RELAÇÕES DE TRABALHO NO SETOR PÚBLICO

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1 RELAÇÕES DE TRABALHO NO SETOR PÚBLICO Os trabalhadores do Serviço Público, até a promulgação da Constituição Federal de não possuíam qualquer tipo legal de relação coletiva de trabalho com a Administração Pública. Nem poderiam: sem direito à sindicalização e sem direito à greve, não podiam unir-se em Sindicatos, e, deste modo, agir de maneira conjunta, articulada, enquanto interlocutores sociais. Estavam, portanto, alijados de qualquer forma de expressão de seus interesses e anseios comuns, bem como dos meios práticos de lutar por estes. Com a Constituição de e a consagração daqueles direitos antes negados, os trabalhadores do Serviço Público passam a ser encarados não mais como meros sujeitos, mas como atores coletivos, capazes de relacionaremse efetivamente entre si e com terceiros, notadamente a Administração Pública. As relações estabelecidas com a Administação Pública, no entanto, são extremamente constrangidas por nosso Direito Administrativo, que possui feição bastante rígida e em geral impermeável à aceitação do Servidor Público como ser dotado de autonomia. O Direito de Negociação, em nosso Setor Público, é muito timidamente exercido, e quando o é sofre restrições de toda sorte, em razão do fato de que para ser o resultado da negociação coletiva exigível juridicamente, deve ser transformado em ato administrativo válido, exarado pela autoridade competente (geralmente o Chefe do Executivo, ou diretamente, por Decretos, Portarias e outros atos, ou indiretamente, através do envio de Projeto de Lei à Casa Legislativa, como por exemplo no caso da concessão de reajuste salarial); sofre restrições em razão, também, do entendimento cultural doutrinário e jurisprudencial dominante no sentido de que a unilateralidade do estabelecimento das condições de trabalho no Serviço Público, pelo Administrador, seria da natureza ontológica do mesmo. A propósito do tema, Antônio Álvares diz que toda categoria de trabalhadores necessita do diálogo e da negociação para estabelecer de forma competente as normas que lhe dizem respeito. Esta expressão ou se fará dentro dos marcos legais, através da negociação coletiva, ou fora das balizas legais, o que acarretará fatalmente dissabores à população, destinatária, afinal de contas, dos Serviços Públicos. Certamente por causa disto, no mundo inteiro, desde os anos cinqüenta, é que passou a ocorrer um considerável aumento da filiação e da atividade sindical no Setor Público. É que, embora no início as condições do trabalho público fossem normalmente melhores que as do setor privado,

2 em especial com relação à estabilidade no emprego o quê levou o Professor Tiziano Treu, em estudo feito para a Organização Internacional do Trabalho a dizer que o Estado era considerado como um modelo de "bom empregador" (aspas no original) estas características mudaram, em razão das mudanças pelas quais o Estado moderno passou (expansão dos serviços públicos, ampla participação do Estado na economia, intervencionismo, dirigismo estatal), que geraram diminuição das vantagens dos servidores, com o quê cresceu a conflitividade no setor. Em nosso caso é bastante fácil verificar a piora das condições de trabalho; o valor dos salários do funcionalismo Federal, por exemplo, vem caindo evidentemente ao longo dos anos. Neste panorama, passaram a ser criados mecanismos bilaterais para a determinação das condições de trabalho dos servidores públicos, com maior (caso da Suécia, Reino Unido, Itália, Austrália) ou menor (caso dos estads Unidos, Alemanha) margem negocial. Estes mecanismos em geral surgem do reconhecimento oficial da negociação, que se desenvolve posteriormente a um período de negociação informal ou meramente de fato. É interessante notar que os Países industrializados adotam sistemas de relacionamento mais abertos que o nosso, e nem por isso o Estado deixa de agir de maneira eficaz na consecução de seus objetivos. Aqui, nosso modelo não permite o desenvolvimente de um sistema de relações maduro, em que as partes possam negociar em relativa igualdade de condições. O Regime Estatutário que domina a Administração Pública é avesso por natureza a qualquer grau de liberdade contratual, dado seu caráter impositivo, com total predominância da Administração Pública. É principalmente por tal circunstância que, quando da determinação do art. 39 da Constituição Federal de que se adotasse Regime Jurídico Único, defendi, levando em consideração os paradigmas então existentes, como mais adequado do ponto de vista dos princípios democráticos a eleição do sistema da Consolidação das Leis do Trabalho (embora hoje, o entendimento dominante tanto doutrinário quanto jurisprudencial seja que o Regime Jurídico Único preconizado pela Constituição Federal é necessariamente o estatutário entendimento que creio não se sustentar juridicamente). É claro que a liberdade contratual deve sofrer limitações, haja vista as finalidades do Serviço Público, que dirigem-se aos interesses da coletividade e não aos interesses dos trabalhadores do Serviço Público; isto não significa, no entanto, que estes devam ser tratados como servos, desprovidos de aspirações, e não como cidadãos livres, vetores de seu próprio destino. É necessário, portanto, que se estabeleça um sistema contratual, legalmente delineado, obedecendo aos princípios constitucionais, e com previsão de procedimentos negociais, do objeto e alcance da negociação, seus níveis de abrangência e de articulação, os efeitos jurídicos dos acordos em cada nível, os modos de solução dos impasses, bem como a definição da possibilidade e contornos da arbitragem e/ou mediação. É necessário, ainda, que em benefício público preservem-se os serviços essenciais e o controle orçamentário dos gastos públicos.

3 Com estas considerações, tento estabelecer um ponto de partida para o enfrentamento das duas questões que me foram apresentadas como fios condutores de minha exposição. E me alonguei nesta introdução, pelo fato de parecer de importância fundamental para o tema relações do trabalho no serviço público, deixar claro que a origem dos problemas enfrentados está na ausência de um modelo mais atual e democrático de relacionamento da Administração Pública com seus trabalhadores, contrariando o desenvolvimento existente em outros países. Foi-me exposta questão relativa a ser ou não um avanço o fim do Regime Jurídico Único do Servidor Público. Para a correta compreensão do tema, é bom que se entenda que quando a Constituição Federal quis que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituíssem um Regime Jurídico Único para os servidores da Administração Pública Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas, desejava regular, de maneira uniforme o relacionamento entre cada pessoa jurídica componente da Administração Pública e seus trabalhadores. A importância do estabelecimento do Regime Único era a igualização das condições de trabalho entre aqueles que, ombro a ombro desenvolviam suas atividades para a mesma pessoa jurídica. Com tal estabelecimento, diminuem-se as injustiças outrora corriqueiras no trato do funcionalismo, dáse maior grau de certeza jurídica às relações bem como facilitam-se as tarefas de organização administrativa e de gerenciamento de pessoal, mediante a simplificação daí decorrente. De qualquer maneira, a matéria gerou, e gera, divergências tanto do ponto de vista doutrinário quanto do ponto de vista jurisprudencial. Atrevo-me a dizer que o Regime é Único, em realidade, porque todos os servidores de determinado ente administrativo estarão sujeitos ao mesmo regulamento (com a natural exceção daqueles remanescentes de outros regimes anteriores, de contratados temporariamente, de ocupantes de cargos em comissão). Mas tal não significa que todos os entes de uma mesma esfera devam obedecer ao mesmo regime: o Regime Jurídico Único do Município não é necessariamente o mesmo da Autarquia Municipal. Outra questão, já anteriormente abordada, é que tanto poderá ser o Regime da Consolidação das Leis do Trabalho, quanto o do Estatuto dos Funcionários Públicos. Em sintonia com todo o acima dito, não posso deixar de manifestar que a manutenção generalizada do Regime Estatutário não é, por definição, avançada. Pelo contrário, entendo que o Regime Estatutário é um atraso, um dificultador no estabelecimento de um Regime mais desenvolvido, eficiente e democrático. Por outro lado, a extinção da necessidade de, dentro de uma mesma esfera administrativa os servidores públicos estarem sujeitos a uma mesma série de direitos e deveres, de iguais condições de contratação, de retribuição, de responsabilidade, levará fatalmente, a uma situação ainda pior. Lembremo-nos que o estabelecimento, na Constituição Federal, da necessidade de implantação do Regime Jurídico Único surgiu como reação a total arbitrariedade dos Administradores Públicos na contratação de servidores, na movimentação destes dentro dos quadros públicos, no auferimento de vantagens, nos tão comuns "trens da

4 alegria" recheados de parentes e apaniguados de todo gênero. Não é interessante que voltemos a uma situação onde lado a lado convivem trabalhadores com diferentes regimes de remuneração, de jornada, de direitos e deveres em geral, já que esta situação abre as portas para uma desagradável volta ao passado. Não se diga que os novos tempos, de globalização e flexibilização necessitam de uma máquina administrativa mais ágil e desburocratizada, capaz de atender às necessidades de um mundo em permanente estado de mudança; é que mesmo dentro do sistema de Regime Jurídico Único pode ser obtida a eficiência, bastando que se alterem as condições vigentes, de estrutura rígida, hierarquizada, impositiva, para um sistema de determinação negocial, de liberdade contratual entre Administração e Servidores Públicos. Acredito que os trabalhadores do Serviço Público, devidamente capacitados, com a adoção de programas combinados de treinameno e reciclagens periódicas, de implemento de incentivos ao pleno desenvolvimento profissional terão condições de responder adequada e responsavelmentemente pelo alcance das metas politicamente estabelecidas. A resposta, direta, à pergunta formulada, então, é não: o fim do Regime Jurídico Único não é um avanço, muito embora nos moldes em que hoje é aplicado, não permita um pleno desenvolvimento das capacidades materiais e humanas à disposição. Repito que a necesssidade é de mudança de modelo de relacionamento entre as partes, com a adoção de um modelo contratual (que não se confunde necessariamente, nem desejavelmente em minha opinião, com a Consolidação das Leis do Trabalho). A outra indagação que foi feita é se é correto penalizar com a perda das verbas rescisórias o pessoal que foi admitido pelas Empresas Públicas sem concurso público. Inicialmente, estabeleçamos que as Empresas Públicas não se inserem exatamente no contexto anteriormente narrado; elas, assim como as Sociedades de Economia Mista diferenciam-se das Autarquias e Fundações por explorarem atividade econômica. Em razão deste diferencial, o art. 173, parágrafo 1º da Constituição Fedeal determina a sujeição destas empresas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive, e é o que nos interessa mais de perto, quanto às obrigações trabalhistas, e também quanto às tributárias. O parágrafo 2º do mesmo artigo também determina que não poderão gozar de benefícios fiscais não extensivos às empresas do setor privado. O artigo que tratou da instituição do Regime Jurídico Único deixou, intencionalmente, de incluir na sua abrangência estas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, tendo a Constituição lhes direcionado apenas as regras gerais relativas à toda a Administração Pública, constantes dos artigos 37 e 38.

5 Assim, estão sujeitas à obediência aos Princípios regentes da Administração Pública: da moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e outros, que defluem do texto constitucional. Estão, ainda que submetidas ao regime próprio das empresas privadas, obrigadas a contratar pessoal somente mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas a nomeação para cargos em comissão e à contratação por prazo determinado, para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público. Em nossa hipótese, discute-se a solução rescisória do trabalhador que, não tendo sido previamente aprovado em concurso público, ainda assim foi admitido aos serviços da empresa pública. O problema é compatibilizar as regras constitucionais do art. 37, II, com a do art. 173, parágrafo 1º. É pacífico e certamente por isso não consta da pergunta, que o trabalhador, em que pese a nulidade de seu relacionamento com a Empresa Pública, deve receber as verbas salariais devidas, como se regular fosse a relação, eis que tais verbas tratam-se de mera contra-prestação a serviços prestados sem falar que é impossível restituir-se o status anterior ao início da prestação irregular de serviços, uma vez que de fato estes foram prestados. A restituição pelo trabalhador, ou o não pagamento pela empresa, das verbas salariais, acarretaria enriquecimento ilícito, o que é repelido veementemente por nosso Ordenamento Jurídico. Dizem alguns que o art. 173, no parágrafo referido, não se aplica a esta situação, uma vez que a nulidade do ato, por violação à regra do inciso II do ar. 37 impede a ocorrência de qualquer consequência jurídica que não a acima já tratada. No entanto, a interpretação sistemática da Constituição Federal nos leva a conclusão distinta. Se, de um lado, a relação é nula, devendo cessar imediatamente, bem como os atos nulos não geram efeitos, igual verdade é que os atos ilícitos geram obrigação de indenizar e a proteção constitucional que é dada à Administração Pública não equivale à autorização para que seus agentes atuem de maneira a beneficiarem-na por sua torpeza, alegando nulidades por si causadas. O trabalhador irregular, de qualquer modo, fez sua parte dentro do regime que regula suarelação com a Empresa Pública, referido no já citado parágrafo 1º: trabalhou. Dentro do regime celetista, adquiriu o direito de receber indenização em caso de dispensa, fazendo jus, assim, ao pagamento das verbas rescisórias. A maneira de compatibilizar proposições tão distintas é dada pelo próprio texto constitucional, no mesmo art. 37, em seu parágrafo 6º, o qual estipula que a pessoa jurídica responderá pelos

6 danos que seus agentes causem, assegurado o direito de regresso. Ora, a permanência do trabalhador, de maneira irregular no serviço a ele não pode ser imputada; disse, em decisão do C. Tribunal Superior do Trabalho, a Min. Cnéa Moreira (Ac. Nº 569/90, DJ de ), que tratava de caso de proibição de contratação em período descrito por Lei eleitoral, que o "não atendimento a norma legal por parte do contratante, não pode vir em prejuízo do contratado, que busca o meio de sobrevivência sem se preocupar com interpretação das leis." A responsabilidade, ou dolosa ou culposa, conforme deve-se aferir caso a caso, é do agente público que, sabendo, permitiu a instauração da irregularidade (não rescindindo o contrato por prazo determinado quando do seu termo, permitindo ou mesmo incentivando a sua manutenção; ou que contratou o empregado sem submetê-lo à participação em Certame), ou deixou de tomar as providências administrativas necessárias para que a irregularidade não ocorresse. A responsabilidade para com o trabalhador é do Órgão estatal. A responsabilidade para com a sociedade também, exigindo-se sejam tomadas as providências necessárias para a obtenção do regresso dos valores ao erário, e a punição dos (ir)responsáveis. A partir do momento em que as autoridades passarem a ser de fato responsabilizadas por seus desmandos e atos lesivos à coletividade, certamente as irregularidades serão sanadas. O mínimo que se espera do Estado é que seus entes não promovam a exploração de trabalhadores, numa flexibilização de direitos informal e irresponsável, acobertada pelo manto da nulidade e do interesse público; espera-se a plena compatibilização entre a proteção ao trabalhador, do Direito Laboral, garantindo-se os direitos do empregado, com a proteção do interesse Público do Direito Administrativo, garantindo-se o ressarcimento aos cofres públicos e a punição àqueles que desviam as finalidades da Administração Pública. NILO DA CUNHA JAMARDO BEIRO ADVOGADO DO ESCRITÓRIO CRIVELLI ADVOGADOS ASSOCIADOS ASSESSOR JURÍDICO DO SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CAMPINAS