UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL MAIARA MÜLLER VINCENSI

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1 UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL MAIARA MÜLLER VINCENSI PROCESSO PENAL E FALSAS MEMÓRIAS: REFLEXOS NO RECONHECIMENTO DE PESSOAS Ijuí (RS) 2016

2 MAIARA MÜLLER VINCENSI PROCESSO PENAL E FALSAS MEMÓRIAS: REFLEXOS NO RECONHECIMENTO DE PESSOAS Monografia final do Curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais. Orientadora: MSc. Patrícia Borges Moura Ijuí (RS) 2016

3 Dedico este trabalho a meu esposo Augusto e a meus pais e irmão, por tudo que já fizeram por mim e por sempre me lembrarem que sou capaz. Amo vocês.

4 AGRADECIMENTOS A Deus, por ter me dado a vida e por estar comigo em todos os momentos. A meu esposo Augusto, por todo o amor, carinho, compreensão e incentivo, imprescindíveis ao pleno desenvolvimento desta pesquisa. A meu pai Artur, minha mãe Marisa e meu irmão Gu, por sempre me lembrarem de onde vim, quem sou e quem posso ser. A minha orientadora Patrícia Moura, que prontamente sanou minhas dúvidas e com palavras de encorajamento me fez crer que eu conseguiria.

5 Se é possível considerar uma das faculdades de nossa natureza mais admirável que as outras, eu acho que deve ser a memória. Parece existir algo mais incompreensível, impossível de descrever com palavras, nos poderes, nos malogros, nas desigualdades da memória que em qualquer outra de nossas capacidades intelectuais. A memória, às vezes, conserva tantas coisas, é tão útil, tão obediente, em outras vezes, tão confusa, tão fraca e, em outras ainda, tão tirânica, tão fora do controle! Somos, sem dúvida, um milagre em todos os aspectos, mas as nossas capacidades de lembrar e esquecer parecem estranhamente insondáveis. - Jane Austin

6 RESUMO O tema do presente trabalho de conclusão é a análise do reconhecimento de pessoas como meio de prova suscetível à influência do fenômeno das falsas memórias. Questionou-se como deve ser a valoração da prova do reconhecimento pessoal quando da fundamentação do convencimento da autoridade judiciária, tendo em vista o risco de existência de falsas memórias, buscando a observância do sistema de garantias vigente no Brasil. A pesquisa foi realizada em dois capítulos, utilizando o método de revisão bibliográfica e jurisprudencial, tendo início no estudo do sistema brasileiro de apreciação probatória. Ou seja, partiu-se do pressuposto de que, como destinatário da prova, o juiz deve prezar pela produção da mesma em um contexto em que haja observância ao princípio da ampla defesa e do contraditório, além de guiar sua fundamentação decisória no princípio do in dubio pro reo. Após, fez-se uma reflexão acerca da função persuasiva da prova e do processo penal como atividade (re)cognitiva, para então entender a prova do reconhecimento de pessoas e suas formalidades previstas na legislação. A partir de tais considerações, passou-se a verificar junto à psicologia cognitiva que a memória humana é falha e que é possível ocorrer o armazenamento na mente de lembranças falsas, em que tal fenômeno pode ocorre espontaneamente ou através de sugestões intencionadas ou não. Ao trabalho foram trazidos casos práticos de reconhecimentos equivocados e condenações de inocentes, bem como posições adotadas pelos tribunais pátrios, para, ao fim, examinar qual deve ser o valor atribuído à prova oral quando a mesma for a única a indicar a autoria delitiva. Palavras-Chave: Processo penal. Falsas memórias. Reconhecimento de pessoas. Prova oral. Valor probatório.

7 ABSTRACT The subject of this final paper is the analysis of the recognition of people, or eyewitness identification, as a kind of proof susceptible to the influence of the false memory phenomenon. It was questioned how should be the valuation of the proof to the grounds of the judge s conviction, in observance of the risk to exist false memories, seeking compliance with the current guarantee system in Brazil. The research was conducted in two chapters, using the method of literature review and case law, beginning in the study of the Brazilian system of evidentiary assessment. It was started with the assumption that, as the recipient of the evidence, the judge must appreciate its production in a context where there is compliance with legal defense and contradictory principles, and guide its decision through the principle in dubio pro reo. After, there was a reflection on the persuasive function of evidence and criminal procedure as a (re)cognitive activity, then to understand the proof of recognition of people and its formalities provided in the legislation. From these considerations, the research checked with the cognitive psychology that human memory is faulty and it s possible for the mind to storage false memories, and that this phenomenon can occur spontaneously or through suggestions with or without intention. To this work it was brought practical cases of wrong recognition and innocent convictions and positions taken by the national courts, to, finally, examine what should be the value assigned to the oral proofs when it is the only one to indicate the author of the crime. Keywords: Criminal proceedings. False memories. Recognition of people. Oral proof. Probative value.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO O SISTEMA DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA E O RECONHECIMENTO PESSOAL Sistema brasileiro de apreciação probatória Limites ao poder judicial quando da valoração da prova O processo como atividade (re)cognitiva O reconhecimento de pessoas como meio probatório O RECONHECIMENTO DE PESSOAS E AS FALSAS MEMÓRIAS Falsas memórias e elementos probatórios: reflexos no reconhecimento de pessoas Casos práticos de reconhecimentos equivocados e condenação de inocentes Fundamentos adotados pelos tribunais pátrios acerca da temática Reconhecimento pessoal como único indício da autoria delitiva e a valoração judicial CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 52

9 9 INTRODUÇÃO O presente trabalho apresenta um estudo acerca da relação do processo penal brasileiro com o fenômeno das falsas memórias, especificamente quanto aos reflexos na prova do reconhecimento pessoal. Essa análise é necessária em função do desconhecimento que muitos juristas possuem acerca do tema, o que por si só é preocupante, visto que estaria em risco a condenação de um indivíduo inocente. Para que seja possível a realização desta monografia, serão efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também notícias, entrevistas, bem como decisões de tribunais pátrios, a fim de tornar mais rica a coleta de informações e possibilitar um conhecimento mais profundo no estudo das falsas memórias, para revelar que tal temática carece de atenção no âmbito do processo criminal. Com a finalidade de fazer uma melhor abordagem do tema, a pesquisa será dividida em dois capítulos, sendo que cada capítulo é composto de quatro subtítulos. No primeiro capítulo, será feita uma análise do sistema de apreciação probatória brasileiro, ou seja, de acordo com a legislação pátria, qual é o método adotado para apreciar as provas do processo. Também serão verificados os limites aos quais o juiz deve se ater ao atribuir valor a uma prova, isto é, os princípios constitucionais e processuais, cuja observância é obrigatória. Posteriormente, será feita uma reflexão acerca do processo penal como atividade (re)cognitiva, trazendo a noção de função persuasiva da prova penal. E, ao final do capítulo inical, será estudado o reconhecimento de pessoas como meio probatório propriamente dito, analisando o que a lei traz como previsão e problematizando as nuances procedimentais. Por sua vez, o segundo capítulo abordará diretamente a relação entre a prova do reconhecimento de pessoas e a questão das falsas memórias. Após, serão trazidos casos

10 10 práticas de reconhecimentos equivocados e de exemplos de formação de falsas memórias. Em seguida, julgados relacionados ao tema serão colacionados, na busca por revelar a posição dos tribunais acerca da temática. Por fim, será feita uma reflexão quanto à valoração judicial da prova do reconhecimento, quando esta for a única a indicar a autoria delitiva, tendo como parâmetro o sistema de apreciação da prova, combinado com os limites aos quais deve se ater o magistrado e, ainda, levando em consideração a possibilidade de existência das falsas memórias, além de expor algumas medidas redutoras de dano para uma melhor colheita da prova oral. O Direito ainda parece caminhar lentamente no estudo das falsas memórias e sua implicação na produção probatória, porém tal estudo é de grande valia em um sistema de garantias, visto que o processo penal faz uso frequente da prova oral, em que as vítimas e testemunhas utilizam suas lembranças quando narram fatos e efetuam o reconhecimento de um suposto criminoso. Desta forma, compreender a magnitude desse tema é algo de grande relevância no meio jurídico, dado que o processo penal pátrio utiliza a prova oral sem considerar sua fragilidade. Assim, este trabalho justifica-se pelo fato de que é primordial alertar os operadores do direito quanto à falibilidade da prova oral, em especial o reconhecimento de pessoas, visto que pode estar contaminada com lembranças falhas ou inexistentes, além de questionar quanto à valoração desta espécie probatória, com vistas a um exercício mais justo no âmbito do processo penal brasileiro e pautado nas garantias constitucionais.

11 11 1. O SISTEMA DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA E O RECONHECIMENTO PESSOAL O processo penal depende excessivamente da prova oral para a formação do convencimento judicial. Este instrumento de produção probatória tem como requisito a lembrança de um fato, de um rosto, de características e de circunstâncias. O reconhecimento de um suspeito por testemunha ou pela própria vítima pode definir o rumo do processo, por isso, é primordial que cautelas sejam tomadas para que não se cometam injustiças. Antes de analisar a prova do reconhecimento de pessoas em específico, é prudente refletir sobre algumas questões periféricas, a começar pelo entendimento acerca dos sistemas de valoração probatória existentes, a fim de identificar qual sistema que o processo penal brasileiro adota, bem como, analisar a função persuasiva da prova e os limites ao poder judicial quanto à valoração probatória. 1.1 Sistema brasileiro de apreciação probatória Provar significa induzir o magistrado ao convencimento de que um fato histórico aconteceu de determinada forma, através do aproveitamento de chances, liberação de cargas ou assunção de risco de uma sentença desfavorável quando não o fizer. (DI GESU, 2014). Segundo Franco Cordero (2000, p. 6), no direito instruir um processo, um juízo, uma causa quer dizer recorrer com agudeza e perspicácia às provas e apresentá-las ordenadamente em juízo. Ou seja, durante o processo, para que se forme um conjunto probatório, a acusação deve buscar trazer aos autos provas da existência material dos fatos, e também, da responsabilidade criminal do acusado, a fim de possibilitar a atividade cognitiva do julgador, dando-lhe o substrato necessário para a decisão final. Porém, uma primeira e essencial dificuldade do magistrado acerca do conhecimento do fato a ser levado em conta na decisão é justamente representada pela sua impossibilidade de observação direta. (GOMES FILHO apud DI GESU, 2014, p. 52). O juiz, ao instruir o processo, irá se deparar apenas com meios indiretos de prova, pois seria testemunha se fosse a ele possível acesso a meios diretos.

12 12 Deste modo, a atividade de investigação judicial se dirige a acontecimentos passados, cuja reconstituição somente pode ser alcançada por meios indiretos. (CORDERO apud DI GESU, 2014, p. 52). A atividade de provar consiste em uma indução à qual o magistrado é submetido e, conforme preceitua Luigi Ferrajoli (2002, p ), [...] a indução judicial é idêntica a qualquer outra indução: nela, precisamente, a conclusão provada ou descoberta tem o valor de uma hipótese explicativa de uma natureza provável quanto ao nexo causal entre uma ação imputada à culpabilidade de um sujeito e o conjunto de fatos o evento danoso e os dados probatórios coletados descritos nas premissas. Sua especificidade consiste no fato de que o procedimento mediante o qual se realiza não é apenas uma atividade intelectual, mas é também uma atividade jurídica, normativamente disciplinada. Isto complica enormemente os já enormes problemas epistemológicos relativos à justificação da indução em geral. Estes problemas são, contudo, prejudiciais àquele das garantias jurídicas e normativas da prova. Na realidade, [...], suas diversas soluções estão na origem dos diferentes sistemas processuais que teoricamente podem ser e historicamente têm sido concebidos e realizados. Pode-se entender então que prova é aquilo que, produzido na fase processual, será utilizado para formar o convencimento do magistrado para a condenação ou absolvição do acusado (CAPEZ, 2014). Os atos praticados na fase do inquérito são apenas atos de investigação, meros indícios de materialidade e autoria, servindo para embasar futura denúncia ou queixa-crime, não se tratando de atos de prova propriamente ditos, em especial pela não observância do contraditório na fase investigatória. Sobre o conceito de provas, temse que: Do latim probatio, e o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. (CAPEZ, 2014, p. 367). São, portanto, objeto de prova todas as circunstâncias, alegações ou fatos referentes à lide sobre a qual existe dúvida. Capazes de influenciar na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou, se for o caso, na imposição da medida de segurança, os fatos alegados precisam ser comprovados em juízo. Apenas os fatos pertinentes, relevantes, controversos e que estão revestidos de incerteza merecem ser alcançados pela atividade probatória, tendo em vista também a economia processual. (CAPEZ, 2014). Quanto aos fatos incontroversos, estes podem necessitar de prova no processo penal, no que tange ao ônus da acusação, tomando como exemplo a confissão do acusado que, mesmo tornando

13 incontroversa a alegação da autoria delitiva, não tem valor absoluto e necessita de outras provas que possam corroborá-la. 13 Já que cabe ao julgador a tarefa de valoração da prova, há critérios a serem observados para tanto, identificados a partir do sistema processual adotado nesse sentido. Assim, quanto ao sistema de apreciação probatória, a doutrina majoritária elenca como existentes três sistemas: sistema da íntima convicção, sistema da prova tarifada e sistema do livre convencimento motivado, este último também conhecido como sistema da persuasão racional. Segundo Nestor Távora e Vinícius Assumpção (2012), no sistema da íntima convicção, o juiz está totalmente livre para decidir, assim como não precisa motivar sua decisão. É o que ocorre, por exemplo, nos julgamentos perante o Tribunal do Júri no Brasil, quando do veredicto dado pelo Conselho de Sentença, vez que os votos são sigilosos e não carecem de fundamentação. Ressalta-se quanto à fundamentação que a mesma não é demonstrada explicitamente pelos jurados, mas que há fundamentação de modo implícito, seja para acolher a tese acusatória e condenar, ou acolher a tese defensiva e absolver. Já o sistema da prova tarifada é aquele em que a lei prevê o valor para cada tipo de prova, estabelecendo uma hierarquia, o que acaba resultando em um juiz adstrito ao regramento, pouco importando o caso concreto. Pode-se visualizar esse sistema no artigo 158 do CPP 1 pois é exigido, nos crimes que deixam vestígios, que se prove a materialidade com a realização do exame de corpo de delito, ainda que indiretamente, sendo que a confissão não supre eventual omissão. (TÁVORA; ASSUMPÇÃO, 2012). Por fim, o sistema do livre convencimento motivado é o que o ordenamento jurídico brasileiro adota, via de regra. O juiz é livre para apreciar a prova como bem entender, desde que sua decisão seja fundamentada. É o que prevê a primeira parte do artigo 93, IX, da Constituição Federal: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. 1 Código de Processo Penal. Art Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

14 14 Este sistema serve de base para o princípio que leva o mesmo nome, essencial ao processo: o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional. Isto é, tudo aquilo que o juiz utilizar para formar o seu convencimento acerca da condenação ou absolvição deve ser fundamentado em sentença, sob pena de nulidade. Neste mesmo sentido, tem-se o artigo 155 do Código de Processo Penal: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Na persuasão racional não existe hierarquia para cada tipo de prova, ficando a cargo de o juiz atribuir, ao elemento probatório, mais ou menos importância, conforme cada caso. Elementos de investigação colhidos na fase pré-processual são um ponto de discussão acerca da sua (não) valoração: Quanto aos elementos informativos colhidos na fase preliminar, não devem ser valorados na sentença, afinal, não foram passíveis de contraditório nem ampla defesa e sequer estão no altiplano das provas. E não se diga que se trata só das decisões condenatórias, pois para absolver, como a dúvida milita em favor do réu, não seria necessário o magistrado socorrer-se àquilo que foi trazido pelo inquérito, e se o fizer, neste caso, não haverá prejuízo. A exceção se deve às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (TÁVORA; ASSUMPÇÃO, 2012, p. 36) Ou seja, o magistrado não pode embasar sua motivação apenas nos atos praticados em fase preliminar, devendo, antes, levar em mais elevada consideração as provas produzidas na fase processual, consideradas verdadeiras provas. Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas são uma exceção a essa regra, em virtude da sua natureza urgente e de caráter emergencial. 1.2 Limites ao poder judicial quando da valoração das provas Não obstante o juiz dever se basear no seu livre convencimento quando da análise do caso concreto para decidir, existem limites para que haja a prolação de uma sentença válida, tais como a legalidade e a fundamentação da decisão com base nas provas que estão no processo. Estas provas devem ser produzidas durante a instrução criminal, cujos limites legais devem ser respeitados, a fim de se assegurar a instrumentalidade garantista do processo, a se desenvolver em observância aos princípios e garantias constitucionais, na busca por impedir a

15 impunidade e ao mesmo tempo evitar arbitrariedades. Assim, confere-se legitimidade ao poder punitivo do Estado. 15 Considera-se importantíssimo como embasamento principiológico deste trabalho o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém é considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória 2. De acordo com Aury Lopes Jr. (2006, p. 190), a partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Ou seja, a carga de provar a autoria e materialidade do crime compete ao acusador. Princípio geral do direito processual é o de que a prova das alegações incumbe a quem as fizer. Inclusive, é o que está previsto no Código de Processo Penal, no artigo 156, caput. 3 A principal alegação é a feita na denúncia ou queixa-crime, cuja finalidade é apontar a autoria e a materialidade. Portanto, cabe ao Ministério Público ou ao querelante o ônus de provar a existência do crime e o sujeito a ser responsabilizado criminalmente. (LOPES JR., 2006). Não obstante parte da doutrina e jurisprudência defenderem que cabe à defesa alegar alguma causa de justificação, Lopes Jr. (2006, p. 190, grifo do autor) considera esse posicionamento como um grave equívoco, já que o réu tem a seu favor o benefício da dúvida, decorrente dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo: Gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que à defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado. A carga do acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação. Nessa mesma linha de pensamento, o autor Guilherme de Souza Nucci (2014) retrata que o princípio da presunção de inocência se integra ao princípio da prevalência do interesse do réu, também conhecido como in dubio pro reo. Desta forma, se garante que, quando pairar dúvida, sempre deve preponderar o estado de inocência, absolvendo-se o acusado. 2 Constituição Federal. Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 3 Código de Processo Penal. Art A prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

16 16 Além disso, o autor refere que a presunção de inocência reforça o princípio penal da intervenção mínima do Estado na vida do indivíduo, em razão de que a reprovação penal recairá somente sobre quem for culpado realmente. E, por último, este princípio obsta que sujeito seja obrigado a produzir prova contra si mesmo, o que consagra o direito ao silêncio. (NUCCI, 2014). Segundo Fernando Capez (2014, p. 79), há mais de um aspecto acerca do estado de inocência, e o mesmo fraciona-se da seguinte forma: O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne a análise da necessidade da prisão processual. Ou seja, o primeiro enfoque é que a lei presume a não culpabilidade do sujeito; o segundo é que, quando houver dúvida, esta milita em favor do réu; e o terceiro refere-se às providências tomadas durante o processo, servindo o princípio do estado de inocência como balança para um tratamento equilibrado ao imputado, onde deve haver uma análise quanto à real necessidade da prisão processual. Ainda quanto à presunção de inocência, Eugênio Pacelli de Oliveira (2014, p. 48) declara que é frequente a afirmação na doutrina de que este princípio impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa a existência do fato e a sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. A defesa restaria apenas demonstrar a eventual incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada. Assim, durante a persecução penal, o réu não pode sofrer limitações pessoais baseadas exclusivamente na possibilidade de condenação. E, em relação ao ônus probatório, esse deveria incidir somente sobre a acusação, enquanto à defesa caberia meramente constatar a presença de alguma causa excludente da culpabilidade ou ilicitude, se isso fosse arguido por ela.

17 17 Decorrente da presunção de inocência, o silêncio do réu ou a não obrigatoriedade de produzir prova contra si mesmo constituem o conhecido nemo tenetur se detegere, princípio este também garantido pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, LXIII 4. Segundo Vicente Greco Filho (2013, p. 80), Entende-se o princípio como decorrência ou complemento da presunção de não culpabilidade [...] e tem diversos desdobramentos processuais, entre os quais o de que o ônus da prova dos elementos do crime e da acusação, o de que o silêncio não pode ser entendido como confissão ficta, o de que ninguém pode ser compelido a participar de reconstituição de fato delituoso ou de que lhe seja exigido qualquer comportamento que possa, por exemplo, levar a produção de prova negativa, como submeter-se ao exame de alcoolemia ou colheita de sangue ou outro tecido para qualquer perícia com a qual não concorde, inclusive o DNA. O silêncio do réu está consagrado também no Pacto de São José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto n. 768/1992, que é a Convenção Americana de Direitos Humanos, que foi agregado ao ordenamento jurídico brasileiro. (GRECO FILHO, 2013). Deste princípio decorre a exigência de que não pode haver condenação sem prova suficiente. O convencimento pode até se dar de forma espontânea, porém será legítimo para fixar sanções penais apenas quando fundado em lógica expressa na decisão, ou seja, quando fundamentado de maneira coerente. (GRECO FILHO, 2013). Nesta perspectiva, Eugênio Pacelli de Oliveira (2014) refere que o direito ao silêncio, além de conceder que o acusado fique em silêncio durante a investigação e também em juízo, impede que ele seja obrigado a produzir ou a contribuir com a produção de prova contrária ao seu interesse. Outrossim, o princípio do contraditório é essencial para o pátrio sistema de garantias. Uma prova produzida sem o seu crivo não pode, em nenhuma hipótese, ser utilizada como fundamento de sentença condenatória, sob pena de cerceamento de defesa. Deve-se sempre oportunizar a manifestação da defesa, visto que isto é constitucionalmente garantido. De acordo com Capez (2014, p. 75), O réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la, evitando, assim, possa ser condenado sem ser ouvido 4 Constituição Federal. Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

18 18 (audiatur et altera pars). O contraditório é um princípio típico do processo acusatório, e não existe no inquisitivo. Os artigos 261 e 263 do CPP 5 abordam a obrigatoriedade da defesa técnica, como meio de garantir ao réu a ampla defesa. Logo, é imprescindível que o acusador, no momento da formulação da denúncia ou queixa-crime, exponha visivelmente os fatos que está imputando ao futuro réu, para que o mesmo tenha completa ciência da acusação, podendo elaborar a defesa e produzir as provas necessárias. (CAPEZ, 2014). Necessário sublinhar que as providências que devem ser oportunizadas são faculdades na legislação processual, dado que, quando desnecessário, pode o réu não realizar determinados atos. Greco Filho (2013, p. 79) enumera as providências, no seguinte sentido: O contraditório pode ser definido como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, e consiste praticamente em: poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção das provas, fazendo, no caso de testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabíveis; falar sempre depois da acusação; manifestar-se sempre em todos os atos e termos processuais aos quais deve estar presente; e recorrer quando inconformado. Como citado anteriormente, é essencial a defesa técnica, que é aquela feita por advogado. Ainda que o réu não queira ser acompanhado de advogado, ele deve ser, para que ocorra a supervisão da defesa e a garantia de sua eficiência técnica. O sistema processual inglês e o norte-americano permitem que o acusado assuma sua própria defesa, mesmo sem ser advogado. No sistema brasileiro isto não acontece, uma vez que a própria Constituição Federal torna indispensável a presença do profissional, cuja atuação conferirá a garantia da ampla defesa e do contraditório. (GRECO FILHO, 2013). Outra limitação importante ao poder judicial quanto à valoração da prova é o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. Conforme Vauledir Ribeiro Santos e Arthur Trigueiros Neto (2014), não há limitação dos meios de prova no processo penal brasileiro, ou 5 Código de Processo Penal. Art Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. Art Ao acusado menor dar-se-á curador. Art Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.

19 19 seja, os meios de prova não são aqueles exclusivamente previstos em lei, pois também são admitidas outras provas, ainda que não previstas, desde que em conformidade com o sistema constitucional e processual acusatório de garantias. Nesse contexto, por exemplo, não são admitidas provas obtidas por meios ilícitos, por força do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal 6 e do artigo 157 do Código de Processo Penal 7. Tem-se, ainda, a questão da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), cujo acolhimento é dado pela doutrina e pela jurisprudência do STF e que consiste em considerar contaminadas e, portanto, nulas, todas as provas lícitas cuja produção resultou de uma prova ilícita. Isto é, são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, mas conforme o parágrafo 1º do art. 157, CPP, não serão inadmissíveis quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (SANTOS; TRIGUEIROS NETO, 2014). Outro limite a ser destacado decorre da vedação legal a que o juiz utilize, como fundamento de sua decisão, elementos informativos colhidos exclusivamente no curso da investigação, sem a observância do contraditório judicial, exceto quando irrepetíveis, antecipadas ou que tenham sido fruto de diligências investigatórias realizadas cautelarmente, conforme previsto no art. 155, do CPP. Nesse contexto, é importante destacar que existem limites ao poder judicial no que se refere à valoração probatória. Deve o juiz motivar sua decisão através da fundamentação na sentença e atendo-se à prova dos autos. No processo penal brasileiro adotou-se como sistema de apreciação probatória o sistema do livre convencimento motivado, o que significa que o juiz, apesar de livre para decidir com base em seu convencimento, precisa ater-se a alguns limites, os quais legitimam a motivação. 6 Constituição Federal. Art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. 7 Código de Processo Penal. Art São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 1 o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2 o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3 o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 4 o (VETADO).

20 20 Deste modo, a motivação deve ser norteada pelo princípio da presunção de inocência, pelo princípio da não obrigatoriedade do réu de produzir prova contra si mesmo (ou silêncio do réu) sem que isso acarrete em interpretação que cause prejuízo à defesa, pelo princípio do contraditório, pela garantia de uma defesa técnica e pela vedação das provas ilícitas, culminando em um processo que, através destes limites, assegura as garantias constitucionais no que se refere à valoração da prova. Assim, analisados os limites do poder judicial quanto à valoração da prova, passa-se à análise da atividade (re)cognitiva do processo penal. 1.3 O processo penal como atividade (re)cognitiva e a função persuasiva da prova O processo penal é complexo. Imensamente. Por esse motivo, faz-se necessária a compreensão de uma gama de conceitos para que seja possível assimilar aquilo que é o objeto de estudo deste trabalho. A teoria do processo como situação jurídica é uma abordagem interessante para o que se pretende analisar, portanto, visualiza-se um breve estudo acerca da mesma em seguida. De acordo com o pensamento de Goldschmidt (apud DI GESU, 2014), a teoria do processo como situação jurídica sobreveio em contraposição à teoria de Büllow, do processo como relação jurídica, na qual, segundo Cristina Di Gesu (2014, p. 43), o processo configura-se em um conjunto de situações processuais pelas quais atravessam as partes a fim de chegar a uma sentença favorável. A teoria do processo como situação jurídica ilustra com muito mais pontualidade a realidade atual do processo, pois se enquadra na perspectiva da epistemologia da incerteza, do jogo ou guerra que é o processo, em que cada lado desse jogo ou guerra possui determinados papéis a cumprir. Assim, Ao revisar cada uma das obrigações processuais, quais seja, de contestar a ação, de produzir provas, etc., Goldschmidt pôs em evidência não se tratar de obrigações, mas sim ônus ou cargas processuais, cuja realização serve precipuamente para evitar uma sentença desfavorável. Não se trata de obrigações justamente porque as partes apenas se submetem a elas a fim de evitar efeitos desfavoráveis. (DI GESU, 2014, p.44).

21 21 Sobre as cargas e ônus, refere Di Gesu (2014, p. 46) que a carga não é passível de distribuição, mas sim de atribuição, justamente ser um conceito vinculado à noção de unilateralidade. Ou seja, como visto no item anterior, cabe à acusação fazer prova sobre a materialidade e autoria, logo, lhe é atribuído o ônus da prova. Porém, pode a defesa buscar tentar diminuir os riscos de uma sentença condenatória, como se vê: Em se tratando de processo penal, importante recordar que a carga da prova está inteiramente nas mãos do órgão acusador, considerando estar o réu protegido pela presunção de inocência. Não cabe ao imputado o dever de provar, pois não há uma distribuição de cargas processuais. Contudo, a defesa pode atuar no feito com o intuito de minimizar os riscos de uma sentença desfavorável, isto é, condenatória. Logo, coexistem as noções de carga para o acusador e risco para a defesa. (LOPES JR. apud DI GESU, 2014, p. 46). Dessa forma, é o trabalho da acusação e da defesa (reduzindo os riscos de uma sentença desfavorável) que induzirão o convencimento do magistrado na reconstrução, ainda que para a defesa seja suficiente a dúvida quanto à hipótese acusatória, em razão da garantia constitucional da presunção de inocência. (DI GESU, 2014). Quanto ao conteúdo da sentença, pela teoria do processo como situação jurídica não há previsão segura do mesmo, pois na guerra do processo, a incerteza é consubstancial às relações processuais. (GOLSCHMIDT apud DI GESU, 2014, p. 48). E a razão disto é que a existência do direito material é sempre duvidosa, e a situação processual é aquela na qual as partes se encontram em relação ao direito material. E este se releva num complexo de possibilidades, de expectativas, de cargas, isto é, em meras situações processuais (DI GESU, 2014). Sendo a prova aquilo que convencerá o juiz acerca da culpabilidade ou não do agente, ela possui em si mesma uma função persuasiva. Para o juiz que não conhece o fato, mas que precisa conhecê-lo, é realizada a instrução processual. Por isso é o processo definido como atividade recognitiva, pois a instrução é feita perante o juiz e para ele. É atividade recognitiva porque a cognição pertence tão somente às pessoas envolvidas no delito. (DI GESU, 2014). Assim, [...] faz-se uma retrospectiva daquilo que aconteceu com a finalidade de sanar a falta de conhecimento do julgador. O juiz, portanto, é o destinatário da prova. (DI GESU, 2014, p. 50). Segundo Miranda Coutinho (apud DI GESU, 2014, p. 50),

22 [...] a instrução e a recognição cumprem duas funções, quais sejam, uma jurídica e outra de natureza política vital, consubstanciada na observância do due process of law. Destarte, as provas assim um papel importantíssimo no processo ao possibilitarem o voltar atrás, ou melhor, a tentativa de reconstruir aquilo que aconteceu. Trata-se da reconstrução do passado. O risco está em errar o caminho; contudo, este é inerente à atividade processual. 22 É pertinente lembrar que a reconstrução de um fato é sempre minimalista e incompleta. No processo se constrói novamente no presente algo que aconteceu no passado, logo, não há como remontar um fato exatamente do modo que ele se realizou no passado, porquanto este só existe na memória das pessoas. (DI GESU, 2014). Carnelutti (apud DI GESU, 2014, p. 51) entende que, se há dificuldade em reconstruir os fatos que circundam um delito para o julgador, tanto mais que a história do indivíduo, como o juiz a pode fazer, pela própria natureza do processo penal, é uma história irremediavelmente incompleta. Interessante é a analogia entre as atividades do juiz e do historiador quanto à reconstrução de um fato passado. Alude Taruffo (apud DI GESU, 2014, p. 49) sobre essas atividades que ambas têm como ponto de partida a dificuldade de [...] reconstruir um fato individual do passado, irrepetível e não diretamente conhecido, de forma que surge para ambos a necessidade de fazer uso das provas que permitam o conhecimento indireto desse fato. Sobre a mesma analogia do juiz e do historiador, apesar das semelhanças entre os dois, Di Gesu (2014, p. 49) menciona que há diferenças muito marcantes, [...] pois enquanto a investigação do historiador é livre e irrestrita, a atividade do juiz é limitada pela lei processual, a qual prevê uma série de procedimentos e princípios a serem observados, bem como pela própria atividade das partes, na medida em que estas individualizam os fatos a serem provados e estabelecem quais as provas devem ser utilizadas, em consonância com o princípio dispositivo. Imprescindível referir Luigi Ferrajoli (2002, p. 44, grifo nosso) neste ponto, também expondo diferenças e semelhanças entre a investigação histórica e a investigação judicial: Diferentemente da investigação histórica, que costuma afetar fatos muito mais remotos e que, portanto, consiste predominantemente em encontrar fontes preexistentes (documentos, inscrições, utensílios, ruínas, narrações alheias e assim sucessivamente) e só raramente em criar novas fontes (entrevistas e relatos orais,

23 provas químicas ou radiográficas sobre fósseis ou manufaturas e similares), a investigação judicial não consiste somente na coleta de dados e peças de convicção, mas, sobretudo, em experimentar e produzir novas fontes de prova, como interrogatórios, testemunhos, acareações, reconhecimentos, perícias, inspeções judiciais, etc. Todavia, o que o juiz experimenta não são os fatos delituosos objetos do juízo, mas suas provas. De modo não diverso do historiador, não pode, pois, examinar o fato que tem a tarefa de julgar e que escapa, em todo caso, à observação direta, mas somente suas provas, que são experiências de fatos presentes, mesmo se interpretáveis como sinais de fatos passados. 23 Com tais reflexões, pode-se inferir que não é simples a atividade judicial. Por muitas barreiras o juiz precisa passar, e ainda observando todos os limites na valoração da prova. Para conhecer o fato e saber o que houve, a prova a ele se apresenta. Entretanto, entende-se que é bom haver uma conformação de que a verdade não será extraída dos autos. O que realmente aconteceu normalmente não é revelado no processo, e o que se consegue alcançar acaba sendo um fato imaginário, existente apenas na memória. Assim, acreditar que a verdade pode ser encontrada é o absurdo de equiparar o real ao imaginário, esquecendo que o passado só existe na memória, e que, por isso, jamais será real. Sem falar que a flecha no tempo é irreversível, de modo que o que foi real, num fugaz presente, nunca mais voltará a sê-lo. (LOPES JR. apud DI GESU, 2014, p. 50). Uma sugestão feita por Ferrajoli (2002, p. 44) é a de que se pode aderir à tese de Clarence I. Lewis, segundo a qual [...] a verdade dessas proposições pode ser enunciada somente pelos efeitos produzidos, quer dizer, os sinais do passado (pastness), deixados no presente pelos eventos passados, dos quais aqueles descrevem a ocorrência. Ou seja, a verdade pode ser encontrada nos efeitos que o passado deixou no presente. Para a maioria dos autores o escopo do processo ainda é a busca da verdade através das provas. O ideal seria trazer aos autos aquilo que aconteceu de fato. Contudo, a tarefa recognitiva não é carente de dificuldades, pois a verdade não pode ser tratada no direito como é tratada por uma ciência exata. As próprias regras do processo não permitem que tudo venha aos autos, ocorrendo uma espécie de filtro: a prova precisa ser lícita, colhida sob a égide do contraditório e da ampla defesa e observando princípios de direito. E, não bastasse, é necessário que em razão do sistema acusatório a atividade probatória seja feita pelas partes, em especial a acusação, ainda que tenha o magistrado que se conformar com atividade defeituosa ou incompleta. (DI GESU, 2014).

24 24 Depreende-se da questão do processo como atividade recognitiva que o fato em tela será reconstruído, através da produção probatória e sua posterior valoração baseada nos limites estabelecidos, e que é atividade recognitiva porque o juiz não possui a cognição que o autor e as testemunhas possuem. Assim, chegar-se-á a uma conclusão que, como em qualquer tese indutiva, terá o valor uma hipótese de probabilidade na conexão entre o fato aceito como provado e o conjunto de fatos adotados como probatórios. Porém, Sua verdade não está demonstrada como sendo logicamente deduzida das premissas, mas somente comprovada como logicamente provável ou razoavelmente plausível de acordo com um ou vários princípios de indução. Uma confirmação disso é o fato de que um mesmo conjunto de acontecimentos e de dados probatórios, assim como um mesmo conjunto de observações ou de dados historiográficos, admite frequentemente várias explicações alternativas. (FERRAJOLI, 2002, p. 44, grifo do autor). Logo, entendendo que encontrar a verdade real no processo penal é perto de uma utopia, e que difícil e árdua é a função do juiz em buscar no presente um fato que aconteceu no passado, tem-se que é necessário observar o correto procedimento na produção das provas para que o resultado final do processo seja adequado. No próximo item será, então, estudada a prova do reconhecimento de pessoas como meio probatório que necessita dos limites judiciais para sua justa valoração, além de uma análise acerca de seu procedimento, que deve ser seguido e executado sem exceções para que a produção dessa prova se dê nos conformes legais e com o mínimo possível de falhas. 1.4 O reconhecimento de pessoas como meio probatório O reconhecimento de pessoas é o meio de prova pelo qual uma pessoa irá, através de processo mnemônico, reconhecer alguém ou algo que seja relevante em um processo criminal. Nucci (2014, p. 436) conceitua o reconhecimento de pessoas como o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa. Já para o doutrinador Adalberto Aranha (2006, p. 243), o reconhecimento ocorre quando elementos antigos e elementos atuais, pela comparação, levam a um juízo de identidade. Para Paulo Rangel (2011), a natureza jurídica do reconhecimento é de ato instrutório informativo, e o procedimento legal deve ser adotado respeitando a exigência de ser feito sempre na presença de outras pessoas, e não, apenas, com o acusado.

25 25 Parte-se do pressuposto de que tudo que é perceptível pode ser reconhecido depois de uma vez conhecido pelos sentidos. Se não houve uma interação visual, auditiva ou olfativa, em relação ao objeto do reconhecimento, não se pode dizer que houve percepção para poder proceder ao reconhecer. Em virtude do silêncio do Código de Processo Penal, o reconhecimento é o visual apenas, não havendo previsão legal quanto ao reconhecimento olfativo, táctil ou auditivo. (LOPES JR., 2014). Pelos estudos de Fernando da Costa Tourinho Filho (2013), o reconhecimento é a mais falha de todas as provas, apesar de haver um procedimento previamente determinado por lei para sua execução. Isso porque existe a ação do tempo, por vezes a condição de observação não é boa, o sujeito pode estar disfarçado, pode haver erros por semelhança, enfim, inúmeras questões que tornam o reconhecimento uma prova seriamente precária. Previsto nos artigos 226 a 228 do Código de Processo Penal 8, o reconhecimento pode ser de pessoas ou de coisas. O procedimento para o reconhecimento pessoal está descrito nos incisos do artigo 226, ou seja, as regras para a realização do reconhecimento estão previstas na lei, portanto não é um procedimento qualquer, que se realiza pela vontade arbitrária do juiz. Infelizmente, prática bastante comum na praxe forense consiste em fazer reconhecimentos informais, admitidos em nome do princípio do livre convencimento motivado. (LOPES JR., 2014, p. 701). Verdadeira anomalia do procedimento ocorre quando o juiz questiona a testemunha ou vítima se reconhece o réu ali presente como sendo o autor do fato. Essa informalidade consiste em verdadeiro desprezo a solenidade do ato probatório, passando por cima das regras 8 Código de Processo Penal. Art Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Art No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável. Art Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

26 26 do devido processo, e, não por último, revelando violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo. O reconhecimento é ato formal que tem por objetivo confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa. Reside o problema no modo como ele é feito. (LOPES JR., 2014, p. 701). De acordo com Nucci (2014), primeiramente, a pessoa que fará o reconhecimento é convidada a descrever a pessoa que deve ser reconhecida. Isto serve para que o juiz perceba se o reconhecedor tem pelo menos alguma lembrança de caráter elementar do suspeito, por exemplo, se disser que a pessoa tem dois metros de altura, posteriormente não poderá reconhecer um anão. Após, a pessoa que se pretende reconhecer deve ser colocada ao lado de outras pessoas, sendo que as mesmas têm de possuir características semelhantes, se isso for possível, e então o reconhecedor é convidado a indicá-la. De fato, para o reconhecedor, o ato de reconhecer não é tarefa fácil, pois ele precisa buscar em sua memória um padrão a que as pessoas em sua frente serão comparadas. O reconhecedor precisa se valer do processo de comparação para buscar no fundo da consciência a imagem efetiva daquele que viu cometer algo relevante para o processo. Seja ele testemunha, seja vítima, precisa estabelecer um padrão de confronto para extrair a identificação certa ou, então, colocar-se em profunda dúvida, sendo incapaz de proceder ao reconhecimento. O ideal, pois, é colocar pessoas semelhantes para serem apresentadas em conjunto ao reconhecedor. (NUCCI, 2014, p. 437). A expressão se possível do art. 226, inciso II, refere-se ao requisito de serem colocadas pessoas que portem similitude entre a pessoa que deva ser reconhecida, e não com a exigência da disposição de várias pessoas, umas do lado das outras. Ao reconhecimento individualizado não se deve proceder, pois dessa forma não se trata de reconhecimento, mas pura e simplesmente, de testemunho. (NUCCI, 2014). Quanto ao número de pessoas a participarem do reconhecimento, por ser o Código omisso, é recomendado que não seja inferior a cinco (quatro pessoas mais o imputado), para que haja maior credibilidade e redução da margem de erro. (LOPES JR., 2014, p. 702). As semelhanças físicas servem para criar um cenário em que o nível de indução seja o menor possível, logo é importante que o juiz procure formar uma roda de reconhecimento em que as similitudes estejam presentes, como a estatura, cor de cabelo, cor da pele, porte físico,