O ACESSO À JUSTIÇA E A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO THE ACCESS TO JUSTICE AND THE INSTRUMENTAL OF PROCESS

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1 O ACESSO À JUSTIÇA E A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO THE ACCESS TO JUSTICE AND THE INSTRUMENTAL OF PROCESS RESUMO Renato Alexandre da Silva Freitas Sem sombra de dúvidas, a busca pelo equilíbrio entre tempo e processo é questão tormentosa entre os estudiosos do direito há muitos anos. Com a proibição pelo Estado da justiça de mão própria [proibiu-se a autotutela], com a constitucionalização dos direitos, e o aumento do número de processos, o Judiciário passou a ser obrigado a atender às expectativas de uma jurisdição mais célere e preocupada em fornecer, à parte, uma prestação de tutela adequada. A problemática, envolvendo a morosidade no trâmite e julgamento de processos, levou o legislador a elevar a garantia da razoável duração do processo ao patamar de direito fundamental, não bastando apenas garantir o direito de ação, mas garantir ao cidadão [além do acesso à justiça] uma tutela jurisdicional adequada, efetiva. Nesse sentido, apresenta-se como central a questão do acesso à justiça, da concretização do prazo razoável da jurisdição, da efetivação do processo e da relevância dos meios alternativos de realização da justiça. Dentre as novas técnicas de aceleração processual, apresenta-se às tutelas de urgência como forma de atender à pretensão daquele que demanda, adequadamente. PALAVRAS-CHAVES: ACESSO À JUSTIÇA; EFETIVIDADE; DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO; PROCESSO; TUTELAS DE URGÊNCIA. ABSTRACT There is no doubt that the search for the balance between time and process has been a tempestuous question among the scholars of law for many years. With the prohibition for the State of the proper hand justice [self-guardianship has been forbidden], with the rights constitucionalization, and the increase of processes number, the Judiciary started to be obliged to take more care of a faster jurisdiction expectations and worried in supplying besides an installment of adequate guardianship. The problematic involving the slowness in the proceeding and judgment of processes conduced the legislator to raise the guarantee of the reasonable duration of the process to the platform of basic right, not being enough only to guarantee the action right, but to guarantee the citizen [beyond the access to justice], an adequate, effective jurisdictional guardianship. In this sense, the issue of the access to justice is presented as central, of the concretion of the jurisdiction reasonable term, of the carry out process and the alternative ways relevance of accomplishment of justice. Amongst the new techniques of procedural acceleration, it Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de

2 is presented the urgency guardianships as a form of taking care of that one who pretension is demanded, adequately. KEYWORDS: ACCESS TO JUSTICE; EFFECTIVENESS; REASONABLE DURATION OF THE PROCESS; PROCESS; URGENCY GUARDIANSHIPS. INTRODUÇÃO A priori, é importante ressaltar que o presente artigo será embasado em marcos teóricos. Será composto por uma integração entre afirmações de teóricos sobre o tema. Vamos refletir sobre o acesso à justiça, a instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional, a duração razoável do processo, a morosidade e suas principais causas e os fundamentos das tutelas de urgência como principal alternativa para realização da justiça. É uníssono entre os doutrinadores que, para ter um amplo acesso à justiça, é necessária a existência de um direito material legítimo e voltado à realização da justiça social, de uma administração estatal preocupada com a solução dos problemas sociais e com a plena realização do direito, de instrumentos processuais que permitam a efetividade do direito material, o pleno exercício da ação e da defesa e plenitude da concretização da atividade jurisdicional e de um poder judiciário, adequadamente estruturado, para atender às demandas que se lhe apresentam. A preocupação com o tema se mostra bastante acentuada entre os processualistas que buscam na legislação brasileira uma saída para corrigir as mazelas do judiciário, no que tange à não-entrega da prestação da tutela jurisdicional, dentro de um prazo razoável. A importância dessa temática mostra-se relevante, quando vislumbramos o processo como instrumento para a realização do desejo do autor da lide e que precisa, no máximo, reduzir o tempo da prestação jurisdicional e satisfazer o direito que lhe assiste. Balizaremos nosso trabalho sempre no sentido de ter respostas as seguintes indagações: a) A tutela jurisdicional tem se mostrado efetiva a toda população brasileira? b) O juiz sempre está interessado numa correta prestação da jurisdição? c) Há diversidade de procedimentos para melhoria da prestação da tutela jurisdicional? d) Os processos sempre demonstram ser capacitados a produzir precisamente a providência solicitada? e) A prestação da tutela jurisdicional sempre acontece no tempo esperado pela parte? f) Quais os meios alternativos para garantir o acesso à justiça de forma justa? 277

3 A TUTELA JURISDICIONAL Antes de iniciarmos a discussão acerca do acesso à justiça e a instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional, analisaremos em qual perspectiva será encarado o processo. DA AUTOTUTELA À ATUAÇÃO ESTATAL Em tempos remotos, o Estado não tinha poder suficiente para ditar normas e intervir nas relações sociais e políticas e, com isso, cada indivíduo fazia justiça como bem entendesse [na maioria das vezes pela utilização da força física], prevalecendo a justiça do mais forte sobre o mais fraco. No entanto, foi no direito romano, que a justiça pública tornou-se sólida e o Estado passou a ter poder suficiente para impor a sua vontade sobre o particular. O Estado passa a proibir o particular de tutelar a sua pretensão, dizendo a cada interessado e participante do conflito quem tem razão em face do conflito no caso concreto. Proibindo a autotutela, o Estado assumiu a jurisdição, impondo aos particulares seu poder de império para a realização da justiça. No sistema processual brasileiro não foi diferente. Proibiu-se a autotutela e o Estado passou a ser o detentor da função jurisdicional, possuindo o poder de solucionar o conflito existente entre os sujeitos. Nesse diapasão, temos a ponderar que, quando o Estado retira dos particulares a possibilidade de resolver por si mesmos os seus conflitos, ele se torna responsável em prestar ao cidadão um serviço adequado, obrigando-se a tutelar ao titular do direito violado ou ameaçado, tudo aquilo que conseguiria, se a conduta prevista na norma legal fosse atendida sem a sua intervenção. A intervenção do Estado fica nitidamente caracterizada, quando a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXV, consagra o princípio do acesso à justiça que logo abaixo será estudado (BRASIL, 1988a). Pelo exposto, tem-se que para cada lide deve o Estado oferecer um instrumento processual capaz de atender às expectativas daquele que demanda. Ocorre que, na maioria das vezes, o Estado-Juiz não oferece esses instrumentos processuais, deixando o titular do direito desfalecido perante sua contenda. O que sempre me pergunto é: será que, no Brasil, há uma diversidade suficiente de procedimentos para melhoria da prestação da tutela jurisdicional ou será que a culpa está na estrutura organizacional do Judiciário brasileiro? Visando sanar as dúvidas supracitadas, passaremos a encarar o processo através de uma visão instrumentalista, o processo enquanto instrumento de prestação de uma tutela adequada. 278

4 O PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DO DIREITO MATERIAL. No decorrer da evolução do direito processual como ciência, houve três fases distintas: sincretista, autonomista e instrumentalista. Hoje a ciência processual civil vive calcada numa visão instrumentalista, preocupada com a eficiência do processo, devendo o processualista moderno buscar meios para tornar o processo cada vez mais efetivo. A ciência processual deixou de ser um conjunto de princípios e regras apenas, para assumir caráter instrumental, com a preocupação voltada para os fins a serem alcançados pelo processo. Aqui não podemos deixar de lado também a máxima de que a todo direito corresponde uma ação, que o assegura, no sentido de afirmar que a toda posição jurídica de vantagem corresponde um remédio processual capaz de tutelá-lo adequadamente. Nesse sentido, salienta-se que é da essência dos doutrinadores processualistas que todos têm o direito de propor demandas. No processo civil brasileiro, tal fenômeno é denominado de direito de petição, de demandar ou de mero acesso ao Poder Judiciário, tendo direito ao provimento jurisdicional aqueles que preencherem as condições da ação. No entanto, não basta assegurar o direito de acesso tendo, também, que ser assegurado a efetividade na sua tutela. Nesse sentido, temos o posicionamento de José Roberto dos Santos Bedaque (2003, p. 15) que leciona: a ciência processual encontra-se na fase de sua evolução que autorizada doutrina identifica-se como instrumentalista. É a conscientização de que a importância do processo está em seus resultados. Sobre a influência do direito material sobre o processo ele ainda preleciona: O titular da ação processual tem direito ao pronunciamento judicial sobre a situação da vida, trazida para o processo, ainda que desfavorável. No processo de conhecimento, fala-se em direito à sentença de mérito. Já a tutela jurisdicional está reservada apenas para aqueles que efetivamente estejam amparados no plano do direito material (2003, p. 27). Temos que a tutela jurisdicional, enquanto relacionada com o direito, distingue-se da prestação jurisdicional. José Roberto dos Santos Bedaque faz a diferenciação: 279

5 a tutela jurisdicional é a análise do fenômeno processual do ângulo de quem tem razão e seu escopo é a tutela, seja da situação material do autor, seja do réu, devendo ser entendida como tutela efetiva de direito ou de situações pelo processo, constituindo visão do direito processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material. [...] Tutela jurisdicional tem o significado de proteção de um direito ou de uma situação jurídica, pela via jurisdicional. Implica prestação jurisdicional em favor do titular de uma situação substancial amparada pela norma, caracterizando a atuação do direito em casos concretos trazidos à apreciação do Poder Judiciário. É o estudo da técnica processual a partir do seu resultado e em função dele (2006, p ). Nessa esteira, de processo enquanto instrumento da prestação jurisdicional, Kazuo Watanabe (2001, p. 20) assim preleciona: do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a problemática sócio-jurídica. Assim, temos que a instrumentalidade está ligada à efetividade do processo, que deve inclinar-se para a busca que atinja a finalidade para a qual ele foi concebido, vale dizer, a realização do direito material. Cândido Rangel Dinamarco, com brilho, argumenta que, falar em instrumentalidade do processo, significa falar dele como algo posto à disposição das pessoas com vistas a fazê-las mais felizes [ou menos infelizes], mediante a eliminação dos conflitos que as envolvem, com decisões justas (1994. P.295). Ainda sobre a temática, Luiz Gustavo Tardin foi, com acerto, categórico ao afirmar que: A doutrina hodierna levanta a bandeira da instrumentalidade do processo. Pensar no processo sob a óptica instrumental é pensar num mecanismo cuja finalidade é efetivar o direito material. O Estado, quando consagra regras de conduta nos mais variados diplomas, precisa de instrumentos hábeis, caso as normas por ele traçadas não sejam atendidas espontaneamente. (2006, p. 34). Realizada a panorâmica sobre a tutela jurisdicional, daremos enfoque, no próximo tópico, à questão que está umbilicalmente ligada ao tema, o acesso à justiça. 280

6 O ACESSO À JUSTIÇA A Constituição Federal estatui a garantia de acesso pleno e irrestrito de todos ao Poder Judiciário, de modo que nenhuma lesão ou ameaça a direito seja subtraída da sua apreciação e solução. Assim, a Carta Magna, ao dispor no artigo 5º XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (BRASIL, 1988b), garante, de forma ampla e genérica, o acesso à Justiça, isto é, não só o direito de movimentar a máquina judiciária por meio do processo, mas também o de obter a tutela jurisdicional. Segundo José Roberto dos Santos Bedaque, a Constituição Federal assegura muito mais do que a mera formulação de pedido ao Poder Judiciário, vez que assegura um acesso efetivo à ordem jurídica justa (2006, p ). O texto constitucional, ainda em seu artigo 5º, inciso LIV, assegurou que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (BRASIL, 1988) e, dessa forma, sintetizou os limites ao exercício da própria jurisdição, no sentido de que todas as demais garantias estão condensadas nesse inciso. Nessa vertente, Cândido Rangel Dinamarco (1994) explana que a expressa garantia do due process of law, contida no inciso LIV do artigo 5º, da Constituição Federal, tem o significado sistemático de fechar o círculo das garantias e exigências constitucionais relativas ao processo, numa fórmula sintética, destinada a firmar a indispensabilidade de todas e reafirmar a autoridade de cada uma, podendo-se dizer então, que todos os princípios e garantias constitucionais do processo descendem do princípio do devido processo legal, e estariam presentes no sistema ainda que não enunciados expressamente no texto constitucional. Assim, o acesso à justiça é derivação do devido processo legal. Realizada essa breve análise acerca dos incisos do artigo 5º da Constituição Federal, e dando prioridade ao preceito de nosso maior interesse, temos ainda que ponderar que os doutrinadores brasileiros encontram dificuldade para determinar o conteúdo da expressão acesso à justiça. Para Mauro Cappelletti (1988), a expressão é utilizada para fixar duas finalidades básicas do sistema jurídico, pelo qual as pessoas podem pleitear seus direitos e pôr termo às contendas por meio da atuação do Estado: Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. 281

7 Neste sentido, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier prelecionam: quando se fala em acesso à justiça, o que se quer dizer é direito de acesso à efetiva tutela jurisdicional, ou seja, o direito à obtenção de provimentos que sejam realmente capazes de promover, nos planos jurídicos e empírico, as alterações requeridas pelas partes e garantidas pelo sistema processual. Watanabe: Sobre o tema, merecem especial destaque as palavras de Kazuo o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso a ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos na sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução. [...] Como detentor exclusivo da incumbência de resolver os conflitos e da prestação da tutela jurisdicional deve o Estado, pois, de forma a atingir maior efetividade e presteza no mecanismo jurisdicional no plano crescente e aperfeiçoar a máquina da justiça (...), procurar dentro do possível, fazer com que essa garantia esculpida no texto constitucional possa refletir concretamente, propiciando meios de ingresso no judiciário menos oneroso, mas também agilizando o desenrolar do processo, satisfazendo o jurisdicionado que necessita do amparo estatal e atendendo sua pretensão. Não basta, portanto, assegurar o acesso, sendo necessário, outrossim, que os litigantes não permaneçam por um longo período em juízo discutindo situação que permite solução rápida. Em outras palavras, é preciso também garantir a saída daquele que demanda (1996, p. 20). Enfim, a idéia do acesso à justiça constitui a síntese do pensamento instrumentalista, colocando em destaque a prestação de uma tutela jurisdicional ágil e de maior utilidade. Discute-se sempre a questão do amplo e irrestrito acesso à justiça. Mas, temos que ponderar que não basta garantir o direito de ação, havendo a necessidade de garantir o acesso a uma tutela jurisdicional justa, efetiva. O direito à tutela jurisdicional, como garantia constitucional, tem que, necessariamente, significar o direito a uma tutela efetiva, o que somente se torna possível se houver instrumentos adequados para alcançar os resultados pretendidos por aquele que demanda. No entanto, será que, no Brasil, aquele que teve um direito ferido tem acesso amplo e irrestrito à justiça e, além disso, de forma efetiva, adequada? 282

8 Neste ponto, então, transborda a necessidade de esmiuçar as questões da duração e efetividade processo, já que são problemas latentes no nosso sistema, uma vez que a prestação da tutela jurisdicional brasileira, na maioria das vezes, não acontece no tempo esperado pela parte e não tem sido efetiva a toda população brasileira. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO Embora a processualística brasileira esteja comprometida com a visão instrumentalista do processo [processo de resultado], temos que nem sempre o processo tem-se demonstrado capacitado a produzir precisamente a providência solicitada pela parte. Por essa razão, o legislador sentiu a necessidade de erigir a questão do tempo do processo ao nível de garantia fundamental, tendo o Estado a obrigação de dar acesso à justiça ao cidadão de forma adequada, célere. As mudanças começaram a ocorrer com o Pacto de San José da Costa Rica [promulgado e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro]. Influenciada por tal pacto europeu, a "Convenção Americana sobre Direitos Humanos"[1] cuidou do devido processo e da celeridade em seu artigo 8.º, verbis: Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (grifamos) (BRASIL, 2008c)[2]. No Brasil, o direito fundamental à duração razoável do processo também se encontra inserido no inciso LXXVIII, acrescentado pela Emenda n.º 45 ao art. 5.º da Constituição Federal: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" (BRASIL, 1988d). Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon, a razoável duração do processo representa um acréscimo em relação ao princípio do acesso à justiça. Isso porque não basta simplesmente dizer que é garantido aos cidadãos o acesso à justiça, se ela não for justa e eficaz, e a justiça e a eficácia estão, como acima demonstradas, diretamente relacionadas com o tempo de duração do processo. Difícil não é garantir, 283

9 em relação aos órgãos jurisdicionais estatais, a porta de entrada, mas a porta de saída, com uma solução justa e célere (artigo publicado na Panóptica, ano 1, nº 8, maio-junho 2007). Os doutrinadores brasileiros, em sua maioria, são categóricos em afirmar que não há como se falar de acesso à justiça sem questionar a duração razoável do processo, uma vez que o tempo é o grande inimigo daquele que busca a reparação ou proteção de seu direito. José Olivar de Azevedo (2002) é peremptório ao aduzir que: é dever do Estado conduzir o processo em tempo razoável, sem entraves de caráter meramente protelatório, devendo a tutela, para ser efetiva, reclamar uma decisão num lapso de tempo necessário à realização dos atos processuais, sem atropelar o rito, porém, numa proporção adequada à complexidade da causa. As razões da dilação excessiva do processo podem ser desdobradas em duas: 1ª) a acomodação dos membros do Poder Legislativo na aprovação das reformas, não obstante os esforços das comissões formadas por processualistas na elaboração de anteprojetos; 2ª) a litigância de má-fé da parte, que de forma maliciosa emprega meios para impedir o trâmite regular do processo. Frisa-se que muitas vezes, o Estado, no desempenho de suas funções, atua de forma ilegal, dando causa e infinitas demandas e, deliberadamente, acaba usufruindo dos mecanismos disponíveis no ordenamento jurídico para viabilizar o retardamento das soluções dos litígios em que é parte interessada. Com lucidez e brilho, Luiz Guilherme Marinoni assim se pronunciou: Se o tempo é a dimensão fundamental da vida humana e se o bem perseguido no processo interfere na felicidade do litigante que o reivindica, é certo que a demora do processo gera, no mínimo, infelicidade pessoal e angústia e reduz expectativas de uma vida mais feliz (ou menos infeliz). Não é possível desconsiderar o que se passa na vida das partes que estão em juízo. O cidadão concreto, o homem das ruas, não pode ter os seus sentimentos, as suas angústias e as suas decepções desprezadas pelos responsáveis pela administração da justiça (2002, p. 17). Ainda, Luiz Guilherme Marinoni continua: O sistema processual deve ser capaz de racionalizar a distribuição do tempo no processo e de inibir as defesas abusivas, que são consideradas, por alguns, até mesmo direito do réu que não tem razão. A defesa é direito nos limites em que é exercida de forma 284

10 razoável ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a realização do direito do autor. O direito à defesa, assim como o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, são direitos constitucionalmente tutelados. Todos sabem, de fato, que o direito de acesso à justiça, garantido pelo artigo 5º, XXXV da Constituição da República, não quer dizer que todos têm direito de ir a juízo, mas também quer significar que todos têm direito à adequada tutela jurisdicional ou à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (2002, p. 17). Igualmente esclarecedor é o magistério de Ricardo Rodrigues Gama para quem o processo, como é evidente, não pode ser instantâneo, devendo contar com um prazo razoável para a produção das provas, já que estas vão formar o convencimento do Juiz. A problemática toda está no fato do prazo passar do razoável, assumindo dimensões absurdas e, por conseqüência, oferecer uma solução não funcional (2002, p. 23). O problema que nos parece surgir é, justamente, compreender a exata significação de razoável duração. Uadi Lamêgo Bulos salienta: O problema está em saber o que significa razoável duração do processo, bem como quais os meios para assegurar a rapidez de seu trâmite. Quem sabe o legislador logre o êxito de esclarecer tal ponto? (BRASIL, 2007, p.397). É bom ressaltar que, embora algumas justiças especializadas brasileiras, a exemplo da trabalhista, estejam comprometidas com o resultado do processo, não temos percebido, na prática, que tal fato tem mudado a panorâmica da morosidade do judiciário, em especial, o da justiça comum. A demora na prestação da tutela, sem dúvida, representa uma das principais ameaças da efetividade do processo. As causas da morosidade na prestação da tutela serão tratadas no próximo item. MOROSIDADE E SUAS PRINCIPAIS CAUSAS Embora o Código de Processo Civil brasileiro represente uma das maiores expressões de técnica legislativa, não é raro encontrarmos circunstâncias endoprocessuais como causas [de ordem política, econômica, social, dentre outras] da procrastinação na entrega da tutela jurisdicional. Com brilhantismo Luiz Gustavo Tardin apontam essas causas: 285

11 Número diminuto de magistrados na ativa, quantidade ínfima de serventuários da justiça, ausência de previsões orçamentárias e de plano de gestão administrativa contribuem para o colapso hoje implantado. Ademais, além das causas internas ao Poder Judiciário, não se pode esquecer do crescente volume de demandas hoje ajuizadas. O cidadão, mais consciente de seu direito, provoca mais atuação da função jurisdicional do que outrora. Com a onda do acesso formal à justiça, isto é, com a implementação de mecanismos facilitadores do ingresso em juízo, a comunidade passou a demandar mais. A criação de defensorias públicas, conquanto ainda precárias em vários estados, as assistências judiciárias das instituições de ensino e a grande leva de profissionais de direito que todo ano deságuam no mercado de trabalho contribuem decisivamente para o crescimento do número de demandas propostas (2006, p. 56). Segundo João Batista Lopes, as causas de morosidade da justiça são, com efeito, várias anacronismo da organização judiciária, falta de recursos financeiros, deficiências da máquina judiciária, burocratização dos serviços, ausência de infra-estrutura adequada, baixo nível do ensino jurídico e aviltamento da remuneração dos servidores e nenhuma delas, isoladamente, explica o quadro atual da lentidão dos processos (2007, p ). Poderíamos ainda acrescentar como causa da morosidade a insuficiência de pessoal para exercer as funções auxiliares da justiça e, principalmente, a falta de preparo adequado de muitos dos serventuários da justiça. Por outro lado, apesar das mudanças inovadoras, no campo legislativo, ninguém duvida de que a situação continua insustentável, carecendo de medidas tendentes a modificar todo e qualquer mecanismo que prejudique a efetividade do processo, porque, na maioria das vezes, mesmo saindo vitoriosa no pleito judicial, a parte se sente injustiçada. Neste ponto, lembrando o que já afirmava Rui Barbosa, temos que justiça tardia não é justiça e, sim, denegação da justiça. Assim, conclui-se que são diversos os problemas que acarretam a lentidão dos processos e, também por esse fato, ao brasileiro não tem sido prestada a tutela jurisdicional de forma efetiva. Percebe-se, nos átrios forenses, que nem sempre o juiz está interessado numa correta prestação da jurisdição. O sistema depende de reformas, não só de leis processuais, mas da Justiça como um todo. Parafraseando Luiz Guilherme Marinoni, temos que a morosidade não só significa um peso muito grande para o litigante, como também inibe o acesso à Justiça. A morosidade sufoca a razoabilidade da duração do processo e estrangula a efetividade processual. 286

12 A IDÉIA DE EFETIVIDADE PROCESSUAL Antes de maiores aprofundamentos doutrinários, é importante frisarmos que o ilustre José Carlos Barbosa Moreira nos ensina que a efetividade do processo é uma terminologia utilizada para dar a idéia de que o processo deve mostrar-se como instrumento apto para resolver o litígio. José Roberto dos Santos Bedaque, por sua vez, nos ensina que a efetividade da tutela jurisdicional significa a maior identidade possível entre o resultado do processo e o cumprimento espontâneo das regras do direito material (2006, p. 24). A efetividade é tema obrigatório no estudo do direito processual brasileiro, uma vez que, nem sempre aquele que demanda consegue ver sua pretensão efetivamente prestada pelo Estado. processo: José Roberto dos Santos Bedaque preleciona acerca da efetividade do Processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporciona às partes resultado desejado pelo direito material. Pretende-se aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa ilusão pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade pe suficiente para alcançar a tão almejada efetividade. Não se nega a necessidade de reduzir a demora, mas não se pode fazê-lo em detrimento do mínimo de segurança, valor também essencial ao processo justo. Em princípio, não há efetividade sem contraditório e ampla defesa. A celeridade é apenas mais uma das garantias que compõem a idéia do devido processo legal, não a única. A morosidade excessiva não pode servir de desculpa para o sacrifício de valores também fundamentais, pois ligados à segurança do processo. (...) A efetividade, celeridade e economia processual são importantíssimos princípios processuais relacionados diretamente com a promessa constitucional de acesso à justiça (op.cit, p.49-50) 287

13 Acerca da efetividade, Alexandre Freitas Câmara assevera sobre a estrutura do sistema processual brasileiro: O processo brasileiro é estruturado de forma a ser verdadeiramente efetivo [...] Assim é que, por exemplo, temos em nosso sistema instrumentos como o mandado de injunção, capaz de permitir a tutela, em juízo, de posições jurídicas de vantagem que não poderiam, em princípio, ser exercidas por falta de norma regulamentadora do direito previsto sem sede constitucional; outros, como a ação popular e a ação civil pública, permitem a tutela em juízo de posições de vantagem cujos titulares são indeterminados ou indetermináveis; os poderes instrutórios do juiz permitem a reconstrução dos fatos, tornando possível a descoberta da verdade; instrumentos como a tutela jurisdicional específica das obrigações de emitir declaração de vontade (arts. 639 e 641 do CPC) e a tutela jurisdicional específica das obrigações de fazer e não fazer (art. 461 do CPC) são capazes de assegurar ao titular de um direito o gozo específico daquilo a que faz jus; e, por fim, institutos como a tutela antecipada permitem a observância do princípio da economia processual, assegurando o máximo de vantagem com o mínimo de dispêndio. (CÂMARA, 2006, p. 225). Assim, os aplicadores do direito, com o escopo de disponibilizar uma prestação jurisdicional efetiva devem buscar fórmulas destinadas a simplificar o processo e eliminar os obstáculos que possam atrapalhar no desenrolar da relação processual. EFETIVIDADE X SEGURANÇA JURÍDICA No transcorrer dos anos, o processo sempre balançou entre a celeridade e a segurança. A prática nos revela que um processo extremamente rápido, mas sem nenhuma segurança, é tão inadequado quanto um processo super seguro, mas excessivamente lento. Havendo conflitos de duas garantias constitucionais [de um lado o devido processo legal e, de outro, o acesso à tutela jurisdicional efetiva] qual deve prevalecer? Se o prazo do processo passar do razoável, em abono a segurança jurídica, estaremos ferindo a efetividade. Como resolver a celeuma? Ricardo Rodrigues Gama expôs: A segurança opõe-se frontalmente à efetividade. Enquanto esta tem por fim um processo apto a resolver litígios, a segurança está voltada à indefectibilidade. De um 288

14 lado, a efetividade autoriza a adoção de determinada tutela diferenciada e, de outro, a segurança a reprova. Na tutela antecipada do modelo nacional, a exigência da reversibilidade constitui um resquício da segurança e a medida, em si considerada, decorre da tentativa de tornar o processo mais efetivo (2002, p. 23). Postando-se diante do embate entre segurança e rapidez, na atividade jurisdicional, nos reportaremos às regras internacionais, que se referem a limites de prazos razoáveis para a decisão judicial, verificando-se que o razoável se encarta na apreciação de uma gama de valores a se determinar à razoabilidade, surgindo daí a justificativa das tutelas jurídicas de emergência, para assegurar a efetividade da tutela requerida, em abono à aplicação do princípio da proporcionalidade nesse aparente conflito de valores. Alexandre Freitas Câmara, a respeito desse embate, sustenta que temos que buscar formas de equilibrar a balança, garantindo-se um processo que, tão rápido quanto possível, estabeleça a maior segurança que se possa obter através dos provimentos jurisdicionais. José Roberto dos Santos Bedaque, no mesmo sentido, salienta que: a propósito da verdadeira cruzada em prol da celeridade do processo nova obsessão de alguns é preciso ser cauteloso, pois há risco de que outro valor extremamente importante acabe relegado a segundo plano. Tão importante quanto acabar com a morosidade excessiva é preservar a segurança proporcionada pelo devido processo legal. Temos de e esta é a nossa principal missão encontrar o ponto de equilíbrio entre ambos (2006, p.48) Levando-se em consideração todo o acima exposto buscaremos resposta a última das indagações, qual seja: quais os meios alternativos para garantir o acesso à justiça de forma justa? AS TUTELAS DE URGÊNCIA COMO ALTERNATIVA DA REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA Na prática, podemos detectar que o Estado sempre demonstrou predileção pelos processos lentos e certo pavor da celeridade, principalmente em processos quando é demandado como réu. É para garantir a qualidade da atividade judicial e o amplo acesso à justiça que o legislador precisou elaborar [até porque, no Brasil, acesso à justiça não é sinônimo de satisfatividade da pretensão], estruturar e disponibilizar meios de assegurar a efetividade da prestação jurisdicional. Para 289

15 tratamento dessas situações urgentes, que demandam imediata intervenção jurisdicional, sob pena de se concretizar a ineficácia do provimento final, antes que o mesmo possa ser validamente proferido, foram criadas a chamadas tutelas de urgência, como instrumento estatal para disponibilizar ao cidadão uma tutela jurisdicional adequada e mais célere possível. As tutelas de urgência encontram-se amparadas pelo texto constitucional e decorre do princípio da inafastabilidade da apreciação do poder judiciário, na medida em que o Estado é obrigado a garantir ao jurisdicionado a adequada tutela jurisdicional a cada caso concreto, sendo certo que a adequada prestação jurisdicional deve se somar à efetividade processual com o propósito de realizar a cognição da lide em um menor espaço de tempo possível. Luiz Guilherme Marinoni, sobre as tutelas sumárias, assim aduz: A proliferação das tutelas sumárias nada mais é do que fenômeno oriundo das novas exigências de uma sociedade urbana de massa que não mais admite a morosidade jurisdicional imposta pela ordinariedade (2002, p. 14). Acerca das alternativas para a realização da justiça, José Roberto dos Santos Bedaque leciona: Entre as várias alternativas, como a gratuidade da justiça para os necessitados, a simplificação da forma, a instituição de órgãos especiais para a solução de questões menos complexas, existe a tendência de adotar tutelas de urgência destinadas a solucionar o litígio com maior rapidez, ainda que com limitações à atividade cognitiva do juiz, ou apenas assegurar condições favoráveis à obtenção desse resultado pelas vias normais (2006, p.28). O fato é que, devemos, de qualquer modo, tentar minimizar os males do tempo sobre o processo. A tutela antecipada e todas as espécies de tutela jurisdicional sumária, cautelares ou não, são instrumentos [alternativos] hábeis a atenuar os efeitos maléficos da demora do processo. Adotar as tutelas de urgência seria um paliativo para acelerar a eficácia prática da tutela jurisdicional de forma a evitar que o tempo comprometa a efetividade. José Roberto dos Santos Bedaque ainda propõe, com vistas à redução da morosidade, o reexame da técnica processual, com o escopo de compatibilizá-la com a natureza instrumental do processo, argumentado que o processo não deve ser escravo da forma. Ele ainda preleciona: 290

16 O caminho mais seguro é a simplificação do procedimento com flexibilização das exigências formais, a fim de possam ser adequadas aos fins pretendidos ou até ignoradas, quando não se revelarem imprescindíveis em determinadas situações. (...) É preciso, todavia, que o processualista perca de vista a função indiscutivelmente instrumental desse meio estatal de solução de controvérsias, para não transformar a técnica processual em verdadeiro labirinto, em que a parte acaba se arrependendo de haver ingressado, pois, não consegue encontrar a saída. O mal reside, portanto, no formalismo excessivo (2006, p.51-52). Assim, outra alternativa não nos resta, senão simplificar as técnicas processuais e adotar as tutelas de urgência como medidas eficazes para alcançar os escopos da atividade jurisdicional com o máximo de eficácia e com o menor dispêndio de energia possível. REFERÊNCIAS ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 566 a 645. Rio de Janeiro: Forense, v. 6. AZEVEDO, José Olivar de. Fatores determinantes da efetividade do processo: celeridade e imparcialidade. Revista Jurídica consulex. São Paulo: Consulex, (134), BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo influência do direito material sobre o direito processual. 2 ed. São Paulo: Malheiros, Efetividade do processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p

17 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Brasília, DF: Senado, BRASIL. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Pacto de São José da Costa Rica. Decreto nº 678, de 6 de novembro de Disponível em: < Acesso em: 29 ago BULOS, Uadi Lamêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2007, p CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre. Fabris, CARPENA, Márcio Louzada, Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro: Forense, CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, A reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros, FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 12 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, p v. 1. GAMA, Ricardo Rodrigues. Efetividade do Processo Civil. Campinas: Bookseller, HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre: Livraria Sulina, LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de execução. 3 ed. São Paulo: Saraiva,

18 LOPES, João Batista. Efetividade do processo e reforma do Código de processo Civil: como explicar o paradoxo processo moderno Justiça morosa? São Paulo: RT, Revista RePro, jan.-mar.2002, LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Duração razoável e informatização do processo judicial. Panóptica, Vitória, year 1, nr. 8, May June, 2007, p Available in: < MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. São Paulo, Tutela antecipatória e Julgamento Antecipado. Parte Incontroversa da Demanda. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual: 3ª Série. São Paulo: Saraiva, NERY JUNIOR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em vigor. São Paulo: RT, NERY JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32 RODRIGUES, Júlio Cezar Souza. Medidas acautelatórias no processo de execução. São Paulo: Saraiva, SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil: execução obrigacional, execução real, ações mandamentais. vol ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das Tutelas de Urgência. São Paulo: Revista dos Tribunais,

19 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 31 ed. v. II, Rio de Janeiro: Forense, ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, São Paulo: Saraiva, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Rev. dos Tribunais, WAMBIER, Luiz Rodrigues & WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 814, WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. In: Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, p Da cognição no processo civil. 2. Campinas: Bookseller, [1] Promulgada pelo Decreto 678 de 9 de novembro de [2] A primeira denúncia de violação aos direitos fundamentais de um credor de precatórios alimentares, feita à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, da Organização dos Estados Americanos (OEA), com base no Pacto de San Jose da Costa Rica, teve como um de seus fundamentos a violação ao direito à duração razoável do processo. 294