A RELAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS COM O ORDENAMENTO BRASILEIRO 1

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1 A RELAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS COM O ORDENAMENTO BRASILEIRO 1 Sumário: Introdução. 1. Breve análise sobre os tratados. 2. Teorias acerca da relação entre direito internacional e direito interno. 3. A integração dos Tratados Internacionais ao Direito brasileiro. 4. Hierarquia dos tratados no ordenamento brasileiro no âmbito da doutrina e Jurisprudência. Considerações finais. Referências. Resumo: O presente artigo tem como escopo a análise do fenômeno da recepção dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Partindo do estudo de casos da Jurisprudência, pretende verificar os efeitos práticos produzidos no ordenamento brasileiro a partir da incorporação dos tratados internacionais. O desafio à execução do presente trabalho acadêmico é apresentar de forma mais detalhada o estudo do processo de incorporação dos tratados internacionais, da discussão acerca da sua hierarquia do ordenamento jurídico brasileiro, dando ênfase ao entendimento do STF e dos efeitos dessa incorporação. Palavras-chave: Tratados internacionais. Incorporação ao direito brasileiro. Hierarquia dos tratados internacionais. INTRODUÇÃO Durante algum tempo as discussões envolvendo a relação entre o direito interno e o internacional se resumiram a debates teóricos. Essa pouca atenção dispensada ao tema se dava pelo fato de que essa relação entre norma interna e internacional acabaria por atingir a 1 Dorabel Santiago dos Santos Freire Aluna do curso de Direito da FA7, orientada pela profª Ms. Débora Barreto Santana de Andrade (FA7) dorabelfreire@hotmail.com. 1

2 soberania estatal. O primeiro estudo sistemático sobre a matéria foi feito por Heirinch Triepel, em 1899, na obra Volkerrecht und Landesrecht. Atualmente, com o crescimento da globalização e a mudança no papel do Estado ante a comunidade global, o tema vem ganhando a devida relevância teórica e prática. A crescente relação entre Estados fez com que os tratados se tornassem a maior fonte de obrigação internacional sendo, portanto obrigatórios e vinculantes entre os Estados que dele fizerem parte. A primeira Constituição brasileira a tratar sobre a incorporação da norma internacional ao ordenamento interno foi a Constituição de 1988, no artigo 5º, 2º, onde, segundo alguns autores, conferiu conteúdo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte. O caráter aberto da cláusula constitucional constantes no artigo 5º, 2º fez surgir grande divergência na doutrina e na jurisprudência pátria. Do disposto no referido artigo foram extraídos as seguintes interpretações: primeiramente o direito brasileiro teria adotado sistemas diversos de tratamento para os tratados de direitos humanos e para os tratados tradicionais. A grande divergência doutrinária sobre o assunto é encontrada no âmbito dos tratados de proteção aos direitos humanos, sendo que dessa divergência podem ser extraídas quatro tipos de correntes acerca da sua hierarquia no ordenamento brasileiro: a) a hierarquia supraconstitucional de tais tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal; e d) a paridade hierárquica entre tratado e lei federal. Nesse contexto, em 2004 veio a Emenda Constitucional nº 45 no sentido de responde a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da hierarquia de tais tratados com a inclusão do 3º ao artigo 5º. O referido parágrafo conferiu caráter constitucional aos tratados de direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, sem, contudo se manifestar acerca dos tratados tradicionais do qual o Brasil faz parte. 1. BREVE ANÁLISE SOBRE OS TRATADOS Tratado internacional é um ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontade entre dois ou mais sujeitos de direito internacional (Hildebrando Accioly et al.,2010). Atualmente os tratados são considerados pela doutrina como a principal fonte geradora de 2

3 obrigações no âmbito internacional para os países signatários, sua disciplina está prevista na Convenção de Viena sobre direito dos tratados de Para que um tratado seja considerado válido ele deverá atender às seguintes condições: capacidade das partes contratantes, habilitação dos agentes signatários, consentimento mútuo e objeto lícito e possível. Quanto ao processo de conclusão os tratados deverão observar às seguintes fases: negociação, assinatura, aprovação, ratificação, promulgação, publicação e registro. Uma vez concluídos ou ratificados, os tratados internacionais vinculam obrigatoriamente os países contratantes por força do princípio pacta sunt servanda previsto no artigo 26 da Convenção de 1969, segundo o qual todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé. Por força desse princípio a revogação de um tratado só poderá ser feita pelos meio fixados pelo DI Geral. A violação deste princípio acarreta a responsabilidade internacional do país violador (Mello, 2004). O artigo 27 da citada Convenção acrescenta ainda que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Os tratados, em regra, só produzem efeitos perante os países contratantes. De acordo com o artigo 34 da Convenção sobre tratados um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento. Sobre o assunto leciona Mello (2004, p.221): Os tratados excepcionalmente podem produzir efeitos em relação a terceiros Estados. [...]. Uma obrigação só pode ser imposta com o consentimento de terceiro Estado. Um direito pode ser outorgado a um Estado não contratante se ele concordar, ou se nisto consentirem os Estados contratantes. O terceiro Estado pode se opor a isto.entretanto, se esse terceiro Estado exercer o direito que lhe foi outorgado, deverá cumprir as condições estipuladas para o seu exercício no tratado. 2. TEORIAS ACERCA DA RELAÇÃO ENTRE DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO Atualmente na doutrina podemos destacar algumas teorias que buscam explicar a relação estabelecida entre a lei internacional e a lei interna, sendo as mais relevantes a teoria dualista e a teoria monista. 3

4 Para a concepção dualista, o ordenamento internacional e o ordenamento interno são compartimentos estanques, não havendo, portanto qualquer integração de um com o outro. No âmbito dessa teoria só é possível falar em incorporação do tratado internacional, ou seja, para que o conteúdo da lei internacional tenha vigência interna deverá ser transformado em direito interno. Sobre essa teoria nos ensina Mello (2004, p.122): Essa concepção conduz à denominada teoria da incorporação, isto é para que uma norma internacional seja aplicada no âmbito interno do Estado, é preciso que este faça primeiro a sua transformação em direito interno, incorporando-a ao seu sistema jurídico. É isso uma conseqüência da completa independência entre as duas ordens jurídicas, o que significa dizer também que não existe uma possibilidade de conflito entre elas. Para Triepel, o primeiro a estudar a matéria de forma sistematizada, (1899) apud Mello (2004, p. 121) a concepção de Direito Internacional e Direito Interno são noções diferentes em virtude de três diferenças existentes nas duas ordens jurídicas. A primeira se refere ao fato de que na ordem internacional o Estado é o único sujeito de direito enquanto que na ordem interna o homem também é incluído como sujeito de direito. A segunda diferença diz respeito às fontes, ou seja, o Direito Interno é o resultado da vontade de um Estado, enquanto que o DI tem como fonte a vontade coletiva dos Estados, que se manifestam expressamente nos tratados e tacitamente no costume. A terceira diferença diz respeito ao fato de que a ordem interna esta baseada em um sistema de subordinação enquanto que a internacional esta baseada no sistema de coordenação. Mello (2004, p. 122) elenca com clareza e maestria algumas críticas a essa teoria: É o dualismo passível de uma série de crítica: a) o homem é também sujeito internacional, uma vez que tem direitos e deveres outorgados diretamente pela ordem internacional; b) o direito não é produto da vontade nem de um Estado, nem de vários Estados. O voluntarismo é insuficiente para explicar a obrigatoriedade do costume internacional; c) Kelsen observa que coordenar e subordinar a uma terceira ordem; assim sendo, a diferença entre as duas ordens não é de natureza, mas de estrutura, isto é, uma simples diferença de graus [...] Em oposição ao dualismo, a teoria monista defende a existência de uma única ordem jurídica, ou seja, o Direito Internacional e o Interno formam uma unidade, um sistema 4

5 coeso. Essa corrente se divide em duas posições: uma, que defende a primazia do direito interno e outra, a primazia do direito internacional. Para os defensores do monismo com primazia no direito interno não existem duas ordens jurídicas diversas, mas apenas uma, o DI é o direito interno que os Estados aplicam na sua vida internacional. Mello (2004, p. 123) apresenta algumas críticas a essa vertente da teoria monista: A primeira e mais importante de todas é que ela nega a existência do próprio DI como um direito autônomo, independente. Ela o reduz a um simples direito estatal. [...]. Essa teoria não se encontra de acordo com a prática internacional: se a validade dos tratados internacionais repousasse nas normas constitucionais que estabelecem o seu modo de conclusão, como sustentara Wenzel, toda modificação na ordem constitucional por um processo revolucionário deveria acarretar a caducidade de todos os tratados, concluídos na vigência do regime anterior. Já para os defensores do monismo com primazia no Direito Internacional, a lei internacional posiciona-se acima do ordenamento interno dos Estados que com ela consentirem. A conseqüência dessa concepção é a relativização da noção de soberania estatal. Negar a superioridade do DI importa negar a sua própria existência, já que os Estados por serem soberanos não estariam subordinados a qualquer ordem jurídica que lhes fosse superior (Mello, 2004, p.124). Além dessas teorias surgiram também algumas outras que tentam conciliar o entendimento entre essas duas principais teorias. Dentre elas podemos destacar a teoria que defende a independência das duas ordens jurídicas e a coordenação de ambas sob o direito natural. Tal teoria admite ainda a responsabilidade do Estado por norma interna violadora do DI. Outra teoria que merece destaque foi a defendida na URSS, segundo a qual, o DI e o Direito interno estão ligados de tal forma que um tratado revoga uma lei anterior, bem como a lei posterior revoga um tratado anterior (v. Bernard Ramundo apud Mello, 2004, p. 126). Diante das várias teorias existentes, podemos resumi-las da seguinte maneira: DI e Direito interno como ordenamento impermeáveis somente poderiam se relacionar através da transformação daquela em Direito interno (teoria dualista); O DI e o Direito Interno integrariam uma unidade sendo que o DI deveria esta acima do Direito interno (monismo com primazia do Direito Internacional) ou o Direito interno deveria estar acima do DI (monismo com primazia do Direito interno). 5

6 3. A INTEGRAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO A primeira Constituição brasileira a tratar sobre a incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento interno foi a CF/88. Dispõe o 2º do artigo 5º que os direitos e garantias previstos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. As exigências para o processo de elaboração dos tratados internacionais variam em cada Estado. Em regra, a elaboração de um tratado tem início com a negociação, conclusão e assinatura do mesmo (Piovesan, 2011). Dispõe a CF/88 no artigo 84, VII que compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso Nacional. Uma vez assinado pelo Poder Executivo, o tratado deverá ser submetido à apreciação e à aprovação pelo Poder Legislativo, competência privativa do Congresso Nacional, e somente após essa etapa haverá o ato de ratificação pelo Poder Executivo. A partir de então o Estado estará juridicamente vinculado e obrigado no plano internacional, e o tratado passa a integrar o ordenamento jurídico (Piovesan, 2011). Logo, para que um tratado seja aperfeiçoado e incorpore o ordenamento brasileiro dependerá de um ato complexo consubstanciado no encontro de vontades do Presidente da República e do Congresso Nacional. O status/hierarquia da norma internacional já incorporada ao ordenamento brasileiro vai depender da matéria disposta no tratado, conforme veremos no tópico seguinte. 4. HIERARQUIA DOS TRATADOS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO NO ÂMBITO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA O entendimento acerca da hierarquia dos tratados internacionais sempre foi bastante controverso na doutrina e jurisprudência brasileira. Antes da Constituição de 1988 e até 1977, o entendimento do Supremo Tribunal Federal era no sentido de que a ordem interna era derivada da ordem jurídica internacional, ou seja, o DI estaria em posição superior ao Direito interno (Piovesan, 2011, p. 113). A partir de 1977 o entendimento da Suprema Corte 6

7 foi no sentido de que os tratados internacionais e as leis federais apresentavam a mesma hierarquia jurídica. Desde 1977 o Supremo Tribunal Federal, com base nesse raciocínio, acolhe o sistema que equipara juridicamente o tratado internacional à lei federal. Com efeito, no julgamento do Recurso Extraordinário n ,em 1997, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os tratados internacionais estão em paridade com a lei federal, apresentando a mesma hierarquia que esta (Piovesan, 2011, p.113). Já em 1995, em grau de habeas corpus, o STF decidiu, ao enfrentar a questão da influência do Pacto de São José da Costa Rica, que proíbe a prisão civil por dívida, salvo no caso de alimentos, decidiu que inexiste no modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer primazia hierárquico-normativa dos tratados internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das cláusulas inscritas no texto da Constituição da República, eis que a ordem normativa externa não se superpõe, em hipótese alguma, ao que prescreve a Lei Fundamental da República (Piovesan, 2011, p. 115). que: Em sentido contrário ao entendimento do STF, Piovesan (2011, p. 116) leciona Acredita-se, ao revés, que conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observância do princípio da prevalência da norma mais favorável, é interpretação que se situa em absoluta consonância com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e principiologia. A forma com 2º do artigo 5º da CF/88 foi redigido gerou bastante divergência na doutrina e no entendimento dos tribunais. De acordo com a redação do referido artigo pode-se interpretar que o legislador constituinte teve a intenção de oferecer tratamento diferente para os tratados tradicionais e outro para os tratados protetores de direitos humanos. Ao lado desses dois entendimentos também se destacam outras duas correntes doutrinárias. Uma dessas correntes defende a hierarquia supraconstitucional dos tratados dos direito humanos, enquanto a outra defende a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, dos tratados de direitos humanos. Hildebrando Accioly apud Piovesan (2011, p.121) defende a supraconstitucionalidade do Direito Internacional argumentando que: 7

8 É licito sustentar-se, de acordo, aliás, com a opinião da maioria dos internacionalistas contemporâneos, que o Direito Internacional é superior ao Estado, tem supremacia sobre o direito interno, por isso que deriva de um principio superior à vontade dos Estados. Não se dirá que o poder do Estado seja uma delegação do direito internacional; mas parece incontestável que este constitui um limite jurídico ao dito poder [...]. Devido a grande divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a hierarquia dos tratados no ordenamento brasileiro e com a finalidade dar resposta a essa discussão foi introduzido pela Emenda Constitucional n.45 o 3º no artigo 5º com a seguinte redação, transcrito in verbis: Art. 5º, 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais. No entanto, a inserção do dispositivo na Constituição não foi suficiente para dirimir por completo a controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca da hierarquia dos tratados internacionais. A jurisprudência do STF é convergente ao sustentar a existência de um regime jurídico misto, fundamentado na diferença de tratamento entre os tratados tradicionais e os tratados de direitos humanos. No que pertine aos tratados tradicionais do qual o Brasil faz parte, a doutrina e jurisprudência são uníssonas em sustentar que aos tratados em geral é atribuída a mesma hierarquia das leis ordinárias. Contudo, em relação aos tratados de direitos humanos, persistem ainda duas correntes: uma em defesa da supralegalidade dos tratados de direitos humanos (tese majoritária) e outra em defesa da tese da constitucionalidade. TO, 03/12/2008): Ao defender a tese da supralegalidade, o Ministro Gilmar Mendes (HC Reconheço que os tratados de direitos humanos tal como fiz o meu voto têm um significado impar, como também já tinha feito o Ministro Sepúlveda Pertence. Mas é claro que a sua condição de validade repousa no texto Constitucional. [...]. O bloco de constitucionalidade não é prejudicado pelo não- reconhecimento expresso da hierarquia constitucional. [...]. Mas fico a imaginar a confusão, diria até a babel que nós podemos instaurar. Primeiro, com a pergunta sobre se determinado tratado é tratado de direitos humanos. [...]. por outro lado, teríamos de reconhecer que esses tratados passam a integrar o catálogo de normas constitucionais com todas as consequências, inclusive no que diz respeito ao controle de constitucionalidade abstrato, 8

9 onde impera o princípio da causa petendi aberta,com a necessidade de aplicação dessas normas sempre que houver essa necessidade. Portanto, estamos aqui realmente num contexto muito específico e que pode provocar uma grave, gravíssima insegurança jurídica. Em defesa da tese da constitucionalidade dos tratados de direitos humanos sustenta o Ministro Celso de Mello (HC TO, 03/12/2008): Deveremos interpretar a convenção internacional e promover, se for o caso, o controle de convencionalidade dos tos estatais internos ou domésticos, em ordem a impedir que a legislação nacional transgrida as cláusulas inscritas em tratados internacionais de direitos humanos. Esse entendimento da Suprema Corte ficou consagrado a partir de 3 de dezembro de 2008, quando a Suprema Corte, por unanimidade negou provimento ao Recurso Extraordinário n , estendeu a proibição da prisão civil por dívida, salvo no caso de inadimplemento de obrigação alimentícia rompendo assim com o entendimento defendido a mais de três décadas, que parificava os tratados internacionais às leis ordinárias (Piovesan, 2011,passim). Piovesan (2011, p. 130) sistematiza com maestria a oscilação de entendimento do Supremo Tribunal Federal dispondo que: Vale realçar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pertinente à hierarquia dos tratados dos direitos humanos tem se revelado marcadamente oscilante, cabendo apontar quatro relevantes precedentes jurisprudenciais: a) o entendimento jurisprudencial até 1977, que consagrava o primado do Direito Internacional; b) a decisão do Recurso Extraordinário n , em 1977, que equiparou juridicamente tratado e lei federal; c) a decisão do Habeas Corpus n , em 2005, que manteve, à luz da Constituição de 1998, a teoria da paridade hierárquica entre tratado e lei federal; e, finalmente, d) a decisão do Recurso Extraordinário n , em 2008, que conferiu aos tratados de direitos humanos uma hierarquia especial e privilegiada, com realce às teses da supralegalidade e da constitucionalidade desses tratados, sendo a primeira a majoritária. O resultado do atual entendimento do STF é de que aos tratados de direitos humanos deve ser aplicado um regime especial e diferenciado foi a edição da súmula vinculante n.31 que dispõe sobre ilicitude da prisão civil por dívida, prisão essa que já era considerada ilícita pelo Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), in verbis: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. 9

10 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ante o exposto podemos concluir que apesar de toda divergência doutrinária e jurisprudencial os tratados são fontes de obrigações para os países contratantes e como tais não podem ser preteridos em relação ao direito interno. Por se tratar de lei supranacional deverá consequentemente ocupar lugar especial no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo simplesmente ser equiparado a lei ordinária. Concluímos ainda que em relação à última decisão do STF, firmou-se o entendimento no sentido de que os Tratados de Direitos Humanos aprovados de acordo com o art. 5º, 3º CF teriam caráter constitucional e os demais Tratados de Direitos Humanos que não fossem aprovados segundo esse quorum gozariam de status supralegal. Já em relação aos demais Tratados, é entendimento da Suprema Corte que eles equiparam-se à lei ordinária. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7. ed. São Paulo: Saraiva, BONAVIDES, Paulo (Coord.); MIRANDA, Jorge (Coord.); AGRA, Walter de Moura (Coord.). Comentários à constituição federal de Rio de Janeiro: Forense, CASELLA, Paulo Borba; ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento e. Manual de direito internacional público. 18. ed. São Paulo: Saraiva, DALLARI, Pedro B. A. Constituição e tratados internacionais. São Paulo: Saraiva, MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. São Paulo: Saraiva,

11 < Acesso em: 23 abr < Acesso em: 15 maio < Acesso em: 15 maio