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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br Tutela antecipada e suspensão da exigibildade do crédito tributário Eduardo Munhoz da Cunha* Sumário:1. Introdução. 2. A possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública para suspensão da exigibilidade do crédito tributário; 3. A exigência de caução ou depósito para a concessão da tutela antecipada; 4. Possibilidade de Concessão de Tutela Antecipada antes da Contestação; 5. Conclusão 1 Introdução Há mais de seis anos o Código Tributário Nacional teve a sua redação alterada pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001 e, mesmo assim, ainda se encontram decisões judiciais que entendem ser incabível a concessão de tutela antecipada para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Os argumentos constumeiramente utilizados pelos Juízes para indeferir pedidos de tutela antecipada com o objetivo de suspender-se a exigibilidade do crédito tributário são os seguintes: (i) não cabe tutela antecipada contra a Fazenda Pública; (ii) a concessão da tutela antecipada depende da prévia garantia do crédito tributário, seja por caução, seja por depósito em dinheiro; (iii) a apreciação do pedido dependeria, sempre, da prévia apresentação de contestação pela Fazenda Pública sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Pelo presente trabalho, demonstrar-se-á que esses fundamentos acima narrados não têm base jurídica. 2A possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública para suspensão da exigibilidade do crédito tributário A redação do inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional é clara ao permitir a concessão de tutela antecipada com o objetivo de suspender-se a exigibilidade do crédito tributário.

2 O inciso V foi inserido por meio de Lei Complementar (a já citada Lei Complementar nº 104/2001), instrumento legislativo hábil a disciplinar obrigação e crédito tributário (art. 146, III, "b", da Constituição Federal), de modo que não se poderia cogitar da possibilidade de qualquer tipo de impedimento à concessão desse tipo de medida, desde que preenchidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil. No entanto, não é raro que se encontrem decisões judiciais que afirmam não ser possível a concessão da tutela antecipada em ação ordinária com aquela finalidade, por entender-se que a concessão da tutela antecipada esgotaria, no todo ou em parte, o objeto da ação. Com isso, incidiriam as vedações à concessão de medidas de urgência previstas nas Leis nº 8.437/92 e nº 9.494/97. Ora, é da própria natureza da tutela antecipatória a satisfação (ainda que provisória) da pretensão do autor com base em juízo de cognição sumária. Ao impedir-se, indiscriminadamente, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública ao argumento de que estaria sendo esgotado, ainda que em parte, o objeto da ação, está sendo ignorada a natureza da tutela antecipada, que serve justamente para conferir "antecipadamente aquilo que é buscado através do pedido formulado na ação de conhecimento" [01]. Sem pretender discutir a constitucionalidade das regras veiculadas pelas Leis nº 8.437/92 e 9.494/97, o que se constata é que referidas normas não se aplicam aos casos em que se pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de tutela antecipada. Veja-se a redação do artigo 1º da Lei n.º 9.494/97: "Art. 1º. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei n , de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu 4º da Lei n , de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei n , de 30 de junho de 1992" E ao verificar a legislação mencionada nesse artigo, percebe-se que não se trata da matéria ligada à suspensão do crédito tributário. A Lei n.º 4.348/64 veda a concessão de liminares "visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens" (art. 5º). A Lei n.º 5.021/67 impede a concessão de liminares "para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias" (art. 1º, 4º). Por fim, a Lei n.º 8.437/92, impede a concessão de liminares em ações cautelares quando essa medida não puder ser concedida em mandado de segurança (art. 1º) ou quando esgote o objeto da ação (art. 1º, 3º), concede efeito suspensivo aos recursos voluntários e "ex officio" da Fazenda Pública (art. 3º) e trata da suspensão de segurança quando há risco de lesão à ordem pública (art. 4º). A concessão da tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário não esgota, nem mesmo em parte, o objeto da ação de conhecimento onde se pretende a anulação do ato de lançamento tributário ou a declaração de inexistência de relação jurídica tributária. Não se pode confundir a suspensão da exigibilidade com a

3 extinção do crédito tributário, de modo que a concessão liminar da suspensão da exigibilidade não esgota o objeto da ação em que se pretende a extinção daquele crédito. Nota-se, assim, que não existe qualquer vedação legal para a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública com o objetivo de suspender-se a exigibilidade de crédito tributário. Ademais, no voto que proferiu na Reclamação n.º , o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, esclareceu, em tom bastante didático, que "o ordenamento positivo brasileiro não impede a concessão de tutela antecipada contra o Poder Público". Em seguida, explica: "Na realidade, uma vez atendidos os pressupostos legais fixados no art. 273, I e II, do CPC, na redação dada pela Lei n.º 8.952/94 - e observadas as restrições estabelecidas na Lei n.º 9.494/97 (art. 1º) -, tornar-se-á lícito ao magistrado deferir a tutela antecipatória requerida contra a Fazenda Pública". A respeito das limitações impostas pela Lei n.º 9.494/97, o Ministro esclarece: "O exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questão evidencia que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importem em: (a) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (c) outorga ou acréscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas" (Despacho do Ministro Celso de Mello, do STF, na Reclamação n.º , DJU Revista Dialética de Direito Tributário n.º 59/181 grifo nosso). Como esclareceu o STF, somente quando a tutela anteciada esgotar, em todo ou em parte, o objeto da ação em que se discute reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias, outorga ou acréscimo de vencimentos, ou pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público é que haverá impedimento para sua concessão. Assim, seja pela expressa previsão legal (art. 151, V, do CTN), seja porque não existe nenhuma vedação a tanto, não há nada que impeça a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública quando, por meio dela, se busca a suspensão da exigibilidade de crédito tributário. 3 A exigência de caução ou depósito para a concessão da tutela antecipada Também não é raro que o Juiz deixe de conceder a tutela antecipada ao argumento de que o contribuinte não ofereceu garantias à satisfação do crédito tributário (caução ou depósito) ou ainda que vincule a concessão da tutela à prestação de garantias.

4 A rigor, para a concessão de tutela antecipada por meio da qual se pretende a suspensão da exigibilidade de crédito tributário não se exige caução ou depósito integral. O depósito do valor controvertido, integral e em dinheiro, é motivo suficiente, por si só, para suspender a exigibilidade do crédito, a teor do que dispõe o artigo 151, inciso II, do Código Tributário. Trata-se de direito subjetivo e potestativo do contribuinte, que independe sequer de "autorização" judicial. Há tempos o Superior Tribunal de Justiça reconhece que "o depósito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional é um direito do contribuinte, só dependente de sua vontade e meios; o juiz nem pode ordenar o depósito, nem pode indeferi-lo" (REsp , Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 03/02/1997). Em princípio, o depósito será levantado pelo contribuinte ao final do processo se a pretensão for julgada procedente, ou será convertido em renda caso a sentença seja de improcedência. Se estiverem presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, então o Juiz deve deferir a tutela antecipada, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. Se não estiverem presentes tais requisitos, o contribuinte pode optar por depositar o montante integral do tributo e obter o resultado equivalente, qual seja, a suspensão do crédito. O que não se revela cabível é condicionar a concessão da tutela ao depósito: haveria uma "dupla suspensão" do crédito tributário, o que não é razoável. No que se refere à exigência de caução, algumas considerações merecem ser feitas. O oferecimento de bens em caução, por si só, não é motivo para suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A jurisprudência reconhece que o contribuinte pode antecipar-se ao ajuizamento de execução fiscal e oferecer um bem em caução como forma de obtenção da certidão positiva com efeitos de negativa prevista no artigo 206 do CTN, mas sem que isso implique suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A justificativa para tanto é que a penhora, em execução fiscal, permite a obtenção de tal certidão, e o contribuinte não pode ser impedido de ter acesso ao documento de regularidade fiscal se está disposto a oferecer um bem em caução antes da propositura da execução fiscal. Entretanto, a formalização da caução (para tanto normalmente se utiliza da medida cautelar inominadada, satisfativa, na falta de outro procedimento que melhor se adapte à pretensão) não é motivo para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário diante da ausência de previsão legislativa para tanto no artigo 151 do Código Tributário. O Juiz, ao condicionar a concessão da tutela antecipada para suspensão do crédito tributário ao oferecimento de caução, comete dois equívocos: impor uma condição para a concessão da tutela não prevista em lei e possibilitar a suspensão do crédito tributário por caução sem que haja previsão legal para tanto. Como já se disse, se estiverem presentes os requisitos do artigo 273 do CPC, a tutela deve ser concedida, independente da exigência de depósito ou caução. E se os requisitos não estiverem presentes, o juiz não pode deferi-la, ainda que a parte ofereça caução. É bem verdade que a caução permitirá que o autor obtenha a certidão de regularidade fiscal (prevista no artigo 206 do CTN), mas isso não

5 suspenderá o crédito tributário e, portanto, não impedirá a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal. E, ajuizada a execução fiscal, a penhora recairá sobre o bem que fora ofertado em caução. Mesmo antes do advento da Lei Complementar nº 104/2001, a jurisprudência já estava consolidada no sentido de que a liminar em medida cautelar podia suspender a exigibilidade do crédito tributário mesmo sem depósito ou caução. Se presentes os requisitos para a concessão da liminar (seja em mandado de segurança, seja em medida cautelar), os Tribunais entendiam que isso era motivo suficiente para a suspensão do crédito. Atualmente, a lei é clara ao dispor que a concessão da tutela antecipada suspende o crédito tributário. Ou seja, se preenchidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, deve ser concedida a tutela, com suspensão da exigibilidade do crédito tributário independente do oferecimento de qualquer garantia. O Superior Tribunal de Justiça, há bastante tempo, vem afirmando que: "A teor do disposto no artigo 151, incisos VI e V, do Código Tributário Nacional, independentemente do depósito do crédito tributário, é cabível a concessão da liminar, se presentes os seus pressupostos, com a conseqüente suspensão da exigibilidade do crédito tributário" (trecho da ementa do acórdão proferido no RESP /SP, Rel. Ministro Fraciulli Netto, DJ grifo nosso). Em razão do exposto, a tutela antecipada deve ser deferida, independente de depósito ou caução, se preenchidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil. Caso não estejam presentes tais requisitos, o contribuinte pode, a seu critério, efetuar o depósito integral do montante controvertido (e, com isso, obter a suspensão da exigibilidade do crédito mesmo sem ter produzido prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança das alegações e mesmo sem demontrar o perigo de dano) ou oferecer um bem em caução e, assim, conseguir acesso à certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206, CTN) mesmo sem suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 4 Possibilidade de Concessão de Tutela Antecipada antes da Contestação A concessão da tutela antecipada antes da otivia do réu, de fato, subverte a ordem tradicional do procedimento, eis que permite que o autor obtenha a satisfação (ainda que provisória a parcial) do direito material que se pretende tutelar antes de efetivado o contraditório. Nas ações que pretendem a extinção de crédito tributário, o réu é, invariavelmente, pessoa da Administração Pública, sujeita ao regime jurídico administrativo. Afinal, somente pessoas jurídicas de direito público podem ser sujeito ativo da relação jurídica tributária (art. 119 do Código Tributário Nacional).

6 Sabendo-se que o lançamento tributário também é ato privativo da pessoa jurídica de direito público a quem a lei conferiu competência e capacidade tributárias (artigos 142 e 149, CTN), nas ações em que se pretende a anulação do ato de constituição do crédito tributário terá havido uma prévia manifestação do réu (antes do ajuizamento da ação). Afinal, quando da constituição do crédito tributário terão sido expostos os motivos que levaram à prática do ato de lançamento tributário. Pela teoria dos motivos determinantes, que regem os atos administrativos (dentre eles o de lançamento tributário), uma vez motivado o ato administrativo, a Administração vincula-se àquela motivação. Nas palavras do Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, "uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam" [02], não sendo lícito à Administração posteriormente alterar esses motivos, ainda que em Juízo. Destaca-se que tal teoria vem sendo prestigiada por nossos tribunais, inclusive pelo c. Superior Tribunal de Justiça (RMS 13617, Relª Minª Laurita Vaz, DJ ). Como a "defesa" do Fisco já é conhecida, eis que não poderá inovar em relação aos motivos há expostos na esfera administrativa, não parece haver ofensa ao princípio constitucional do contraditório a concessão da tutela antecipada antes da apresentação da contestação. É lógico que o Fisco poderá apresentar defesa indireta do mérito, mas os argumentos que darão sustentação ao lançamento já são conhecidos e não poderão ser alterados quando da apresentação da defesa em juízo. E mesmo nas hipóteses em que o contribuinte ingressa em juízo com ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, antes da constituição do crédito tributário, ou mesmo com base em declaração errônea que tenha sido apresentada pelo próprio contribuinte, ainda assim é possível a concessão da tutela antecipada liminarmente. Caso o autor demonstre o fundado receio de dano irreparável caso se aguarde a contestação da Fazenda Pública (entre o ajuizamento da ação, o despacho, a citação e apresentação da contestação podem se passar meses), é lícito ao Juiz, convecido dos argumentos quanto à verossimilhança, antecipar os efeitos da tutela medidante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. "a tutela urgente pode ser concedida antes da ouvida do réu quando o caso concreto a exigir, isto é, quando o tempo necessário à ouvida do réu puder comprometer a efetividade do direito afirmado e demonstrado como provável" [03]. A concessão da tutela antecipada é, em tese, possível, e a análise casuística é que irá revelar se é ou não caso de deferimento do pedido. 5 Conclusão Apesar da expressa disposição legal (art. 151, inciso V, do CTN) e da existência de vários precedentes jurisprudenciais reconhecendo a possibilidade de concessão de tutela antecipada para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ainda se encontram resistências por parte de alguns juízes para a concessão de tais medidas.

7 O fato é que a lei permite a concessão da tutela antecipada para a suspensão do crédito tributário desde que preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 273 do Código de Processo Civil. E a concessão da tutela independe da garantia do juízo, seja por meio do depósito (que é causa suficiente e bastante para a suspensão do crédito), seja por meio de oferecimento de caução (que não suspende o crédito mas permite que o contribuinte tenha acesso a certidão positiva com efeitos de negativa). Cabe ao contribuinte, pois, produzir a prova inequívoca suficiente para demontrar a verossimilhança de suas alegações e demonstrar o fundado receio de dano caso a medida não seja concedida. Preenchidos esses requisitos, o Juiz deve conceder a tutela, eis que a lei assim o determina e não existe nenhum impedimento ou condicionante para tanto. *Advogado em Curitiba (PR), sócio do Escritório Katzwinkel & Advogados Associados, especialista em Direito Tributário pelo PUC/SP Disponível em: < Acesso em: 11 set

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