UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA UCB PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO

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1 UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA UCB PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO CURSO DE DIREITO A POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS DIANTE DA NEGATIVA DE PATERNIDADE AUTORA: Marília Andrade Rosa ORIENTADORA: Professora Esp. Roberta Batista de Queiroz Monografia para conclusão do curso de Direito da Universidade Católica de Brasília, orientado pela Professora Esp. Roberta Batista de Queiroz e realizado por Marília Andrade Rosa. Brasília DF 2010

2 Monografia de autoria de Marília Andrade Rosa, intitulada A POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS DIANTE DA NEGATIVA DE PATERNIDADE, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, no 1º semestre de 2010, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada: Professora Esp. Roberta Batista de Queiroz Orientadora Prof. ( ) ( ) Curso de Direito - UCB Prof. ( ) ( ) Curso de Direito - UCB Brasília 2010

3 AGRADECIMENTO Agradeço a Deus por tudo e sempre. À minha família. À minha orientadora Roberta Queiroz, pela orientação durante toda a realização do trabalho. Agradeço em especial ao meu querido amigo David pelo incentivo e toda contribuição prestada, e ainda ao Thiago pela singular ajuda na finalização deste trabalho.

4 RESUMO ROSA, Marília Andrade. Título: A possibilidade de Repetição dos Alimentos Gravídicos Diante da Negativa de Paternidade. 79 fls. Monografia apresentada como pré-requisito para a aquisição de título de graduação em Direito. Universidade Católica de Brasília, Brasília, Os alimentos como expressão da dignidade da pessoa humana compreende tudo aquilo que é necessário para a sobrevivência da pessoa, além de outras despesas tais como: educação, moradia, vestuário e tantos outros elementos necessários a mantença do indivíduo condizente com seus padrões de vida. No contexto da obrigação alimentar foi inserida a Lei dos Alimentos Gravídicos sancionada em novembro de 2008, que confere a gestante o direito de pleitear uma prestação correspondente aos valores necessários para cobrir as despesas adicionais do período da gravidez e que sejam dela decorrentes desde a concepção ao parto. Contudo, a referida lei não trouxe grandes novidades para o ordenamento jurídico pátrio, uma vez que os direitos do nascituro a alimentos já vinha sendo reconhecido pelos nossos tribunais. Para que o juiz conceda os alimentos gravídicos a lei se contenta apenas com indícios de paternidade. O dispositivo que conferia ao suposto pai o direito de ingressar com uma ação de reparação por danos, caso fosse comprovada a não paternidade, foi vetado. O princípio da irrepetibilidade dos alimentos não agasalha a hipótese dos alimentos serem devolvidos uma vez pagos. Os alimentos gravídicos como todos os alimentos também são irrepetíveis. Contudo, vem ganhando força na doutrina a corrente que preconiza a relativização da irrepetibilidade dos alimentos nos casos em que se evidenciar o dolo ou a máfé da autora da ação, ou nos casos de erro quanto ao devedor dos alimentos. No caso dos alimentos gravídicos essas hipóteses patológicas são bem mais passíveis de acontecer, uma vez que a lei exige apenas indícios de paternidade. Assim a possibilidade de repetição dos alimentos gravídicos é baseada na responsabilidade da gestante em arcar com os prejuízos morais e materiais uma vez comprovada a negativa de paternidade quando do nascimento da criança. Não se mostra condizente com o desejo do bom direito compelir alguém a uma obrigação com base em precárias provas indiciárias de paternidade, uma vez que a obrigação de pagar alimentos decorre justamente do comprovado vínculo de filiação. Palavra-chave: Alimentos. Nascituro. Negativa de Paternidade. Responsabilidade da Gestante. Possibilidade de Repetição.

5 SUMÁRIO 1 - DOS ALIMENTOS Visão Histórica Conceito Natureza Jurídica Espécies Características Direito Personalíssimo Reciprocidade Inalienabilidade Alternatividade Imprescritibilidade Irrenunciabilidade Atualidade Transmissibilidade Futuridade Impenhorabilidade Solidariedade Irrepetibilidade ASPECTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO DE ALIMENTOS Noções Gerais Competência Legitimidade Procedimento Revisão na Ação de Alimentos Ação de Oferta de Alimentos Ação de Exoneração... 39

6 8 Execução dos Alimentos Mecanismos de Coerção para o Cumprimento da Obrigação Alimentícia Desconto em Folha Desconto Direto em Outros Rendimentos Coerção Patrimonial Através da Penhora de Bens A prisão Civil ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DA LEI / Alimentos e a Situação do Nascituro Titularidade e Legitimidade Ativa Do Quantum dos Alimentos Gravídicos Competência Citação do Réu e Termo Inicial da Obrigação Prova Coisa Julgada Revisão dos Alimentos Gravídicos Extensão Subjetiva da Obrigação Alimentícia na Lei dos Alimentos Gravídicos A POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS DIANTE DA NEGATIVA DE PATERNIDADE CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 74

7 6 INTRODUÇÃO O ordenamento jurídico pátrio estabelece como fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, e institui como direito fundamental o direito à vida, expressamente consagrado no art. 5º da Carta Maior. Assim para que haja vida é necessário o mínimo para que ela se constitua. De tal importância se reveste a análise da obrigação de alimentos ao nascituro, tendo em vista principalmente que o ser humano não tem, desde o nascimento, capacidade para se autosustentar. Os alimentos como expressão da dignidade da pessoa humana são aqueles compreendidos não só para o sustento, mas também o indispensável para a educação, a cura, o vestuário, a habitação e tudo mais que for imprescindível para a realização da sobrevivência pessoal, variando conforme a posição social da pessoa necessitada e sempre buscando atender ao binômio: necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. Nesse contexto, foi sancionada a Lei em novembro de 2008, que disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências, conforme o estabelecido em sua ementa, que introduziu uma nova modalidade de alimentos no ordenamento jurídico, por compreender o necessário para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes no período compreendido entre a concepção e o parto. Os alimentos gravídicos são aqueles necessários para amparar as despesas referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis conforme prescrição médica. Apesar dos alimentos gravídicos serem conferidos à gestante, eles se destinam ao nascituro. Sem embargo da importância que a vontade da norma representa não se pode olvidar que a lei em questão não trouxe grandes inovações no cenário jurídico, uma vez que, nossos tribunais ainda que sutilmente, já vinham reconhecendo a personalidade jurídica do nascituro, afirmando seus direitos como pessoa, inclusive para ser beneficiário dos alimentos.

8 7 A despeito da teoria natalista adotada por nosso diploma civil, vem ganhando cada vez mais força a teoria concepcionista, onde o nascituro é considerado pessoa desde a concepção sem que nenhuma condição resolutiva ou suspensiva paire sobre seus direitos. Dessa forma a Lei dos Alimentos Gravídicos se mostra como um grande passo e um avanço significativo do alcance da personalidade jurídica do nascituro. A nova lei confere o direito à mulher gestante, não casada e que também não viva em união estável, de receber os alimentos desde a concepção até o parto. Deverá então ingressar com o pedido judicial em desfavor do suposto pai. O juiz decidirá no âmbito de uma cognição sumária, com base em indícios de paternidade, se são devidos ou não esses alimentos, que permanecerão até o nascimento com vida quando serão convertidos em pensão alimentícia. Assim os alimentos gravídicos são devidos pela simples existência de indícios de paternidade, o que se mostra um dos pontos mais questionados da legislação em comento, e também um dos pontos objeto do presente trabalho. Dessa forma, baseando-se em meros indícios de paternidade pode uma pessoa ser compelida a pagar os alimentos gravídicos, o que pode vir a ferir veemente o princípio da presunção de inocência expressamente consagrado em nossa Constituição Federal. Vetado o dispositivo da Lei que previa a responsabilidade objetiva da autora da ação quanto aos danos morais e materiais causados ao réu, no caso de resultado negativo do exame de DNA, parece ficar desamparado esse indigitado pai que figurou na ação e foi obrigado a pagar os alimentos sem uma prova contundente de paternidade. O veto se deu sob o fundamento de que se mantido fosse o artigo, estaria ferindo livre acesso à justiça, desestimulando a interposição de ações de alimentos gravídicos, cuja improcedência repercutiria na responsabilidade objetiva da promovente. Insta esclarecer ainda que os alimentos gravídicos assim como os alimentos em geral são irrepetíveis, dessa forma não pode o suposto pai querer de volta o que pagou. Contudo, não se pode em nome do princípio da irrepetibilidade dar ensejo ao enriquecimento sem causa quando aquele que foi obrigado não era o verdadeiro pai. E no caso dos alimentos gravídicos essa possibilidade de serem condenados homens que não sejam os verdadeiros pais é muito mais presente, já que a lei se vale de indícios de paternidade.

9 8 Sem dar maior âmbito à discussão do caráter irrepetível dos alimentos gravídicos, este trabalho tem o intuito de demonstrar de forma clara e objetiva como seria possível resguardar o suposto pai diante da configuração da não paternidade comprovada posteriormente ao nascimento da criança. A presente pesquisa adota a metodologia positivista, amparada na legislação civil, na doutrina pátria, no entendimento jurisprudencial assente em nossos tribunais e ainda na Constituição Federal de O objetivo geral é abordar de maneira breve o instituto dos alimentos, enfocando seus aspectos materiais bem como os aspectos processuais de toda e qualquer ação alimentar. Partindo-se de uma visão mais específica objetiva-se abordar a Lei dos Alimentos Gravídicos, bem como a possibilidade de repetição diante da negativa de paternidade, uma vez que a lei apenas faz presumir a paternidade com base em indícios. Assim, como não ser possível ao suposto pai pleitear uma indenização da gestante quando comprovado a negativa de paternidade, quando a lei apenas se contenta com a existência de precários indícios para presumir a paternidade e assim conceder os alimentos gravídicos? O primeiro capítulo aborda o instituto dos alimentos, elucidando seus conceitos, sua natureza jurídica, bem como suas características. O segundo capítulo trata dos aspectos processuais da ação de alimentos, enfocando sua competência, legitimidade, procedimentos, sua revisão, a ação de oferta e a exoneração da obrigação alimentar, bem como os mecanismos para tal. No capítulo terceiro conceitua-se a Lei de 2008 no que concerne à sua materialidade, assim como seus aspectos processuais. Por fim, com último capítulo, estuda-se o tema central do trabalho abordando a possibilidade dos alimentos serem repetíveis quando configurada a não paternidade daquele que foi réu na ação, pagou os alimentos, mas não era o verdadeiro obrigado a tal encargo. Nesse tópico busca-se demonstrar qual a solução acerca da repetição dos alimentos gravídicos, baseada na responsabilidade da gestante em arcar com os danos morais e materiais quando ao indicar o suposto pai, não possui um mínimo de certeza quanto à paternidade, uma vez que, a própria Lei ao se contentar com meros indícios de paternidade não exige prova cabal da filiação.

10 9 1 - DOS ALIMENTOS 1 VISÃO HISTÓRICA No direito romano a obrigação alimentar inicialmente foi baseada na relação de clientela e patronato. Nas relações de família, no entanto, teve aplicação muito tardia e a doutrina é uniforme no sentido de que essa obrigação na legislação romana foi omissa nos primeiros momentos. Essa omissão seria fruto da própria estrutura familiar romana que existiu durante todo o período arcaico e republicano. Conforme ressalta Yussef Said Cahali: [...] um direito a alimentos resultante de uma relação de parentesco seria até mesmo sem sentido, tendo em vista que o único vínculo existente entre os integrantes do grupo familiar seria o vínculo derivado do pátrio poder; a teor daquela estrutura, o paterfamilias concentrava em suas mãos todos os direitos, sem que qualquer obrigação o vinculasse aos seus dependentes, sobre os quais aliás, tinha o ius vitae et necis; gravitando à sua volta, tais dependentes não poderiam exercitar contra o titular da patria potestas nenhuma pretensão de caráter patrimonial, como a derivada dos alimentos, na medida em que todos eram privados de qualquer capacidade patrimonial [...] 1 A partir do principado teria ocorrido uma lenta transformação do dever moral de socorro, uma vez que, nesse momento se deu uma progressiva afirmação de um conceito de família em que o vínculo sangüíneo adquiriu uma importância significativa. Contudo foi no direito justinianeu em que realmente se reconheceu uma obrigação alimentar recíproca no direito romano. O que era um dever moral se transformou em uma obrigação jurídica. O direito canônico, já em seus primeiros momentos, havia difundido substancialmente o âmbito dos deveres alimentares, inclusive na esfera extrafamiliar. Ainda segundo Yussef Said Cahali: O Codex Iuris Canonici que sem disciplinar especificamente o instituto, trouxe em linhas gerais algumas disposições que diziam respeito à obrigação alimentar. 2 Nas Ordenações Filipinas o que se tinha de mais significativo em relação a obrigação alimentar encontrava-se no Livro 1, Tít. LXXXVIII, 15, que trouxe a indicação dos elementos que comporiam a obrigação. Outros dispositivos tais como Liv. 1, Tít. LXXXVIII, 11 e o Liv. 4, Tít. XCIX, 1, cuidavam particularmente da assistência devida aos filhos ilegítimos. Porém 1 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6ª Ed. Editora Revista dos Tribunais Pag Ibid., p.45.

11 10 nessa fase o documento mais importante foi representado pelo Assento de , que estabelecia ser dever de cada um alimentar e sustentar a si mesmo, dispondo ainda de algumas exceções em certos casos, de descendentes legítimos e ilegítimos; ascendentes, transversais, irmãos legítimos e irmãos ilegítimos, primos e outros consangüíneos legítimos, primos e outros consangüíneos ilegítimos. Acrescenta Yussef Said Cahali: Com mais técnica, ainda que sem ter proposto uma disciplina unitária dos alimentos, Teixeira de Freitas, na Consolidação das Leis Civis, articula em vários dispositivos o dever de sustento dos filhos, os direitos recíprocos de alimentos entre pais e filhos, e entre parentes. 3 O Código Civil de 1916, com o nítido caráter de proteção ao instituto da família, não permitia o reconhecimento dos filhos ilegítimos. Dessa forma não podiam eles buscar a própria identidade e, tampouco, os meios para prover sua subsistência. O Código anterior impunha a obrigação alimentar ao marido em favor da mulher inocente e pobre, apesar de atribuir a ambos os cônjuges o dever de mútua assistência. O matrimônio, que na época era indissolúvel, só terminava com o desquite, porém o vínculo matrimonial não se dissolvia. O dever de sustento somente acabava no caso de abandono do lar sem justo motivo. Contudo, a maior preocupação se dava com a conduta moral da mulher, uma vez que, sua honestidade era condição para se obter a pensão alimentícia. Como bem assevera Maria Berenice Dias: O conceito de honestidade, para as mulheres, sempre esteve ligado à sua sexualidade. O exercício da liberdade sexual fazia cessar a obrigação alimentar, sem qualquer questionamento quanto à possibilidade de ela conseguir manter-se. Assim a castidade integrava o suporte fático do direito a alimentos. Para fazer jus a eles, a mulher precisava provar não só sua necessidade, mas também sua castidade. 4 Com a Lei do Divórcio o dever de alimentar entre os cônjuges passou a ser mútuo, porém imputável somente ao cônjuge que desse causa a separação. A pretensão em se pleitear os alimentos era somente do cônjuge inocente, ou seja, aquele que não havia dado causa à separação, que além de provar na ação a sua necessidade teria que provar sua inocência e a culpa do réu. Até mesmo a iniciativa judicial de buscar a separação excluía o direito de pleitear os alimentos. 3 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6 ªEd. Editora Revista dos Tribunais Pag DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. Porto Alegre. Livraria do Advogado Pág. 446.

12 11 As Leis 8.971/94 5 e 9.278/96 6 quem regulamentaram a união estável se comparadas ao casamento, davam um certo privilégio aos conviventes no tocante a culpa pelo término do convívio. A ausência desse elemento limitava o âmbito de cognição da demanda de alimentos quando comparada com a ação decorrente da relação de casamento. Essa incongruência passou a ser encarada pela jurisprudência como uma afronta ao princípio da isonomia, uma vez que, casamento e união estável possuem origem em um vínculo afetivo não fazendo sentido a diferenciação, prescindindo-se assim a culpa quando a lide envolvesse alimentos a cônjuges. O Código Civil em vigor não distingue a origem da obrigação, se decorrente da relação de parentesco ou do rompimento do casamento ou da convivência. Esperava-se que o atual diploma viesse a proporcionar um instituto atualizado e sistematizado, o que acabou não acontecendo. Conforme posição de Yussef Said Cahali: [...] seja em decorrência do largo período de estagnação do anteprojeto e projeto, intercalada a sua tramitação com uma gama de profundas inovações no plano da legislação da família; seja, igualmente, pela falta de uma visão de conjunto do nosso sistema jurídico por aqueles que assumiram a responsabilidade pela nova codificação. 7 2 CONCEITO O direito a vida é o direito mais fundamental de todos os direitos fundamentais que possuem os seres humanos, pois é a vida pré-requisito à existência e o exercício de todos os demais direitos. Decorre diretamente desse direito fundamental que está consagrado na Carta de 1988, o direito de sobrevivência. Ao Estado incumbi o compromisso de garantir a vida dos cidadãos, assim como todas as formas de vida. O direito a alimentos nasce então como princípio à preservação da dignidade humana consagrado na Constituição de 1988 em seu artigo 1, inciso III. 8 5 BRASIL. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Disponível em: < Acesso em: 17 mai BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de Regula o 3 do art. 226 da Constituição Federal. Disponível em: < >. Acesso em: 17 mai CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6ª Ed. Editora Revista dos Tribunais Pag BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 17 mai

13 12 O crédito alimentar se torna, portanto, o meio necessário e adequado para se alcançar a subsistência de quem não consegue por seus próprios meios, prover sua manutenção pessoal, seja por razão de idade, doença, incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho. Os alimentos também representam um dever de amparo dos parentes, uns com os outros, razão pelo qual são os primeiros a serem chamados para auxiliar aqueles em situação social e econômica desfavorável. É o que se denomina de solidariedade familiar. Luiz Paulo Vieira de Carvalho ao definir a expressão alimentos ensina que: [...] a expressão Alimentos significa tudo aquilo que é necessário à nutrição da pessoa natural. Na acepção jurídica significa, em primeiro lugar, o que satisfaz às necessidades básicas ou vitais do ser humano, tais como: alimentação, vestuário, habitação, medicamentos, assistência médica e odontológica, os alimentos naturais, necessários; em segundo lugar, o suficiente à mantença do padrão de vida do alimentando, os alimentos civis ou côngruos, valores destinados às atividades esportivas, intelectuais, de lazer etc. 9 Nessa concepção pode-se incluir no conceito de alimento tanto as despesas ordinárias, como gastos com alimentação, vestuário, habitação, assistência medica, educação, cultura e lazer, como também pode-se incluir as despesas extraordinárias, tais como, gastos com farmácia, vestuário e materiais escolares. Orlando Gomes ao referir-se a expressão alimentos, posiciona-se da seguinte maneira: Alimentos são prestações para a satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. A expressão designa medidas diversas. Ora significa o que é estritamente necessário à vida de uma pessoa, compreendendo, tão-somente, a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada. Na primeira dimensão, os alimentos limitam-se ao necessarium vitae; na segunda, compreendem o necessarium personae. Os primeiros chamam-se alimentos naturais, os outros, civis ou côngruos. 10 Nesse sentido é o artigo do Código Civil: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação 11 assim como, também é o artigo 1.701: A pessoa obrigada a suprir alimentos 9 CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito Civil: Questões Fundamentais e Controvérsias na Parte Geral no Direito de Família e no Direito das Sucessões. 2ª Ed. Revista, Atualizada e Aumentada Rio de Janeiro: Lumen Juris, Pag GOMES, Orlando. Direito de Família, Revista e atualizada por Humberto Theodoro Júnior. 14ª Ed. Rio de Janeiro. Editora Forense Pag BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 17 abr

14 13 poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor. 12 Utiliza-se a expressão pensão alimentícia para designar a soma em dinheiro destinada a prover os alimentos. Pode, no entanto, essa prestação ser in natura, quando ao credor da prestação é entregue o próprio bem necessário à sobrevivência. 3 NATUREZA JURÍDICA Se os alimentos possuem um caráter nítido de mantença digna da pessoa humana, não é demais concluir que sua natureza jurídica é de direito de personalidade. E isso porque os alimentos visam preservar a vida da pessoa, e sua titularidade não pode passar a outrem, seja por negócio jurídico, seja por fato jurídico. Maria Berenice Dias sobre a natureza jurídica dos alimentos possui o seguinte entendimento: A natureza jurídica dos alimentos esta ligada à origem da obrigação. O dever dos pais de sustentar os filhos deriva do poder familiar. A própria Constituição reconhece a obrigação dos pais de ajudar, criar e educar os filhos menores, sendo que os maiores devem auxiliar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade. O dever dos parentes entre si repousa na solidariedade familiar e se estende para todos os demais, em linha reta. Na linha colateral, a obrigação limita-se ao quarto grau. O encargo alimentar, decorrente do casamento e da união estável, tem origem no dever de mútua assistência, que existe durante a convivência e persiste mesmo depois de rompido o vínculo afetivo. Cessada a vida em comum, a obrigação de assistência cristaliza-se na modalidade de pensão alimentícia. Basta que um do par não consiga prover a própria subsistência, e o outro tenha condições de lhe prestar auxílio. 13 Carlos Roberto Gonçalves sobre a natureza jurídica do instituto atribui uma natureza mista, qualificando os alimentos como direito de conteúdo patrimonial e uma finalidade pessoal. Assim ensina que: No tocante à natureza jurídica do direito à prestação de alimentos, embora alguns autores o considerem direito pessoal extrapatrimonial, e outros, simplesmente direito patrimonial, prepondera o entendimento daqueles que, como Orlando Gomes, 12 BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 17 abr DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. Porto Alegre. Livraria do Advogado Pag

15 14 atribuem-lhe natureza mista, qualificando-o como um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal. 14 Zeno Veloso sobre a natureza jurídica ensina que a natureza jurídica do instituto decorre de uma de suas próprias características que é ser um direito personalíssimo: [...] dada a natureza dos alimentos, indispensáveis à própria subsistência do necessitado, integrando os direitos de personalidade do indivíduo, o liame jurídico correspondente tem uma feição especial, muito diferente, pela origem, pelo conteúdo e efeitos, das obrigações em geral. 15 Assim como Zeno Veloso, Yussef Said Cahali sobre a natureza jurídica dos alimentos preleciona que também seria um direito personalíssimo ao integrar os direitos de personalidade do indivíduo: A característica fundamental do direito de alimentos é representada pelo fato de tratar-se de direito personalíssimo; desta característica a par da natureza publicística das normas que disciplinam esse direito decorrem, aliás, as várias outras ESPÉCIES A expressão alimentos vem ganhando uma dimensão cada vez mais abrangente. O alargamento da então expressão levou muitos doutrinadores a fazer a distinção dos alimentos em varias espécies. A distinção mais usual é a que diferencia os alimentos em naturais ou civis. Os alimentos naturais são aqueles considerados como estritamente necessários à sobrevivência do alimentando, assim compreendido o que for absolutamente indispensável à vida, como alimentação, a cura, o vestuário e a habitação e tem como finalidade o mínimo indispensável para a subsistência do alimentando. Os alimentos civis ou também denominados côngruos são os que visam à manutenção da condição social do credor de alimentos, incluindo a alimentação propriamente dita, o vestuário, a habitação, o lazer e necessidades de ordem intelectual e moral, cujos alimentos são quantificados em consonância 14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro- Direito de Família, Vol. VI. 4ª Ed. São Paulo. Editora Saraiva Pag VELOSO, Zeno. Código Civil Comentando, Direito de Família. Alimentos. Bem de Família. União Estável. Tutela e Curatela, Artigos a Vol. XVII. São Paulo. Editora Atlas S.A Pag CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6ª Ed. Editora Revista dos Tribunais Pag.49.

16 15 com as condições financeiras do alimentante. Pontes de Miranda sobre a distinção dos alimentos naturais e civis: Os alimentos podem ser naturais ou civis: alimentos naturais são os estritamente exigidos para a mantença da vida; civis, os que se taxam segundo os haveres do alimentante e a qualidade e situação do alimentado. 17 Zeno Veloso sobre essa distinção acrescenta que a classificação entre os alimentos naturais e civis repercute na esfera de valoração da prestação alimentícia: Essa classificação vai repercutir, obviamente, no valor, no quantum da prestação alimentícia, que é menor no caso de alimentos necessários e maior quando se trata de alimentos civis. Mesmo em sua concepção mais restrita alimentos naturais-, o sentido jurídico da expressão alimentos difere e muito do que significa o vocábulo na linguagem corrente. Não abrange somente comida, a nutrição, mas compreende tudo o que for necessário à manutenção e ao sustento do alimentário (necessarium vitae). 18 Podem ainda os alimentos serem classificados segundo à causa jurídica, que pode resultar da lei, da vontade do homem ou do delito. Os legítimos, assim também denominados os que resultam da lei, são aqueles que decorrem do Direito de Família, ou seja, são devidos em virtude do parentesco, do vínculo sangüíneo, decorrentes do casamento ou da união estável. Já os alimentos que derivam da vontade do homem ou também voluntários, decorrem de uma declaração de vontade que pode ser contratual, ou quando tem como causa a morte do alimentante ajustados através de legado de alimentos em cédula testamentária. Os alimentos voluntários decorrem, pois, do Direito das Obrigações e do Direito das Sucessões. Os alimentos também podem ser classificados segundo a sua finalidade que podem ser definitivos ou regulares, provisórios e provisionais. Os regulares são os estabelecidos pelo juiz na sentença ou por homologação em acordo de alimentos firmado entre o credor e devedor. Os provisórios, por sua vez, são fixados liminarmente pelo juiz ao despachar a ação de alimentos de acordo com o rito especial da Lei n 5.478/ Os alimentos provisionais advêm de medida cautelar preparatória ou incidental de ação de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação de casamento, ou de demanda específica de alimentos e possui a finalidade de garantir a subsistência do credor de alimentos durante a tramitação da ação 17 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo IX, Direito de Família: Direito parental. Direito protetivo. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª Ed. Campinas, São Paulo. Editora Bookseller Pag VELOSO, Zeno. Código Civil Comentando, Direito de Família. Alimentos. Bem de Família. União Estável. Tutela e Curatela, Artigos a Vol. XVII. São Paulo. Editora Atlas S.A Pag BRASIL. Lei nº de 25 de julho de Dispõe sobre a ação de alimentos e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 17 mai

17 16 principal de separação ou de alimentos, inclusive para o pagamento das despesas judiciais e dos honorários de advogado. Quanto ao momento em que são reclamados, os alimentos podem ser classificados como em pretéritos e futuros. Futuros são aqueles prestados em decorrência de decisão judicial e são devidos desde a citação do devedor. Já os pretéritos são os anteriores ao ingresso da ação. Yussef Said Cahali ainda classifica os alimentos segundo a modalidade em obrigação alimentar própria e imprópria CARACTERÍSTICAS Os alimentos são devidos por vínculos de parentalidade, afinidade e também por dever de solidariedade. Por ser uma obrigação quem tem por objetivo maior a mantença da vida da pessoa humana e de sua fundamental dignidade, os alimentos possuem características especiais que os afastam das relações obrigacionais comuns. Segundo Washington de Barros Monteiro: De fato, sobre a terra, o indivíduo tem inauferível direito de conservar a própria existência, a fim de realizar seu aperfeiçoamento moral e espiritual. O direito à existência é o primeiro dentre todos os direitos congênitos. Em regra, o indivíduo, sendo capaz, deve procurar atingir tal objetivo com os recursos materiais obtidos com o próprio esforço, com o próprio trabalho. 21 Tendo em vista sua natureza de materializar condições relativas ao direito à vida de quem deles necessita, possuem as seguintes características: 5.1 Direito Personalíssimo Os alimentos por ter como finalidade preservar a vida do indivíduo, é um direito intuitu personae, não podendo, desse modo, ser repassado a outrem. Conforme preleciona Orlando Gomes: 20 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6ª Ed. Editora Revista dos Tribunais Pag MONTEIRO, Washington de Barros; DA SILVA, Regina Beatriz Tavares. Curso de Direito Civil, Direito de Família. 40ª Ed. São Paulo. Editora Saraiva Pag. 517.

18 17 É direito pessoal no sentido de que a sua titularidade não passa a outrem por negócio ou por outro fato jurídico. Consideram-no direito personalíssimo, como uma das manifestações do direito à vida, vale dizer, um direito que se destina a tutelar a própria integridade física do indivíduo. Do seu caráter de direito personalíssimo: decorrem as características de intransmissibilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. 22 Assim pelo fato de os alimentos possuírem esse caráter personalíssimo sua titularidade não se passa a outrem, seja por negócio, seja por fato jurídico. 5.2 Reciprocidade A reciprocidade como característica dos alimentos decorre do dever de solidariedade. A reciprocidade encontra fundamento legal nos artigos e do Código Civil respectivamente: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação 23, O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros 24. Insta esclarecer que a reciprocidade não significa que duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o devedor de hoje poderá ser o credor no futuro. Zeno Veloso ao comentar o art , preleciona que: A reciprocidade da obrigação não significa, é óbvio, que os parentes indicados possam cobrar alimentos uns dos outros, no mesmo momento, porém, que, encontrando-se algum deles em estado de necessidade, pode socorre-se do familiar dentro das possibilidades deste e observada a ordem hierárquica estabelecida neste dispositivo Inalienabilidade Os alimentos não podem ser objeto de transação, uma vez que restaria frustrado o princípio do direito fundamental que apregoa a mantença digna de subsistência da vida 22 GOMES, Orlando. Direito de Família, Revista e atualizada por Humberto Theodoro Júnior. 14ª Ed. Rio de Janeiro. Editora Forense Pag BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 15 mai BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 15 mai VELOSO, Zeno. Código Civil Comentando, Direito de Família. Alimentos. Bem de Família. União Estável. Tutela e Curatela, Artigos a Vol. XVII. São Paulo. Editora Atlas S.A Pag. 25.

19 18 humana. Sílvio de Salvo Venosa ao comentar sobre essa característica dos alimentos assevera que: Assim como não se admite renúncia ao direito de alimentos, também não se admite transação. O quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de direito disponível. O direito, em si, não o é. O caráter personalíssimo desse direito afasta a transação. O direito a alimentos é direito privado, mas de caráter pessoal e com interesse público Alternatividade O caput do artigo do Código Civil de 2002 assim dispõe: A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor. 27 Da leitura do artigo acima citado pode-se perceber outra característica dos alimentos, que é a sua alternatividade. A obrigação alimentar tanto pode ser satisfeita com seu cumprimento em dinheiro ou em espécie, como também pode o devedor dos alimentos receber e manter em sua própria casa o credor desses alimentos. Rolf Madaleno sobre a alternatividade da prestação alimentícia ensina que: Nada impede, por exemplo, repasse mensalmente o devedor de alimentos para o alimentário, sem prejuízo de outras verbas pontuais, o vale alimentação recebido de seu empregador, resolvendo em espécie os alimentos propriamente ditos, ou fornecendo alojamento e vestuário no lugar do dinheiro. 28 Apesar do caráter alternativo da obrigação alimentar, não se pode falar em um direito absoluto do devedor. Conforme dispõe o parágrafo único do citado artigo do atual diploma: Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação 29. Deste modo também é a orientação do artigo 25 da Lei 5.478/68 30 condicionar o pagamento da pensão in natura à concordância do alimentando capaz. Yussef Cahali posicionando sobre o tema: ao 26 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. Vol. 6, 9ª Ed. São Paulo. Editora Atlas S.A Pag BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 29 mai MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro. Editora Forense Pag BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 29 mai BRASIL. Lei nº de 25 de julho de Dispõe sobre a ação de alimentos e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 17 mai

20 19 Mesmo antes do advento da Lei 5.478/68, o direito de escolha do devedor jamais foi reconhecido em termos absolutos, eis que se ressalva ao juiz o exame da legitimidade da opção manifestada por aquele; porém, a opção não se sujeitava necessariamente à vontade do credor, considerando que a faculdade do art. 403 do anterior CC visava ensejar ao alimentante o modo menos gravoso de cumprimento de sua obrigação. 31 Zeno Veloso sobre a possibilidade de escolha quanto ao modo de se cumprir o encargo alimentar posiciona-se da seguinte maneira: [...] essa possibilidade de escolha do modo de pagar a prestação alimentícia fica bem restringida pelo parágrafo único do dispositivo, que dá competência ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, para fixar a forma do cumprimento da prestação, e ainda incide o art. 25 da Lei nº 5.478, de 1968, que prevê que a prestação não pecuniária só pode ser autorizada pelo juiz se a ela anuir o alimentando capaz Imprescritibilidade O direito de pedir alimentos é imprescritível, pois, pode ser exercido a qualquer tempo por quem passou a deles necessitar. O direito de se obter em juízo, presentes os requisitos que a lei exige, a fixação de uma pensão alimentícia pode ser exercido a qualquer momento não existindo nenhum prazo prescricional. O prazo prescricional que se refere o parágrafo 2 do art. 206, do Código Civil 33 refere-se tão somente à pretensão executória dos alimentos uma vez fixados por decisão judicial. Conforme Rolf Madaleno: A falta do exercício da ação de cobrança das prestações vencidas e não pagas, não importa na automática exoneração do direito alimentar, muito embora possa representar um forte indicativo de desaparecimento da necessidade alimentar do credor, porque não é crível possa o credor deixar de cobrar os alimentos essenciais à sua sobrevivência, devendo a discussão acerca da manutenção dos alimentos ser ferida em demanda especifica de revisão ou de exoneração alimentar. 34 A prescrição não corre contra os menores de 16 anos que são absolutamente incapazes. Também não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal, não correndo também por analogia, à união estável. 31 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6ª Ed. Editora Revista dos Tribunais Pag VELOSO, Zeno. Código Civil Comentando, Direito de Família. Alimentos. Bem de Família. União Estável. Tutela e Curatela, Artigos a Vol. XVII. São Paulo. Editora Atlas S.A Pag BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 17 mai MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro. Editora Forense Pag. 656.

21 Irrenunciabilidade Conforme disposição expressa do Código Civil em seu art. 1707: Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora 35. A lei é clara ao vedar a renúncia aos alimentos. Silvio Rodrigues ao comentar o caráter irrenunciável dos alimentos assevera que: Dada a importância que a questão de alimentos apresenta para o ordenamento jurídico, as regras que a disciplinam são de ordem pública e, por conseguinte, inderrogáveis por convenção entre os particulares. De modo que não se pode renunciar ao direito de exigir alimentos, nem se pode ajustar que seu montante jamais será alterado, nem fazer qualquer espécie de convenção que possa, direta ou indiretamente, suspender a aplicação de uma das normas cogentes. 36 Assim o direito à prestação alimentícia é insuscetível de renúncia ou de cessão, sendo expressamente proibida qualquer forma de disposição do crédito alimentar. Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald a irrenunciabilidade se refere tão somente aos incapazes: [...] os alimentos são irrenunciáveis, apenas, quando fixados em favor de incapazes, como no exemplo dos alimentos devido entre parentes. Entre cônjuges e companheiros, quando do término do casamento ou da união estável, admite-se a renúncia, sendo vedada a cobrança posterior do pensionamento, até porque a relação jurídica já se extinguiu. [...] Com efeito, não é razoável que um cônjuge ou companheiro venha a renunciar à prestação alimentícia no acordo de dissolução consensual da conjugalidade, criando no outro uma expectativa, e, posteriormente, de forma surpreendente, venha a pleitear os alimentos, com base em interpretação literal do texto legal. Trata-se de típica hipótese de nemo venire contra factum proprium, caracterizando um ato ilícito objetivo, também chamado de abuso de direito. 37 Assim a renúncia aos alimentos entre as pessoas capazes é perfeitamente válida e eficaz. Se a parte entende que poderá precisar dos alimentos deve resguardar esse direito não renunciando, o que é plenamente possível. O que não é possível é renunciar os alimentos e posteriormente se querer pleiteá-los, o que configuraria em um comportamento contraditório, frustrando as expectativas de terceiros. Quanto aos incapazes não se admite, portanto, a renúncia aos alimentos, sendo possível sua ocasional dispensa assim como sua posterior reclamação. 35 BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 17 abr RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família. 28ª Edição, revista e atualizada por Francisco José Cahali; de acordo como o novo Código Civil (Lei n , de ), Vol. 6, 5ª Tiragem. São Paulo. Editora Saraiva Pag FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª Ed. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris Pag

22 Atualidade Outra característica que possuem os alimentos é a atualidade, uma vez que, se trata de uma obrigação de trato sucessivo e desta forma pode estar submetida aos danos inflacionários comprometendo seu valor. O art do CC dispõe: As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido 38. Carlos Roberto Gonçalves comentando sobre a atualidade como característica dos alimentos preconiza que: Atual no sentido de exigível no presente e não no passado. Alimentos são devidos ad futurum, não ad praeteritum. A necessidade que justifica a prestação alimentícia é, ordinariamente, inadiável, conferindo a lei, por esse motivo, meios coativos ao credor para a sua cobrança. 39 Flávio Augusto Monteiro de Barros acrescenta que a característica da atualidade dos alimentos não vigora na ação de execução, pois a mesma recai sobre as prestações vencidas e vincendas: [...] a atualidade só é levada em conta na ação de conhecimento, quando, então, os alimentos são devidos apenas a partir da citação. Todavia, no tocante à ação de execução não vigora a regra de atualidade. De fato, a execução recai sobre as prestações vencidas e vincendas, cujo pagamento já havia sido ordenado por decisão judicial. Na prática, costuma-se designar de alimentos pretéritos essas prestações em atraso Transmissibilidade O art do revogado diploma Civil não contemplava a transmissibilidade da obrigação alimentar, mas em sentido contrário, dispunha que a obrigação alimentar não se transmitia aos herdeiros do devedor, embora pudesse as prestações não pagas ainda em vida pelo devedor, serem cobradas como dívida do espólio. 38 BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 1 mai GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro- Direito de Família, Vol. VI. 4ª Ed. São Paulo. Editora Saraiva Pag BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Civil, Famílias e Sucessões. 2ª Ed. São Paulo. Editora Método Pag BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de Código Civil. Revogada pela Lei nº , de Disponível em: < Acesso em: 17 mai

23 22 Contudo, a novidade surgiu com o art da Lei do Divórcio em 1977, e com o art do atual CC: A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald comentando sobre o tema: Não vemos, com bons olhos a opção do legislador civil, desprovida de sustentação jurídica e atentatória à natureza personalíssima da obrigação. Não fosse suficiente, é de se encalamistrar, ainda, que a transmissão da obrigação de prestar alimentos poderá ensejar uma desconfortável situação que é a diminuição da herança, que foi transmitida, para o pagamento de uma dívida, não vencida, que não é devida pelo titular do patrimônio recebido. 44 Acrescenta ainda os referidos doutrinadores que a transmissão somente se dará em favor de alimentandos que não sejam herdeiros do espólio deixado pelo falecido. Dessa forma posiciona-se da seguinte maneira: [...] somente haverá transmissão das obrigações em favor de alimentandos que não sejam herdeiros do espólio deixado pelo falecido, sob pena de violação, por via oblíqua, do princípio constitucional da igualdade entre os filhos. Seria o caso de um irmão que, além de herdeiro, estaria recebendo alimentos do espólio, em detrimentos dos demais irmãos se restringiriam à qualidade de herdeiros. 45 Maria Berenice Dias sobre a transmissão do encargo alimentar ensina que somente é admitida nos casos em que a obrigação já havia sido fixada em juízo em decorrência do falecimento do alimentante: Admite a lei a transmissão da obrigação alimentar, isto é, quando o encargo já havia sido imposto judicialmente por ocasião da morte do alimentante. Não cabe confundir obrigação com dever alimentar, quando o direito ainda não foi exigido. [...] O encargo não deve ultrapassar as forças da herança e permanece até a ultimação da partilha. A partir da divisão dos bens, não mais cabe falar em sucessores, os quais não respondem com seu patrimônio particular pelo pagamento de obrigação alimentar do devedor falecido. 46 Yussef Said Cahali comentando sobre a transmissão da obrigação alimentar possui entendimento na qual a sucessão do encargo alimentar não passa dos herdeiros do devedor primitivo: [...] quando o novel legislador determina que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art (art ), parece- 42 BRASIL. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 17 mai BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 17 abr FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª Ed. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris Pag Ibid., p DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. Porto Alegre. Livraria do Advogado Pag

24 23 nos que teve em vista a transmissão da obrigação de prestar alimentos já estabelecidos, mediante convenção ou decisão judicial, reconhecidos como efetiva obrigação do devedor quando verificado o seu falecimento; quando muito poderia estar compreendida nesta obrigação se, ao falecer o devedor, já existisse demanda contra o mesmo visando o pagamento da pensão. [...] Embora diferentemente do que consta do art. 23, da Lei do Divórcio (remissão ao art do Código Civil então em vigor), é certo que o disposto no art do Código revogado, segundo o qual o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança, ainda que incumbindo-lhe a prova do excesso, foi literalmente reproduzido no art do novo Código, de tal modo que a obrigação de pagamento da pensão alimentícia devida aos parentes ou cônjuge do falecido não se dimensiona na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (art , 1, a que faz remissão o art ), mas encontra seu limite natural na força da herança e do quinhão hereditário que coube ao sucessor Futuridade Outra característica dos alimentos é a sua futuridade, ou seja, destina-se ao futuro e sendo exigíveis para o passado. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves: Há uma lógica: se os alimentos tendem à manutenção da integridade física e psíquica do alimentando, devem servi-lhe no tempo presente e futuro, mas não no passado. Ou seja, se que os recebe já se manteve, não há justificativa para a concessão dos alimentos no pretérito. 48 Salienta-se que o caráter de futuridade dos alimentos não impede que sejam executadas as parcelas fixadas judicialmente e não pagas pelo devedor respeitado o prazo prescricional de dois anos Impenhorabilidade A impenhorabilidade dos alimentos deriva da sua própria natureza personalíssima uma vez que, se objetiva proteger a integridade do alimentando, garantido-lhe o seu direito à vida digna. Conforme preceitua o art do Código Civil de 2002: Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora 49. Assim o Código Civil é categórico ao referir que o crédito alimentar é insuscetível de penhora. A doutrina, contudo, preconiza ressalvas em que a penhora poderia ser admitida. Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: 47 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6ª Ed. Editora Revista dos Tribunais Pag FARIAS, Cristiano Chaves de ; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª Ed. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris Pag BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 2 mai