AULA A primeira classificação decorre da própria localização dos direitos fundamentais na Constituição: Direitos individuais e coletivos

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Constitucional / Aula 21 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitora: Mariana Simas de Oliveira Conteúdo da aula: Direitos Fundamentais (cont.). AULA 21 1 ª DIREITOS FUNDAMENTAIS ² Classificação A primeira classificação decorre da própria localização dos direitos fundamentais na Constituição: Direitos fundamentais Direitos individuais e coletivos Direitos sociais Direitos da nacionalidade Direitos políticos Partidos políticos Essa classificação, apesar de ser a mais fácil, tem algum espaço para críticas, pois coloca dentro da mesma espécie de direitos fundamentais direitos de proteção da liberdade do indivíduo e direitos metaindividuais (coletivos). Outra crítica é que o Título II faz referência aos direitos sociais, em especial no art.6º, mas depois a Constituição especifica a proteção dos direitos sociais na parte em que trata da intervenção na ordem social a partir do art.193, fazendo que com essa classificação perca um pouco de sistematização. O único 1 Aula ministrada em 30\06\20114.

2 direito social que é especificado no próprio Título II refere-se ao trabalho, os demais são organizados no Título da Ordem Social. Ê Em geral, os direitos políticos, nos tratados internacionais, são tratados em conjunto com os direitos individuais. A segunda classificação decorre da leitura do art.5º, 2º, da Constituição: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Direitos fundamentais Expressos Na Constituição Em tratados Título II Outras partes da Constituição Implícitos Princípios Regimes adotados pela Constituição Essa classificação é importante por alguns aspectos. Primeiro, por destacar que existem direitos fundamentais internalizados no Estado brasileiro derivados de compromissos de tratados internacionais. Nesse ponto, a posição do STF, hoje, é no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito diferenciado do 3º do art.5º, ou seja, que passe duas vezes em cada Casa com aprovação da maioria de 3/5, têm natureza de emenda constitucional. Isso lhes dá status diferenciado, pois as normas desses tratados podem servir como paradigma em controle de constitucionalidade. As convenções de direitos humanos que não sejam aprovadas pelo rito diferenciado do art.5º, 3º, têm natureza supralegal e infraconstitucional, formando o que o ministro, atualmente aposentado, Sepúlveda Pertence denominou, à época, de terceiro gênero normativo acima da lei e abaixo da Constituição. Apesar de não servirem como paradigma de controle de constitucionalidade, possibilitam outro tipo de controle de validade: aquele que tem como paradigma a norma do tratado internacional. Sobre o controle de validade, veja a esquematização que segue:

3 Controles de validade Controle de constitucionalidade tem como paradigma é a norma constitucional formal. Controle de legalidade tem como paradigma a norma da lei formal Controle de convencionalidade tem como paradigma a norma de convenção de direitos humanos não aprovada na forma do rito especial do art.5º. Prosseguindo, uma construção teórica que tem acolhida praticamente pela unanimidade da doutrina é a da proteção da expectativa legítima de direito. Note-se que ela não está prevista expressamente na Constituição, tratando-se de uma construção hermenêutica de criação implícita de um direito fundamental que decorre, principalmente, da adoção de um regime de Estado de Direito. O fundamento do regime jurídico adotado pela Constituição (Estado de Direito art.1 o, CF) serve de respaldo para a teoria da legítima expectativa de direito. Exemplo: O Estado pode mudar a previsão normativa se existe uma regra expressa em matéria previdenciária indicando uma determinada idade para a pessoa se aposentar ou um determinado acúmulo de anos de contribuição que possibilite a aposentadoria? R.: Sim, pois, como diz o Supremo, não há direito adquirido a um regime jurídico. O Estado pode reformar a previdência, desde que garanta para aqueles que estão no sistema uma norma de transição razoável. Em matéria previdenciária o Estado brasileiro tem trazido regras de transição bem razoáveis para aqueles que estão em processo para adquirir o direito. (Esse é um bom exemplo do que seriam direitos fundamentais implícitos invocar a expectativa de direito). A classificação estudada é importante, também, para que se perceba a existência de direito fundamental fora do Título II, em outras partes da Constituição. O Supremo reconhece expressamente isso como no julgado em que afirmou que a observância pelo Estado da regra da anterioridade constitui direito individual do contribuinte. A terceira classificação dos direitos fundamentais é acadêmica e compartilhada pela doutrina internacional, baseando-se na natureza da obrigação assumida pelo Estado:

4 Direitos fundamentais Direitos de defesa Direitos a prestações Em sentido estrito Em sentido amplo: Direito de proteção Direito de participação Os direitos de defesa exigem do Estado obrigações de não fazer, de abstenção, e, por isso, são chamados de direitos negativos. Exemplos: direito à liberdade de ir e vir, de expressão, de imprensa. Existem direitos sociais vinculados ao valor liberdade: o direito de greve, a liberdade de associação. Os direitos a prestações exigem, ao contrário, obrigações positivas e se dividem em direitos a prestações em sentido estrito e em sentido amplo: (i) (ii) Diretos a prestações em sentido estrito: envolvem obrigações de natureza fim. É o próprio bem da vida que o Estado deve entregar, podendo envolver obrigação de fazer (prestar um serviço público direito à saúde que envolve uma internação, direito à educação; em matéria de previdência habilitação profissional), de dar coisa (em matéria de saúde: entrega de remédio) e de dar dinheiro (obrigação de pagar um benefício assistencial ou previdenciário). Direitos a prestações em sentido amplo: envolvem prestações de meio. O que se pretende é um meio para alcançar o bem da vida. Direitos a prestações em sentido amplo de proteção: o meio de acesso a determinado bem da vida se dá através de um serviço público, é um meio de acesso a um determinado bem da vida. Exemplo: acesso ao Judiciário a jurisdição é um serviço público que dá acesso ao bem da vida. Direitos a prestações em sentido amplo de participação: são os direitos a participação política, incluídos aqui os direitos políticos através dos mecanismos democráticos como voto, referendo e plebiscito; participação no processo judicial: devido processo legal; participação no processo administrativo: devido processo legal administrativo.

5 s Comentários sobre direitos sociais prestacionais A principal utilidade da terceira classificação é servir de plano de fundo para a discussão acerca da natureza dos direitos sociais prestacionais. Eles são direitos fundamentais ou não? No Brasil, existem três posicionamentos acadêmicos sobre a questão e a classificação serve de base para a discussão, pois existe uma visão filosófica-liberal de que somente os direitos de defesa seriam fundamentais, por terem eles as três características principais que definem os direitos fundamentais: são direitos que podem ser acessíveis a partir da Constituição (eminentemente originários), subjetivos e públicos: originários porque podem ser invocados a partir da Constituição. Subjetivos porque criam para quem ocupa o polo passivo da relação jurídico-material uma obrigação, que pode ser de fazer, não fazer, dar ou pagar. Público porque, em princípio, é invocado contra o Estado. Essa classificação serve de fundo para a referida discussão sob o seguinte aspecto: uma das características dos direitos fundamentais é a originalidade e os direitos sociais prestacionais envolvem obrigação de fazer, dar, coisa ou dinheiro, dependendo de inclusão orçamentária, enfraquecendo a característica de originalidade. Assim, numa visão ultraliberal os direitos sociais prestacionais não seriam fundamentais porque não poderiam ser invocados a partir da Constituição por ser tão importante a previsão orçamentária para eles. Sobre o tema, existem, como dito, três entendimentos: (iii) Posicionamento tradicional da doutrina brasileira: os direitos sociais prestacionais são fundamentais pela previsão do 1º do art.5º da CF, e tem aplicação imediata; por estarem previstos no Título dos Direitos Fundamentais; porque a Constituição é social desde Trata-se da máxima efetividade. Esse é o pensamento do Paulo Bonavides e Celso Ribeiro Bastos, por exemplo. É a posição da doutrina tradicional no Brasil. (iv) De acordo com o segundo posicionamento, chamado de teoria da medida do possível ou da capacidade orçamentária do Estado, os direitos sociais prestacionais não são direitos fundamentais, pois somente é fundamental aquele que protege a liberdade. Fundamento: se os direitos sociais prestacionais envolvem gasto público que deve ser previsto pela legislação orçamentária eles não podem ser invocados a partir da Constituição, perdendo a natureza de originalidade. Na doutrina nacional não há defensor dessa ideia, mas essa é a principal linha de defesa da Fazenda Pública. Invocam a ideia da reserva do possível (o Estado protege na medida da sua disponibilidade

6 orçamentária). Afirmam que não cabe ao Judiciário, composto por membros escolhidos por critérios que é eletivo, se imiscuir em política pública, cabendo aos Poderes Executivo e Legislativo. (v) Prevalece na doutrina brasileira uma via intermediária entre os dois entendimentos anteriores, inclusive, com vários precedentes do Supremo, que é a proteção do mínimo existencial ou social. Ricardo Lobo Torres, Ana Paula de Barcelos, Luís Roberto Barroso (migrou da primeira posição no séc. XXVI). Para os defensores dessa tese, o questionamento não é se o direito social prestacional é ou não fundamental; a afirmação é de que todo direito social tem um núcleo fundamental e existe, para além desse núcleo, uma área da reserva do possível (política pública). O Estado não pode deixar de proteger o núcleo do direito, dotado de fundamentalidade. Esse núcleo, em cada um dos direitos sociais prestacionais, garante a existência de uma vida digna. Exemplo: sobre o direito social à educação, no Brasil, o núcleo é, a teor da dicção do art.208 da CF, a obrigatoriedade de ensino fundamental (art.208, I e 1º, da CF). Por outro lado, existem outros direitos, como à saúde, em que a Constituição é fluida: art.196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A saúde é direito ou política pública? O direito à saúde pública é apenas com relação ao tratamento preventivo? Sobre entrega de remédio, Luís Roberto Barroso tem um artigo muito interessante disponibilizado na Revista Eletrônica de Direito do Estado. s Comentários sobre a prisão do depositário infiel A Constituição veda a prisão por dívida, mas excetua a regra possibilitando a prisão por inadimplemento voluntário de prestação alimentícia e do depositário infiel. Todavia, as referidas prisões necessitam de regulamentação legal que, com relação ao depositário, encontrava-se no CPC e na legislação que tratava da prisão do depositário em caso de alienação fiduciária.

7 O Supremo, na década de 90, mesmo depois de o Brasil se tornar signatário do Pacto de São José da Costa Rica manteve a posição de que Constituição possibilitava a prisão do depositário infiel, seja no caso dele se desfazer de um bem vinculado a um processo de execução, seja na hipótese de alienação fiduciária. O Pacto veda a prisão por dívida, excetuando apenas o caso de inadimplemento voluntário de divida alimentícia, sem fazer alusão à prisão processual do depositário infiel. A discussão sobre o tema continuou e o Supremo passou, então, a adotar uma segunda posição: como a alienação fiduciária em garantia é uma transferência meramente teórica de domínio, ela é uma prisão por dívida, o que o Pacto quer vedar, permanecendo válida a prisão do depositário infiel do CPC. A discussão permaneceu e, a partir de 2005, o STF passou a assumir a posição de que qualquer tipo de prisão de depositário infiel é inválida ao argumento de que o Pacto de São José da Costa Rica, sendo norma acima da lei e abaixo da Constituição, serve de paradigma no controle de validade e, por assim se enquadrar, deixou de recepcionar as duas previsões de prisão do depositário infiel, em que pese a CF permitir (lembre-se que a Constituição permite, mas impõe a necessidade de regulamentação). Assim, a Constituição admite uma prisão civil que, hoje, não tem regulamentação. O Pacto de São José da Costa Rica é entendido pelo Supremo como norma supralegal e infraconstitucional. Só há uma forma de restituir a prisão do depositário infiel: uma emenda constitucional que estará acima do Pacto. A súmula vinculante 25 tem a seguinte redação: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.