III Curso Popular de Formação de Defensoras e Defensores Públicos

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1 III Curso Popular de Formação de Defensoras e Defensores Públicos Matéria: Direitos Civil Foco em Reais e Bizus de Prova Raísa Bakker Contato: raisabmoura@gmail.com Pontos do Edital do último Concurso Público para a carreira de Defensor(a) Público(a) do Estado de São Paulo: 24. Direito das coisas. Posse. Teorias da posse. Conceito, classificação, aquisição, efeitos, proteção e perda da posse. Função social da posse. Teorias da função social da posse. Conceito, conteúdo e concretização da função social da posse. Função socioambiental da posse. 25. Direitos reais. Propriedade. Conceito, classificação, aquisição, proteção e perda da propriedade. Evolução da propriedade no Direito brasileiro. Lei de Terras (Lei nº 601/1850). Disciplina constitucional da propriedade. Função social da propriedade: conceito, conteúdo e concretização da função social da propriedade. Função socioambiental da propriedade. Parcelamento do solo urbano. Regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. Bibliografia/Doutrina Tartuce, Flávio. Manual de Direito Civil - Volume Único. (Também tem o volume único de Reais. Usei durante a faculdade. Não creio que seja necessário ler todo o volume sobre essa parte da matéria. Apenas alguns temas específicos exigem aprofundamento, o que será melhor explicado durante a aula).

2 Melo, Marco Aurélio Bezerra de. Curso de Direito Civil - Direito Das Coisas. (Somente para se aprofundar. Ele foi Defensor Público no Rio de Janeiro. Hoje é Desembargador no TJERJ. Tem umas teses boas para a defesa da posse, por exemplo, além de comentários sobre o Direito de Laje). Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF Introdução - O estudo para concursos das Defensorias Públicas: Nem tudo que está no edital vai cair; - Releitura civil-constitucional do Direito Civil, em especial da Posse e da Propriedade; - Posse e Propriedade: considerações iniciais e a importância da matéria para as Defensorias Públicas; - Relação com o Direito à Moradia; - O ponto Teorias da Posse, Aquisição e Classificação caiu nas seguintes provas: DPE/AM 2018, DPE/PR 2017, DPE/SP 2015 e DPE-MA 2015; - O ponto Direitos Reais/ das Coisas caiu nas seguintes provas: DPE/AM 2018 (3 questões), DPE/RS 2018, DPE/AP 2018, DPE/SC 2017 (5 questões), DPE/PR 2017 (2 questões), DPE/ES 2016, DPE/BA 2016 e DPE/SP Examinadora do último concurso DPE/SP 2015: Bruna Molina Hernandes Mestre em Direito pela PUC/SP Produção bibliográfica: Dissertação de Mestrado: A inversão do ônus da prova nas ações de alimentos - baseada na teoria geral de inversão do ônus da prova extraível do Código de Defesa do Consumidor e nos princípios constitucionais Artigo: Tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso a uma ordem jurídica justa e efetiva. Direito & Paz, v. 1, p , 2011.

3 - Diplomas Importantes: CRFB/88; Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (artigo XXV habitação) *Marco Internacional; Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1996). Promulgado no Brasil pelo Decreto 591, de 06/07/1992 (artigo XI); Comentário nº 4 do Comitê sobre os Direitos Econômicos Sociais e Culturais: define o que considera uma moradia adequada; Comentário Geral nº 7 adotado pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU - trata do Direito à Moradia Adequada e de Despejo Forçado; Código Civil/02; Marco da Regularização Fundiária /17 e alterações no CC, MP e Lei do Programa Minha Casa Minha Vida (praticamente revogada pela Lei de Regularização Fundiária); Lei nº10.257/01- Estatuto da Cidade. Posse - Teorias: objetiva, subjetiva e sociológica - TEORIA SUBJETIVA: VISÃO CRÍTICA O CC/02 não traz mais requisitos para a posse, sendo sua aquisição fato independente das razões, bastando que o possuidor passe a se comportar como dono. Retirando a implícita intenção de dono na aquisição e perda da posse.

4 Logo, o CC/02 manteve-se preso a teoria objetiva com perspectiva sociológica. Há autores que sustentam que na usucapião há resíduo da teoria savigniana. O Professor Marcílio (DPE/RJ) diverge, entendendo que a intenção de dono que os artigos da usucapião trazem é apenas para deixar claro a diferença de posse contratual (que só se direcionar para a usucapião se houver interversão). O que é interversão da posse? A Interversão da posse é a inversão da natureza da posse. Exemplo: A posse de boa-fé passa a ser uma posse de má-fé ou a posse justa passa ser uma posse injusta. Para posse ad usucapionem a intenção de dono trazida pelo 1238 CC/02 é meramente para diferenciar posse ad contractus (ou posse ad interdicta) da posse usucapionem. A intenção aqui é uma intenção com possibilidade. A doutrina crítica considera que os maiores erros de Savigny foram: 1. Trata-se de teoria relativista: coloca a posse numa posição subalterna à propriedade; 2. O enorme valor que se atribuiu ao requisito subjetivo, intenção de ser dono, tornando-o o maior elemento da posse. Prevalecendo sobre o poder de fato sobre a coisa; 3. No momento em que Savigny só enxerga posse com a intenção de dono ele não consegue enxergar a figura da posse contratual, ou seja, o desdobramento da posse em posse direta e posse indireta; 4. Savigny negou o uso das ações possessórias pelo locatário/ comodatário/ arrendatário a partir do momento em que não os considera como titulares de direitos possessórios; 5. Tratava a posse como fato e não como um direito; 6. O equivocado fundamento da proteção possessória: a razão determinante para a lei proteger a posse para o autor era a necessidade da proteção pessoal do possuidor, porque ele é que tem a intenção de ser dono (elemento nobre e imprescindível para ele).

5 Para a Defensoria Pública, essa teoria está ultrapassada! TEORIA OBJETIVA DE IHERING: VISÃO CRÍTICA O Ministro Fachin salienta que o CC/02 adotou a teoria objetiva de Ihering mas enxergando a posse sob os olhos da teoria sociológica da posse. A grande importância da teoria objetiva foi a diminuição do elemento subjetivo (tornando-se elemento acessório e implícito). O corpus é o poder físico sobre a coisa, externando para a sociedade um comportamento típico de dono (affectio tenendi - aparência de dono/proprietário). Logo aqui, ao contrário da usucapião, para se ter a mera posse, basta a aparência de dono. Traz também o elemento negativo de quem não pode ser dono, consoante o disposto no art do CC/02: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. A doutrina crítica aponta os seguintes equívocos cometidos por Ihering: 1. A teoria é relativista, uma vez que coloca o instituto da posse em posição subalterna; 2. A posse é o espelho que reflete o domínio. Assim para Ihering, a posse só existe para ser serva da propriedade; 3. Equivocado fundamento da razão possessória: Para Ihering, a lei protege a posse, porque ao resguardá-la, consolidaria uma proteção ao proprietário, além das ações petitórias já que o proprietário também é possuidor. A doutrina crítica aponta que tal conclusão é equivocada, já que é cabível ação possessória contra o próprio proprietário (sendo muito comum em casos que

6 o proprietário turba a posse do possuidor). Exemplo: casos em que o locadorproprietário quer que o locatário saia e inunda o imóvel. TEORIA SOCIOLÓGICA DA POSSE Não é só uma nova teoria sobre a posse mas uma uma nova maneira de enxergarmos a posse, que deixa de ser relativa e passa a galgar o patamar de direito, em igualdade de condições com a propriedade. Nitidamente essa visão absolutista da propriedade (que até hoje é adotada pelo Código civil francês que permanece trazendo a propriedade no caput) não foi adotada pelo nosso CC/02, já que a posse é elencada no rol dos direitos reais assim como os demais direitos. Elementos da Teoria Sociológica: Corpus Affectio tenendi Produtividade Consciência Social Foco na Teoria Sociológica da Posse (Perozzi, Saleilles e Hernandez Gil). A posse é um fenômeno social, econômico e jurídico, porém precisa ser exercida conforme a sua função social. DO DIREITO SUBJETIVO REAL DE POSSE SOB A PERSPECTIVA DA TEORIA SOCIOLÓGICA Superação da visão da posse como um mero fato jurídico (acontecimento qualificado pela norma jurídica), que era defendida por: Pontes de Miranda, Savigny, Sylvio Rodrigues, Clóvis Bevilaqua e outros.

7 O CC/02 expressamente reconhece a posse viciada objetivamente (injusta, cf. art do CC: É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária ), como também subjetivamente (posse de má-fé, vide arts e 1220 do CC/02 1. Logo, se enxergarmos a posse como um direito, poderá ser de natureza injusta e de má-fé. É a teoria que fundamenta as teses da Defensoria Pública. Temas Quentes a) O STF2 já destacou no RE nº , que área menor dentro de área maior não obsta o reconhecimento da usucapião, desde que sua metragem seja inferior a 250m². Se a lei estadual impede tal direito em razão de não alcançar sua metragem mínima, a referida legislação será inconstitucional. b) Direito de retenção: mecanismo potestativo, secundário, para satisfazer o direito de crédito. 1 Art É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Art Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. 2 Recurso extraordinário : Repercussão geral. Usucapião especial urbana. Interessados que preenchem todos os requisitos exigidos pelo art. 183 da Constituição Federal. Pedido indeferido com fundamento em exigência supostamente imposta pelo plano diretor do município em que localizado o imóvel. Impossibilidade. A usucapião especial urbana tem raiz constitucional e seu implemento não pode ser obstado com fundamento em norma hierarquicamente inferior ou em interpretação que afaste a eficácia do direito constitucionalmente assegurado. Recurso provido.

8 c) Faz um tempo que o STJ já visualiza a possibilidade de posse do particular no bem público, mas que não pode ser oponível ao Estado. Esse reconhecimento representa um avanço contra a ideia de particular como mero detentor 3. Essa superação em relação ao particular como mero detentor se dá quando há um perigo/ameaça à posse, apresentado por parte de outro particular. Para a Defensoria Pública o particular é possuidor e pode ser sim oponível ao Estado. Para comprovar tal afirmação, o art. 1º da MP nº 2.220/01 demonstra isso: concessão real de uso que tem como requisito principal POSSE mansa por 5 anos sobre o bem público. Assim como o art. 183, parag. 1º da CRFB/88 base constitucional da concessão de uso sobre o bem público, e demonstra a necessidade de exercício da posse de bem público para a efetivação de concessão destacando sua natureza vinculada (e não discricionária), devendo ocorrer inclusive contra a vontade do poder público. d) Produtividade da posse e o caso Favela Pullman - REsp 75659/SP (razão determinante no art ter trazido os parágrafos 4º e 5º: aquisição do bem em razão da função social ). Em 2005, o Min. Aldir Passarinho, implicitamente, ao manter a decisão do TJSP favorável aos moradores, trouxe o entendimento de que a função social da propriedade depende da função social da posse. A propriedade sem posse é um vazio. Até porque as razões determinantes da improcedência da reivindicação de propriedade foram: abandono por parte dos proprietários; perecimento jurídico dos 10 lotes, que apesar de terem existência jurídica, houve absorvição do terreno pela favela. Logo, esses proprietários não cumpriram a função social da propriedade. Já que a função social da propriedade é dependente 3 Evidente que sobre os imóveis públicos não se pode constituir posse. Entretanto, pode acontecer de um particular exercer poder de fato sobre um imóvel público, como temos constantemente no Distrito Federal e a este particular não pode ser negado o direito aos interditos possessórios quando houver turbação cometida por outro particular. O direito do Poder Público não estará em julgamento, já que a eficácia da sentença da ação possessória atingirá apenas as partes, não sendo oponível ao titular do domínio do bem, ao Poder Público. RECURSO ESPECIAL Nº DF (2012/ ). RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI.

9 da posse. Essa necessidade de função social da posse é comum em casos de usucapião em imóveis que estão em execução fiscal. e) Bem de família do fiador em contrato de locação residencial. Quando falarmos do princípio da máxima efetividade/proteção à dignidade da pessoa humana, falamos em 3 metas fundamentais: proteção física + psíquica + garantia do patrimônio mínimo). Em relação ao bem de família do fiador em contratos de locação, tem-se o entendimento, até então sedimentado, de que "É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação." (REsp e súmula 549 STJ) A exceção à impenhorabilidade que decorre de fiança em locação foi acrescentada na lei 8009/90 para fomentar as locações e proteger o mercado imobiliário e acabou desencadeando grande polêmica na doutrina e na jurisprudência em torno do assunto. Muitos afirmam que essa exceção destina-se a favorecer a moradia, uma vez que facilita a locação. Por outro lado, vemos essa situação jurídica como uma grave violação ao ordenamento, já que prejudica a moradia do fiador sendo que o imóvel do afiançado permanece impenhorável. Fundamentos Legais para o Amparo da Função Social da Posse EC nº 26 que modificou a redação do art. 6º da CRFB/88, incluindo no rol de direitos sociais, incluindo entre eles o direito à moradia digna, que é intrinsecamente ligado à posse, já que esta é elemento concretizador daquela. Art. 5, XXIII da CRFB/88: O inciso XXIII vem depois do XXII justamente porque o direito de propriedade é tutelado desde que atenda a função social da propriedade que depende de efetivação da posse função social da posse. Para a Professora Ana Rita trata-se de um silogismo: Premissa maior: a função social da posse antecede a função social da propriedade. Premissa menor: o texto constitucional no inciso XXIII prevê expressamente a função social da propriedade. Logo, temos, implicitamente, a função social da posse resguardada no mesmo dispositivo constitucional. Todo e qualquer princípio constitucional pode vir de maneira

10 implícita, como os princípios da proporcionalidade, devido processo legal e função social da posse. Obs.: para o Professor Marcílio, o texto constitucional não trouxe a função social da posse de forma expressa, porque durante a Constituinte - ainda vivíamos os resquícios de um regime militar, além do fato de que a sociedade possuía/possui um fetiche em relação ao direito de propriedade. Art 183 da CRFB/88: redução do prazo elemento facilitador da usucapião + elemento negativo (só para quem não possui nada em nome próprio) + moradia (é possível ter atividade comercial secundária) Art 191, CRFB/88: usucapião especial rural. Redução do prazo elemento facilitador da usucapião + elemento negativo (só para quem não tem nada em nome próprio) + moradia ( posso ter atividade comercial secundária) + efetiva produtividade rural. Art 170, V da CRFB/88 Princípio Constitucional da Solidariedade (art. 3º, inciso i da CRFB/88) :uma das metas desse princípio é a erradicação da POBREZA - O STF, no julgamento da Favela Pullman, já destacou que o principal instrumento da moradia digna é a posse. OBS: Atentar-se para os diplomas citados no tópico sobre leis/normas importantes!!! Prática/exercícios (DPE/RJ Provão) Diretriz para resposta: O instituto em tela é derivado da função social da posse. Constitui um exemplo claro de supremacia possessória sobre a propriedade. Isto é, a vitória da posse coletiva, que atende a sua função social, sobre a propriedade privada, mediante indenização, até para que não haja lesão ao texto constitucional. Nesse caso, não se trata de usucapião! Art O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente o possua ou detenha.... 4º.O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de

11 considerável número de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. 5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. A posse coletiva ganha mais força do que a propriedade estática. Curioso é que o instituto em tela possui, até o momento, 7 denominações/correntes, conforme a doutrina (óbvio que não seria necessário citar todas as denominações): 1ª Nova Espécie de usucapião coletiva (Carlos Alberto); É criticada! Não se trata de usucapião. 2ª Nova forma de aquisição pelo binômio posse-trabalho (Maria Helena Diniz); 3ª Desapropriação Judicial (Ricardo Lyra, Nelson Nery, Rosa Maria Nery, CJF/STJ); 4ª Desapropriação especial por interesse social (Banca da DPE/RJ); 5ª Expropriação judicial privada pelo binômio posse-trabalho (Tartuce) - evita o uso do vocábulo "desapropriação"; 6ª Contra-direito processual (Márcio kammer); 7ª A mais nova tese defensiva obstativa do poder de sequela do reivindicante (Gustavo Tepedino). Requisitos para o reconhecimento deste instituto, que iremos chamar de "expropriação privada": *Capacidade de fato: os possuidores deverão ser detentores de capacidade de fato; *Estado de composse (lei fala em considerável nº de pessoas); Fala-se em, pelo menos, 10 grupos familiares, em sede doutrinária (questionável, também); *A propriedade não atendia a sua função social, o que faz surgir uma propriedade coletiva, condominial; *Objeto hábil: extensa área, pode ser tanto pública como privada.

12 Prof. Marco Aurélio Bezerra de Mello leciona que a proibição na CRFB/88 é em relação à Usucapião. Assim, não se fala em vedação à expropriação (que é o instituto aqui trabalhado na questão). Tema delicado é a questão da indenização. Segundo o Prof. Marcílio (DPE/RJ), quem suportará é o ente público, a depender do caso (urbana ou rural). Caso seja rural, quem arcará é a União. Caso seja urbano, caberá ao Estado. Para uma melhor visão da questão da indenização ao proprietário, cabe citar o enunciado nº 308 do CJF: Art A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art , 5 ) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. Isto, frise-se, no contexto da atuação da Defensoria Pública! Para complementar, colaciona-se o enunciado 309 da JDC-CJF: 309 Art O conceito de posse de boa-fé de que trata o art do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no 4º do art Julgados importantes DESTAQUE Particulares podem ajuizar ação possessória para resguardar o livre exercício do uso de via municipal (bem público de uso comum do povo) instituída como servidão de passagem. STJ. 3ª Turma. REsp MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/9/2016 (Info 590). DESTAQUE

13 É possível o reconhecimento da usucapião de bem imóvel com a implementação do requisito temporal no curso da demanda. REsp MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018 INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR Registre-se inicialmente que, à luz do art. 462 do Código de Processso Civil de 1973, é dever do magistrado levar em consideração algum fato constitutivo ou extintivo do direito ocorrido após a propositura da ação, podendo fazê-lo independentemente de provocação das partes. O legislador consagrou o princípio de que a decisão deve refletir o estado de fato e de direito no momento de julgar a demanda, desde que guarde pertinência com a causa de pedir e com o pedido. Assim, cabe ao magistrado examinar o requisito temporal da usucapião ao proferir a sentença, permitindo que o prazo seja completado no curso do processo judicial. Essa linha de raciocínio também é confirmada pelo Enunciado n. 497 da V Jornada de Direito Civil (STJ/CJF), segundo o qual "o prazo, na ação de usucapião pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipóteses de má-fé processual do autor". Evita-se, com isso, que o autor proponha nova ação para obter o direito que já poderia ter sido reconhecido se o Poder Judiciário apreciasse eventual fato constitutivo superveniente, cuja medida se encontra em harmonia com os princípios da economia processual e da razoável duração do processo. Na hipótese, havendo o transcurso do lapso vintenário na data da prolação da sentença e sendo reconhecido pelo tribunal de origem que estão presentes todos os demais requisitos, deve ser declarada a usucapião. Além disso, incumbe ressaltar que a contestação apresentada pelo réu não impede o transcurso do lapso temporal. Com efeito, a mencionada peça defensiva não tem a capacidade de exprimir a resistência do demandado à posse exercida pelo autor, mas apenas a sua discordância com a aquisição do imóvel pela usucapião. Contestar, no caso, impõe mera oposição à usucapião postulada pelos autores, e não à posse.