Reza a Constituição Federal em seu artigo 164, 3.º:

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1 Contratação de instituições financeiras por pessoas jurídicas de direito público - Aplicabilidade, desvios e investigação Carlos Alberto Hohmann Choinski Resumo: Contratação de instituições financeiras por órgãos da Administração Pública Limites de Possibilidade Parâmetros constitucionais Hipóteses de incidência e não-incidência Contratação de serviços Investigação Iniciado a partir do processo de privatização de bancos estatais e fomentada pela política neo-liberal, nos últimos dez anos as instituições financeiras, mesmo as privadas, passaram a olhar para os órgãos da Administração Pública como clientes e, a partir de então, instalou-se discussão jurídica sobre os limites de possibilidade de tais contratações. Este estudo visa orientar aos Promotores de Justiça os parâmetros de legalidade ou ilegalidade destas contratações, segundo as normas constitucionais e o princípio do interesse público. 1) Parâmetros Constitucionais e Legais disciplinadores do regime de movimentação financeira dos entes de direito público. Reza a Constituição Federal em seu artigo 164, 3.º: As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. Dando conformação a esta ordem constitucional a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n.º 101/00), em seu artigo 43, repetiu nos mesmos termos a ordem: Art. 43. As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas conforme estabelece o 3.º do art. 164 da Constituição. Assim, ainda que houvesse qualquer discussão acerca da eficácia plena da norma constitucional, com o advento da Lei Complementar n.º 101/00 ficou clara a aplicação imediata e plena daquela regra. Dúvida permaneceria acerca do que pode ser interpretado como disponibilidade de caixa, ao que socorre a definição de DE PLÁCIDO E SILVA: Num conceito econômico e financeiro, exprime o vocábulo (disponibilidade) a soma dos bens de que se pode dispor, sem qualquer ofensa à normalidade dos negócios de uma pessoa. (...) Indicam-se,

2 por isso, os recursos, sejam os bens móveis ou imóveis, em títulos ou em dinheiro, que possam ser utilizados (vendidos, trocados, alienados) sem acarretar dificuldades a quem deles dispõe. 1 SILVA que define: Quanto ao conceito de instituição financeira oficial 2 vale a lição de JOSÉ AFONSO DA São públicas (ou oficiais) as instituições financeiras instituídas pelo Poder Público, com natureza de empresa pública ou de sociedade de economia mista. 3 Caso alguma dúvida de interpretação ainda pairasse sobre a leitura da obrigatoriedade prevista na Constituição, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida Cautelar. Artigo 3.º da Emenda Constitucional n.º 37 do Espírito Santo. Nova redação conferida ao art. 148 da Constituição Estadual, determinando que as disponibilidades de caixa do Estado, bem como as dos órgãos ou entidades do Poder Público Estadual e das empresas por ele controladas, sejam depositadas na instituição financeira que vier a possuir a maioria do capital social do BANESTES, decorrente de sua privatização, na forma definida em lei. Aparente ofensa ao disposto no art. 164, 3.º da Constituição Federal, segundo o qual as disponibilidades financeiras de Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como as dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, devem ser depositadas em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. Tal lei exceptiva há que ser a lei ordinária federal, de caráter nacional. Existência, na lei complementar federal n.º 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), de previsão segundo a qual as disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas conforme estabelece o 3.º do ar.t 164 da Constituição (art. 43, caput). Ofensa, ademais, ao princípio da moralidade previsto no artigo 37, caput, da Carta Política. Medida Cautelar Deferida. (ADI 2600/MC/ES Rel. Ellen Gracie., j. 24/04/2002, decisão unânime). Evidenciado, portanto, o caráter de aplicabilidade imediata e eficácia plena, próprios das normas constitucionais de vedação, que não há interpretação possível que admita a contratação de instituição financeira privada para receber disponibilidades financeiras de entes públicos. 1 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 15. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p Além da interpretação literal que se possa fazer do adjetivo oficial é importante lembrar que o legislador sempre considerou este termo para caracterizar instituição financeira de caráter público, tanto que a Lei n.º 7.492/86 tipifica dois crimes contra o sistema financeira, fazendo referência específica a instituição financeira oficial : no art. 19, como circunstância qualificadora do tipo penal e no art. 20, como elemento específico do tipo penal. 3 SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional, 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 756.

3 2) Os processos de privatização e sua incursão nas disponibilidades financeiras dos entes de direito público. Ainda que existente norma constitucional superiora estabelecendo vedações à possibilidade de contratação de instituições financeiras não-oficiais, através do uso de Medida Provisória, na execução da política de privatização de instituições financeiras, especialmente aquelas ligadas a Estados federados, foi incluída uma hipótese de ampliação ao campo da utilização das disponibilidades de caixa. redação: O artigo 4.º, 1.º da Medida Provisória n.º (em vigência) possuía a seguinte As disponibilidades de caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou das entidades do poder público e empresas por eles controladas poderão ser depositadas em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente de seu controle acionário, até o final do exercício de Esta regra, então, ampliava a extensão do conceito de instituição financeira oficial e permitiu uma verdadeira corrida das instituição financeiras privadas, cuja finalidade é a obtenção de lucros, a todos os entes da Administração Pública Geral. A redação do artigo 4.º, 1.º da MP , todavia, ainda continha uma dupla interpretação: somente os órgãos da pessoa jurídica de direito público interno que estivesse vendendo seus ativos poderiam mantê-los no banco adquirente ou qualquer pessoa jurídica de direito público poderia instalar-se neste instituição financeira privatizante. Este dado é relevante porque, estaria, permitindo que uma instituição financeira que comprasse um banco no Pará, pudesse contratar com algum Município do Rio Grande do Sul. Para dirimir esta dúvida, o próprio Banco Central do Brasil, órgão cuja principal função é controlar a atividade financeira no Estado Brasileiro, no afã de por fim à discussão, emitiu o ofício circular n.º de 14 de julho de 2004 onde indicava que as entidades privatizadas estavam excluídas das entidades abrangidas pelas expressões instituições financeiras oficiais ou públicas ou bancos oficiais ou públicos, ou assemelhadas. 4 Com este entendimento, o Estado do Paraná, por exemplo, estaria autorizado a manter disponibilidades financeiras no Banco Itaú S/A, porém nenhum município paranaense (porque não era o titular dos ativos a serem privatizados) estaria autorizado a firmar contratos com tal instituição. 4 Ofício Circular n.º de 14 de julho de 2004, encontrável no sítio

4 Os bancos privados, todavia, cuja atividade finalística é sempre o de captação de recursos em depósitos, viram a possibilidade de ampliar o nicho de sua atividade, e passaram a assediar com intensa freqüência os Municípios e suas autarquias, com o propósito de convencê-los a migrar suas contas para suas instituições. Para tanto, ignorando a interpretação restritiva dada a norma, vendiam a ideia de que, uma vez tendo participado e assumido o controle acionário de qualquer banco privatizado, estariam aptos a participar, em concorrência, no mercado das instituições públicas. Veio, então, a escalada dos chamados contratos de manutenção financeira, contratos de pagamentos de subsídios a servidores, vendas de seguros e outros tantos serviços praticados pelo mercado bancário, no Brasil. Especialmente os Municípios, mal orientados e encantados com a possibilidade de viabilização de recursos, abriram suas portas para diversas negociações com instituições financeiras privadas, umas através de contratos, outras através de convênios, outras realizando licitação e outras simplesmente ignorando tal exigência. Em setembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação de medida cautelar de Ação Direta de Inconstitucional n.º /DF, suspendeu a eficácia do art. 4.º, 1.º da MP , conforme a seguinte ementa: Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade: caso de excepcional urgência, que autoriza a decisão liminar sem audiência dos partícipes da edição das normas questionadas (LADIn, art. 10, 3º), dada a iminência do leilão de privatização do controle de instituição financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a concessão posterior da medida cautelar. II. Desestatização de empresas públicas e sociedades de economia mista: alegação de exigência constitucional de autorização legislativa específica, que - contra o voto do relator - o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da instituição financeira, do Estado-membro para a União, foi autorizada por lei estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a, da MPr /01 - PROES) e a subseqüente privatização pela União constitui a finalidade legal específica de toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação ao art. 3º, I, da MPr /01, e ao art. 2º, I, II e IV, da L /97. III. Desestatização: manutenção na instituição financeira privatizada das disponibilidades de caixa da administração pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr /01, art. 4º, 1º), assim como dos depósitos judiciais (MPr /01, art. 29): autorização genérica, cuja constitucionalidade - não obstante emanada de diploma legislativo federal - é objeto de questionamento de densa plausibilidade, à vista do princípio da moralidade - como aventado em precedentes do Tribunal (ADIn MC e ADIn MC) - e do próprio art. 164, 3º, da Constituição - que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir exceção tão ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de caixa da Administração Pública em instituições financeiras oficiais; aparente violação, por fim, da exigência constitucional de licitação (CF, art. 37, XXI); ocorrência do periculum in mora: deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a eficácia dos arts. 4º, 1º, e 29 e parágrafo único do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01).

5 Com tal decisão, enfim, restou suspensa a vigência e a eficácia da norma que autorizaria as instituições financeiras privadas a contratarem disponibilidades de caixa com entes de direito público. O problema, todavia, ainda remanesce na medida em que muitas instituições financeiras e muitos órgãos da Administração Pública simplesmente ignoraram o comando legal dado pelo Supremo, dotado de eficácia contra todos e efeito vinculante. 3) Problemáticas pontuais acerca de contratações com instituições financeiras 3.1. Contratos para manutenção de disponibilidades de caixa. Decorre do resumo do presente trabalho que toda a contratação entre entes de direito público e instituções financeiras não oficiais é nula de pleno direito, devendo ao Ministério Público a incumbência de velar pela retificação da legalidade nos atos já contraídos. Como a medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal possui efeitos ex nunc, muitos agentes públicos e instituições financeiras ainda defendem a legalidade de atos contraídos antes de 14 de setembro de Todavia, três observações devem ser feitas objetivamente: a ADIN ainda aguarda decisão definitiva e, se esta for no mesmo sentido da cautelar deferida, possuirá efeitos ex tunc, tornando nulos de pleno direito todos as contratações havidas (1); não há impedimento formal para que o Ministério Público, em sede ação civil pública ou ação de improbidade administrativa, advogue a tese da inconstitucionaidade em concreto da MP , em cada caso de contratação, podendo ser declarado pelo juiz singular ou Tribunal a mesma inconstitucionalidade já então apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, mas como os efeitos necessários a declaração de nulidade dos atos (2); tratando-se, geralmente, de contratos que se protaem no tempo, estes contratos teriam perdido o fundamento jurídico de validade a partir de 14 de setembro de 2005, data da decisão do STF (3). Todo o velamento destas situações, portanto, pode ser feita em sede de investigação e prerrogatíva do Ministério Público Estadual, no exercício da atividade de controle do patrimônio público Contratos de prestações de serviços, como pagamento de folha de servidores, contratação de seguros e outros serviços financeiros. A norma constitucional que veda a manutenção de disponibilidade de caixa em instituições financeiras não oficiais, por se tratar de norma de vedação, deve ter interpretação restritiva. Por isso, não há impedimento para que os entes de direito público, realizem contratos de prestação de serviços ou contratação de produtos com instituições financeiras, desde que isso não importe em manutenção de disponibilidades de caixa.

6 ao afirmar: Em julgamento da RE , o Ministro Carlos Velloso, deixou firmado tal entendimento (...) a determinação contida no art. 164, 3.º da Constituição Federal tem a finalidade de garantir as finanças públicas e a preservação do patrimônio estatal contra o risco de quebra das instituições financeiras privadas, sendo certo, assim, que o valor necessário à quitação de folha de pagamento dos servidores do Município deve ser depositado em banco oficial. (...) Os pagamentos realizados aos servidores municipais não são disponibilidades de caixa, pois tais recursos, uma vez postos à disposição de servidores, têm caráter de despesa liquidada, pagamento feito, não estando disponíveis ao Município, pessoa jurídica de direito público interno, mas estão disponíveis aos servidores, credores particulares. (...) Disponibilidade de caixa não se confunde com depósito bancário de salário, vencimento ou remuneração de servidor público, sendo certo que, enquanto a disponibilidade de caixa se traduz nos valores pecuniários de propriedade do ente de federação, os aludidos depósitos constituem autênticos pagamentos de despesas, conforme previsto no art. 13 da Lei 4.320/64. Ficou asseverado, portanto, que quando recursos são transferidos para instituição financeira não-oficial com o fim exclusivo de prestação de serviço (na hipótese, pagamento de folha de salários), não há ilegalidade e nem lesão ao interesse público. investigatória do Ministério Público: Algumas observações, no entanto, são de relevante, especialmente para a atividade processo licitatório. 1) toda a contratação de serviços de instituições financeiras exigem a precedência de regular Algumas instituições financeiras (como o caso do Banco Itaú S/A, que comprou o Banestado S/A), defenderem a tese da inexigibilidade de licitação, por ausência de concorrência. Todavia, este argumento não se justifica e se tratando de contratação de produtos ou serviços, como qualquer outro, deve ser precedido de regular processo licitatório. Toda a contratação realizada, portanto, sem licitação, é nula e passível de responsabilização penal e por improbidade administrativa. 2) os contratos de prestação de serviços não podem conter cláusula de obrigatoriedade de manutenção de disponibilidades depositadas na instituição contratada.

7 No meio bancário, se utiliza de um método pelo qual o banco exige que, para realizar determinados pagamentos, as disponibilidades estejam livres em um, dois ou até três dias úteis anteriores ao pagamento. Muitas vezes, em se tratando de contrato com o poder público, tal regra pode dar margem a um subterfúgio pelo qual as disponibilidades de caixa ficam à mercê da instituição financeira (para, inclusive, movimentar este dinheiro no mercado financeiro) por vários dias, em prejuízo ao patrimônio público (o dinheiro fica sem aplicação) e causando enriquecimento ilícito da instituição financeira. Assim, deve ser grafado que a oneração contratual deve ser restringir aos ônus financeiro do objeto do contrato, não admitindo-se regras paralelas pelas quais as instituições financeiras venham a obter vantagem indevida. Ao Ministério Público, em caso de investigação, a melhor forma de se comprovar sobre este fato é requisitar junto à instituição financeira (por via judicial ou administrativa, uma vez que entes de direito público não estão acobertados pelo sigilo bancário) cópia dos extratos de movimentação das contas oficias do ente de direito público e proceder uma auditoria. 5 O mesmo pensamento se aplica a contratação de outros serviços como emissão de carnês, contratação de seguros, e outras atividades financeiras que não podem admitir a exigência de manutenção de conta corrente ou depósito prévio de disponibilização, porque, nestes casos, estariam equiparados à disponibilidade de caixa e, portanto, inconstitucionais. 4. Papel do Ministério Público Na atuação do controle do patrimônio público, incumbe ao Ministério Público velar pela correta aplicação dos saldos financeiros de uma instituição pública, evitando-se contratos de riscos ou ações temerárias, tanto por parte de instituições financeiras privadas, sujeitos às turbulências do mercado financeiro, como também para evitar o malbaratamento irresponsável de gestores públicos. Mesmo ao argumento de que há uma contrapartida financeira para cada contratação, há que se ponderar que há regra constitucional vedativa, retirando qualquer validade a tal argumento. Além disso, tratando-se de patrimônio público, a atividade lucrativa é relativizada pela segurança das manutenções financeiras e a correta e transparente aplicação do dinheiro público. Neste sentido, além das tradicionais ações civis públicas buscando a nulidade deste tipo de contratação, ou ações de improbidade administrativa, buscando a responsabilidade dos gestores públicos por prática de ato ilegal, presumivelmente lesivo, há ainda a possibilidade de mediante ação civil pública, discutir a responsabilidade pelo dano moral causado pela instituição financeira privada, mediante obtenção de vantagens financeiras através de subterfúgios ilegais. 5 Cite-se como exemplo, em Cascavel, em contrato deste gênero, foi apurado um saldo médio diário em contas financeiras de banco privado, no valor de R$ ,00, completamente desproporcional ao objeto do contrato e resultando em vantagem financeira abusivo à instituição financeira

8 Assim, um vértice de atuação ministerial poderá ser a discussão de condenação por danos materiais e morais ao patrimônio do ente público, mediante utilização de prática inconstitucional, lesiva e abusiva. 5. Conclusão Este pequeno trabalho tem por fim as seguintes conclusões: 1) é nula de pleno direito toda a contratação de instituição financeira não oficial para gestão de disponibilidades de caixa de entes de direito público, em face de expressa vedação constitucional; 2) a regra do art. 4.º 1.º da MP , que permitiu transitoriamente a instituições financeiras contratarem entes de direito público, teve sua inconstitucionalidade declarada, em face da ADI , do STF, estando com sua eficácia suspensa; 3) a contratação para gerência de disponibilidade de caixa, ainda pode ser discutida em sede de ação civil pública, com controle concreto de constitucionalidade, mediante ação civil pública proposta pelo Ministério Público; 4) a manutenção de disponibilidade de caixa em bancos não oficiais representa má gestão dos recursos públicos e constitui, na maioria dos casos, em forma de enriquecimento ilícito das instituições financeiras privadas; 5) é admissível a contratação de serviços de instituições financeiras, desde que sejam precedidas de licitação e não exijam depósitos de disponibilidade de caixa ou criem regras de execução que favoreçam a instituição privada, em detrimento do patrimônio público; 6) é papel do Ministério Público exerce o controle de tal atividade, mediante investigação e propositura de ações civis públicas, buscando a declaração de nulidade de contratos deste gênero, bem como a responsabilização das instituições financeira privadas que, porventura, venha a obter vantagens ilícitas em razão destes contratos, sem prejuízo das responsabilidades penais ou por improbidade administrativa. Bibliografia BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: Comentários à Lei 8.429/92 e Legislação Complementar. 2ª ed. São Paulo: Malheiros O controle de moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros, MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saravia OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2000.

9 . Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese: ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 15. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999 SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional, 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999