré. A ela cabe custear os exames e tratamento da autora. Imperioso observar, por fim, que o tratamento de câncer está previsto em contrato. Se o exame é destinado a extirpar o mal, ou ao menos de permitir ao médico que tenha melhores condições de tratamento de tão famigerada moléstia, não é justo e atenta ao sentido humanitário a negativa de cobertura. O equilíbrio econômico do contrato não constitui justo motivo para negar a vida a alguém, quando se está diante de contrato cujo objetivo maior é preservar a vida e a saúde das pessoas. Ressalte-se, ademais, que a ré sustenta que a finalidade do exame pleiteado pela autora pode ser alcançada com os procedimentos de ressonância magnética ou tomografia, que possuem cobertura pelo contrato firmado. Ora, extrai-se dos textos técnicos juntados (fls. 63/65), que o exame em discussão é uma modalidade de tomografia: 14

15 O PET-CT representa o estado da arte da tomografia por emissão de pósitrons e veio substituir os equipamentos PET que não dispõem de CT acoplado. O PET e principalmente o PET/CT vêm revolucionando grandes áreas da medicina moderna (...). Em Oncologia, têm sido usados para distinguir processos malignos de benignos, no estadiamento, detecção de recidiva, avaliação precoce e tardia da resposta à terapia, na determinação do prognóstico e da mudança de conduta clínica de pacientes com diversos tipos de tumores malignos. Ora, admite a ré que o exame de tomografia encontrase coberto pelo plano contratado, não se podendo restringir sua aplicação apenas na modalidade convencional, desconsiderando-se a evolução tecnológica que permite um procedimento mais eficiente à preservação da saúde do paciente, apenas por falta de previsão expressa da espécie PET CT (tomografia por emissão de pósitrons). Admitida a cobertura contratual para o exame de tomografia, não se reputa lógica a negativa de cobertura de tipo mais avançado do exame, que em tese aumenta a eficácia do exame a fim de preservar sua saúde da paciente, o que, em última análise, reduz a final o custo do tratamento pela ausência de complicações a exigirem novas intervenções sempre com a cobertura do plano proporcionado pela ré- 15

16 apelante. Além disso, saliente-se, apenas a título de comentário, que foi determinada pela Agência Nacional de Saúde, a inclusão da tomografia especial PET Scan, usada no diagnóstico de câncer, no rol de procedimentos obrigatórios a partir de janeiro de 2012, junto com outros 60 novos procedimentos. Indiscutível, portanto, a essencialidade do exame pleiteado, reconhecida, ainda que com atraso, pela própria ANS, não subsistem as alegações da ré para não fornecer cobertura ao procedimento em discussão. Assim, não merece reforma a R. Sentença apelada. ao recurso de apelação. 3. À vista do exposto, pelo meu voto, nego provimento Christine Santini Relatora 16