PÓS- GRADUAÇÃO LATO SENDU DIREITO ADMINISTRATIVO. Prof. Matheus Carvalho 1. CONCEITO DE ESTADO

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1 1. CONCEITO DE ESTADO Prof. Matheus Carvalho O Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, dotada de personalidade jurídica própria de Direito Público, submetido às normas estipuladas pela lei máxima, que, no Brasil, é a Constituição escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano possui como regra geral, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano e um território que é o espaço físico que ocupa. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, uma vez que detém o monopólio legítimo do uso da força. Ressalte- se que o Estado pode atuar no direito público ou no direito privado, no entanto, sempre ostenta a qualidade de Pessoa Jurídica de Direito Público. Com efeito, a teoria da dupla personalidade do Estado encontra- se totalmente superada. O surgimento e a evolução da noção do Estado fazem aparecer a figura do Estado de Direito, que representa a ideia de que a Administração Pública se submete ao direito posto, assim como os demais sujeitos de direitos da sociedade. Ou seja, o Estado de Direito é aquele que se submete ao direito que ele mesmo instituiu. Com efeito, a noção de Estado de Direito surge com a doutrina alemã, no século XIX, baseado em três pilares, quais sejam, a tripartição de poderes, a universalidade da jurisdição, ensejando o controle absoluto de validade sobre todas as atividades do Estado e a generalização do princípio da legalidade, definindo- se que a adequação dos atos administrativos com o ordenamento jurídico é o principal critério para sua legitimação. Sendo assim, como explicita Marçal Justen Filho 1, num Estado de Direito prevalecem as normas jurídicas abstratas e gerais, e não a vontade do governante Poderes do Estado O Brasil adotou a clássica teoria de tripartição de funções do Estado, organizada por Montesquieu, sendo essas funções divididas entre poderes devidamente organizados. Nesse sentido, na Constituição Federal, em seu art. 2º, fica definido o funcionamento de três poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, sendo que tais poderes são independentes e harmônicos entre si. Trata- se de poderes estruturais e organizacionais do Estado que não se confundem com os poderes administrativos que são instrumentos concedidos à Administração Pública para consecução dos seus interesses, dividindo- se em poder normativo, hierárquico, disciplinar e poder de polícia. Tais poderes instrumentais são prerrogativas concedidas ao Estado para persecução do interesse público e serão analisados em capítulo específico. Cada um desses Poderes do Estado tem sua atividade principal e outras secundárias. Dessa forma, ao Legislativo cabe, precipuamente, a função de produzir leis. Ao Judiciário, cabe a função de dizer o direito ao caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos, com caráter de definitividade, cabendo a esse Poder, com exclusividade, a formação da coisa julgada. Ao Executivo cabe a atividade administrativa do Estado, é dizer, a implementação do que determina a lei, atendendo às necessidades da população, como infraestrutura, saúde, educação, 1 JUSTEN FILHO,Marçal Curso de Direito Administrativo.Belo Horizonte: Editora Forum, 7ª Ed.2011

2 cultura, abarcando a prestação de serviços públicos, a execução de obras e, até mesmo, a exploração de atividade econômica feita no interesse da coletividade. Com efeito, a explicação feita aponta somente as funções típicas de cada um dos Poderes. Sendo assim, a função típica do Poder Legislativo é a criação da norma, inovação originária na ordem jurídica, configurando a lei a mais pura manifestação da vontade do povo, por meio de seus representantes. Por sua vez, a função típica do Poder Judiciário é solucionar definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocação do interessado, haja vista o fato de que a função jurisdicional, no Brasil, tem a característica da inércia. Por fim, a função típica do Poder Executivo é a função administrativa e consiste na defesa concreta dos interesses públicos, sempre atuando dentro dos limites da lei. Importa ressaltar que, diferentemente da função jurisdicional, no exercício da função administrativa, pode o Poder Executivo aplicar de ofício a lei, sem necessidade de provocação de qualquer interessado, sendo que, em determinadas situações, o ente público realizará juízo de conveniência e oportunidade para a defesa do interesse público, nos limites delineados pelo texto legal. Ressalte- se ainda que parte da doutrina ainda prevê a existência da Função Política ou Função de Governo, que, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, abarca os atos jurídicos do Estado que não se encaixam nas funções anteriores. Pode- se citar como exemplo de atos decorrentes desta função a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra, a decretação de estado de calamidade pública. Nesses casos, a atuação do Estado versa sobre gestão superior da vida estatal, tratando- se de decisão de natureza política. No exercício da função política, o controle exercido pelo Poder Judiciário fica restrito à ocorrência de danos individuais, não cabendo ao órgão controlador analisar a atuação propriamente dita. Além da função típica de cada Poder, cada um também exerce, em caráter excepcional, como forma de garantir a harmonia constitucional entre eles, as chamadas funções atípicas. Nesse sentido, o Poder Legislativo, ao realizar um procedimento licitatório para contratação de serviços de necessidade do órgão, estará exercendo atipicamente, a função administrativa. Da mesma forma, o Poder Executivo pode editar Medidas Provisórias, nos moldes permitidos pela Constituição Federal, atuando, nesses casos, na função legislativa, de forma atípica. É importante ressaltar que as funções atípicas decorrem do fato de que a tripartição de poderes não tem caráter absoluto e devem ser analisadas em caráter excepcional. Nesse sentido, a doutrina estabelece que essas funções atípicas devem estar previstas na CF. Se fossem instituídas mediante lei, isso seria inconstitucional; e alguns constitucionalistas chegam a estabelecer que é inconstitucional a ampliação deste rol de funções atípicas pelo Poder Constituinte derivado. Ou seja, a Emenda Constitucional que acrescente nova função atípica tende a abolir a separação dos poderes, violando cláusula pétrea. Ademais, por se tratarem de normas excepcionais, todos os dispositivos da Constituição Federal que são definidoras de funções atípicas devem ser interpretados restritivamente.

3 2. GOVERNO X ESTADO Não se confundem as definições de Estado e de Governo. Conforme já explicitado, o Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo. Nesse conceito podem ser destacados três elementos: povo, território e governo. Dessa forma, o governo é elemento formador do Estado, não se confundindo com ele. Pode- se dizer que o governo é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal. Saliente- se que a expressão governo vem sofrendo alterações de conteúdo ao longo dos tempos. A concepção clássica dispunha que governo era sinônimo de estado, somatória dos três poderes. Atualmente, porém, governo em sentido subjetivo é a cúpula diretiva do Estado responsável pela condução das atividades estatais, ou seja, o conjunto de poderes e órgãos constitucionais. Na acepção objetiva ou material governo é a atividade diretiva do Estado, confundindo- se com o complexo de suas funções básicas. do Estado. 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Por tudo o quanto foi exposto, não obstante a função administrativa seja típica do Poder Executivo, o conceito de Administração Pública com ele não coincide, haja vista a possibilidade de atuação administrativa pelos demais Poderes do Estado, ainda que atipicamente. A expressão Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam, se são pertencentes ao Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo ou a qualquer outro organismo estatal. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada com as primeiras letras maiúsculas. Por sua vez, administração pública (em letra minúscula), considerada com base no critério material ou objetivo se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado, designando a atividade consistente na defesa concreta do interesse público. Nesse caso, não se confunde com a função política de Estado, haja vista o fato de que a administração tem poder de decisão somente na área de suas atribuições e competência executiva, sem a faculdade de fazer opções de natureza política. Dessa forma, a doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precípuas da Administração Pública, quais sejam a prestação de serviços públicos, o exercício do poder de polícia, a regulação de atividades de interesse público, com fomento de atividades privadas e o controle da atuação do Estado. Analisemos separadamente cada uma dessas atividades. A função ordenadora da Administração Pública se manifesta pelo exercício do poder de polícia. Consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público, atualmente com definição no art. 78 do Código Tributário Nacional, por ensejar a possibilidade de cobrança de taxa pelo seu exercício. A função prestacional se caracteriza pela prestação de serviços públicos. Desde a primeira metade do século XX, mas especificamente no pós 1ª guerra mundial, com o surgimento das chamadas constituições sociais (mexicana, de 1917, e alemã ou de Weimar, de 1919) passou- se a

4 atribuir ao Estado funções positivas de prestação de serviços públicos, fornecimento de transporte coletivo, água e energia elétrica. A função regulatória ou de fomento se manifesta pelo incentivo a setores sociais específicos em atividades exercidas por particulares, estimulando o desenvolvimento da ordem social e econômica e o consequente crescimento do país. Enseja poderes especiais para disciplinar condutas individuais e coletivas, principalmente em razão da recente tendência de transferir para o setor privado atividades anteriormente exercidas pelo Estado. Essa função está presente, inclusive, nas atividades exercidas pelas Agências Reguladoras. A função de controle surge pelo poder- dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos. É importante saber que essa função está espalhada em todas as funções de Estado, sendo dever do Poder Legislativo e do Judiciário a realização desse controle. Entretanto, não se pode excluir ou suprimir a função administrativa de controle, exercida dentro da estrutura de cada órgão, sempre em respeito ao devido processo legal e com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa para todos aqueles que possam ser atingidos pela atividade controladora. Dessa forma, pode- se entender a atividade administrativa como a função voltada para o bem de toda a coletividade, desenvolvida pelo Estado com a intenção de privilegiar a coisa pública e as necessidades do corpo coletivo. Sendo assim, pode- se dizer que a função administrativa é um múnus publico, configurando uma obrigação ou dever para o administrador público que não terá liberdade de atuação, sempre atuando em respeito ao direito posto, com a intenção de perseguir o interesse da coletividade Conceito Primeiramente, cumpre ressaltar que a necessidade do homem em travar relações sociais fez surgir a necessidade do Direito, enquanto normas de condutas impositivas, criadas por um Estado politicamente organizado, tendente a realizar a busca pela justiça e, principalmente, com a função de alcançar a paz social. O direito é tradicionalmente dividido em dois grandes ramos, quais sejam, o Direito Público e o Direito Privado. O direito público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, compondo- se de normas que visam a disciplinar as relações jurídicas em que o Estado aparece como parte. Sendo assim, o objeto é a tutela do interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa, excepcionalmente. Uma das características básicas desse ramo do direito é a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. Com efeito, sempre que houver choque ou conflitos de interesses, os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses dos particulares individualmente considerados. Por esse motivo, sempre que o Poder Público exerce atividades, na defesa do interesse público, dispõe de certas prerrogativas que o colocam em posição jurídica de superioridade perante o

5 particular, desde que atuando sempre em conformidade com a lei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pela Constituição Federal. Decorre dessa supremacia e nela tem fundamento, por exemplo, a desapropriação de um imóvel privado para a construção de uma estrada, na qual o direito constitucional de propriedade é suprimido, desde que mediante justa e prévia indenização, haja vista haver uma necessidade de utilizar esse bem na busca incessante pelo interesse da coletividade. Logo, se for necessária, tendo em vista o interesse público, a construção de uma estrada em cujo trajeto esteja um imóvel particular, o estado promoverá a desapropriação independentemente do interesse do proprietário, restringindo seus direitos à percepção de uma indenização justa, nos moldes da Constituição. Em resumo, nas relações de direito público, o Estado encontra- se em posição de vantagem jurídica em relação ao particular, subordinando os interesses deste aos interesses de toda a sociedade, ao interesse público, representados pelo ente estatal, na relação jurídica. Integram o ramo do direito público o Direito Constitucional, o Direito Tributário, o Direito Penal, o Direito Processual Civil e o Direito Administrativo, entre outros. Nessa obra, nos cabe analisar a disciplina relacionada ao Direito Administrativo. Por sua vez, o direito privado tem por escopo principal a regulação dos interesses dos particulares, tutelando as relações travadas entre particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e a harmoniosa fruição e utilização de seus bens. Tem como característica básica as suas normas supletivas que podem ser afastadas ou modificadas por acordo das partes interessadas. Ademais, o direito privado se baseia na igualdade jurídica entre as pessoas tratadas nas relações por ele regidas. Uma vez que os interesses tutelados são privados, não há fundamento para que se estabeleça, em princípio, qualquer relação de subordinação ou desigualdade entre as partes. São ramos do direito privado o Direito Comercial, o Direito do Consumidor, o Direito Civil. Não se pode confundir o Direito Público, enquanto ramo do direito com as normas de ordem pública, presentes em todos os ramos jurídicos e que se configuram normas imperativas e inafastáveis impostas pelo ordenamento jurídico. Isso porque, não há ramo do direito em que todas as relações jurídicas sejam integralmente regidas pelo direito privado. Em determinadas relações, mesmo travadas exclusivamente entre particulares, as atividades podem ter repercussão nos interesses da coletividade como um todo. Nesses casos, é comum o ordenamento estabelecer normas de ordem pública, impositivas, derrogatórias do direito privado, excluindo a possibilidade de as partes livremente fazerem valer sua vontade, afastando a incidência da autonomia da vontade e liberdade negocial que regulamenta o direito privado. Dessa forma, o Direito Administrativo é um dos ramos do Direito Público, uma vez que rege a organização e o exercício de atividades do Estado e se direciona na busca dos interesses da coletividade. Marçal Justen Filho 2 estabelece que O direito administrativo é o conjunto das normas jurídicas de direito público que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho 2 JUSTEN FILHO, Marçal Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forum, 7ª Ed. 2011

6 Dessa forma, o direito administrativo se baseia em um conjunto harmônico de princípios e regras, visando a satisfação dos interesses de toda a coletividade, mesmo que isso justifique a restrição de direitos individuais, disciplinando as atividades administrativas, ou seja, excluindo- se a função jurisdicional e legislativa, respeitando os direitos fundamentais dos cidadãos, postos na ordem jurídica e disciplinando o conjunto de órgãos públicos e entidades que compõem sua estrutura organizacional. A Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro 3, por sua vez, define o Direito Administrativo como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública. Com efeito, a definição do que é o Direito Administrativo não é unânime na doutrina e enseja algumas divergências entre os estudiosos da matéria. Assim, é importante verificarmos os critérios adotados pela doutrina para delimitação do objeto e finalidades, bem como definição da área de atuação deste ramo do direito Critérios de definição do Direito Administrativo Podem ser definidas seis correntes dedicadas a apresentar um critério unitário para conceituar o Direito Administrativo. E consequentemente a definição de seu objeto. 1) Corrente legalista: também chamada de escola exegética. Para essa escola, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. Essa escola se limitava a fazer uma compilação das leis existentes. É critério reducionista, pois desconsidera o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na identificação dos princípios básicos informadores do direito e, dessa forma, a corrente não prosperou, haja vista o fato de que o direito não se limita à lei. 2) Critério do Poder Executivo: conforme esse critério, todo o Direito Administrativo estaria condensado na atuação desse Poder. O critério, portanto, identifica o Direito Administrativo como complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Mais uma vez, trata- se de corrente que não prosperou, uma vez que ignora que a função administrativa pode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo. Inclusive salienta- se a possibilidade de atividades de natureza administrativa serem atipicamente exercidas pelo Legislativo e Judiciário. Da mesma forma, a função administrativa pode ser exercida por particulares por delegação estatal, como é o exemplo das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Por fim, deve- se ter em mente que o Poder Executivo também exerce outras funções atípicas que não a função administrativa e, por isso, seria equivocado associar absolutamente a atuação deste poder ao conceito e delimitação da matéria. 3) Critério das relações jurídicas: pretende- se definir o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a administração pública e o particular. Com esse critério, a doutrina se esquece que alguns outros ramos do Direito Público possuem relações semelhantes, como é o caso do Direito Tributário e do Direito Penal. Ademais, muitas atuações administrativas não se enquadram no padrão convencional de um vínculo interpessoal, como a expedição de atos 3 PIETRO,Maria Sylvia Zanella di Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas,21ª ed. 2008

7 normativos para organizar a atuação de particulares e da gestão de dos bens pertencentes ao Poder Público. 4) Critério do serviço público: surge na França com a criação da Escola do Serviço Público que seguia as orientações de Leon Duguit. Conforme esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade, necessários à coexistência dos cidadãos. Hodiernamente, tal critério se mostra insuficiente, haja vista o fato de que a administração pública moderna desempenha muitas atividades que não podem ser consideradas prestação de serviço público, como é o caso do poder de polícia, a execução de obras públicas, a exploração de atividade econômica pelo Estado, bem como as atuações de fomento da atividade privada. Ademais, os serviços públicos são relevantes e fazem parte do objeto de outros ramos do direito, como é, por exemplo, o caso do Direito Tributário que se vale deste conceito para cobranças de taxas e outros tributos. 5) Critério teleológico ou finalístico: considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado como sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para cumprimento de seus fins. Essa concepção é correta, mas não consegue abranger integralmente o conceito da matéria e costuma- se dizer que se trata de definição incompleta. Foi defendida, no direito brasileiro, com algumas alterações, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. 6) Critério negativista: este critério surge diante da dificuldade em identificar o objeto próprio do Direito Administrativo. Conforme essa corrente doutrinária, o Direito Administrativo deve ser conceituado por exclusão, isto é, seriam pertinentes a este ramo do direito, todas as questões não pertencentes ao objeto de interesse de nenhum outro ramo jurídico. Sendo assim, seriam funções administrativas todas as funções do Estado que não fossem legislativas ou jurisdicionais. Mais uma vez, estamos diante de uma corrente insatisfatória, uma vez que se utiliza um critério negativo para estabelecer a conceituação de uma atividade, bem como de um ramo do direito. Modernamente, a doutrina majoritária tem apontado no sentido de se utilizar o critério funcional, como o mais eficiente na definição da matéria. Conforme esse critério, o Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário ou, até mesmo, por particulares mediante delegação estatal. Assim, para o Prof. Hely Lopes Meirelles 4, o Direito Administrativo consiste no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Analisemos o conceito, detalhadamente. Em primeiro lugar, o autor define que o Direito Administrativo é um CONJUNTO HARMÔNICO DE PRINCÍPIOS. Todas as disciplinas autônomas dependem do embasamento principiológico para sua existência enquanto ciência. Esses princípios norteadores da matéria formam o que é designado pela doutrina como Regime Jurídico Administrativo e será analisado de forma pormenorizada em capítulo específico desta obra. Ademais, define ainda o critério que esses princípios são responsáveis por REGER OS ÓRGÃOS, OS AGENTES E AS ATIVIDADES PÚBLICAS. Nesse sentido o Direito Administrativo se preocupa em 4. MEIRELES, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo:Malheiros,29ª ed,2003

8 ordenar a atividade institucional de seus órgãos, regulamentando sua estrutura orgânica e de pessoal, ou seja, trata- se da função administrativa, ainda que ela seja exercida pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Judiciário, de forma atípica. Por fim, o conceito se encerra definindo que a função administrativa é TENDENTE A REALIZAR CONCRETA, DIRETA E IMEDIATAMENTE OS FINS DESEJADOS PELO ESTADO. Desse modo, não se pode confundir o Direito Administrativo com as demais funções estatais. Isso ocorre porque a função legislativa tem como característica típica ser geral e abstrata, inovando no ordenamento jurídico, não tendo, a princípio, aplicação concreta nas atividades individuais. Por sua vez, a função jurisdicional não é direta, haja vista depender de provocação para o seu exercício, diante da inércia do Poder Judiciário. Por fim, a definição de que a função administrativa é imediata tem a intenção de diferenciar da função social da Administração Pública, por ser função mediata do Poder Público. Ademais, o conceito estabelece que o Direito Administrativo deve buscar concretizar os fins desejados pelo Estado, sendo que compete ao Direito Constitucional definir quais são esses fins. Outrossim, não se pode enxergar o Direito Administrativo como aquele que cria ou aglutina poderes ao Estado, pois trata- se, na verdade, de ramo jurídico que tem a função de limitar os poderes estatais, definindo os seus contornos, inclusive porque, conforme se demonstrará em tópico específico, os poderes da administração nada mais são do que poderes- deveres instrumentais, necessários à garantia do interesse público Direito Administrativo e Ciência da Administração Por fim, é importante não confundir esses dois ramos do conhecimento. A Ciência da Administração é definida como o estudo de técnicas e estratégias para melhor planejar, executar e organizar a gestão governamental, definindo técnicas de gestão. Trata- se de ciência social que, inclusive, está subordinada aos princípios e regras definidas no Direito Administrativo. Por sua vez, o Direito Administrativo é ramo jurídico e, como tal, se dedica aos estudos de regras e normas, sendo caracterizada como ciência normativa, impositiva que define os limites dentro dos quais a gestão pública estudada pela ciência da administração pode ser executada. Nesse sentido, ressalte- se ainda ser o Direito Administrativo um ramo recente, uma vez que se desenvolveu a partir do século XIX, carecendo inclusive de codificação. Na França, assim como no Brasil, esse ramo não está unificado em único código e sim disciplinado em leis esparsas. 5. CODIFICAÇÃO E FONTES DO Observe- se, a princípio, que são consideradas fontes do direito aqueles comportamentos que ensejam a criação de uma norma imperativa. Conforme já explicitado anteriormente, o Direito Administrativo, no Brasil, não se encontra codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de leis, como ocorre com outros ramos como o Direito Processual, o Direito Penal e o Direito Civil. As normas administrativas estão espelhadas, tanto no texto da Constituição Federal como em diversas leis ordinárias e complementares e em outros diplomas normativos como decretos- leis, medidas provisórias, regulamentos e decretos do poder executivo, circunstância que dificulta um conhecimento abrangente, bem como a formação de uma visão sistemática, orgânica desse ramo do Direito.

9 De fato, pode ser apresentada como argumento a favor da codificação a segurança jurídica e a maior transparência do processo decisório. Também se fala em garantir previsibilidade das decisões administrativas e estabilidade social. Por fim, a codificação garante maior acesso da população, facilitando o controle da atuação estatal. Por sua vez, alguns doutrinadores, apontam como argumentos contrários à codificação, a estagnação do Direito, desatualização constante, além da competência concorrente em determinados pontos da matéria e da diversidade de temas a serem codificados. Frise- se que, em determinados ordenamentos jurídicos, há codificação nesse ramo do Direito, como em Portugal, por exemplo. Dessa forma, a doutrina costuma apontar a existência de cinco fontes principais deste ramo do Direito, quais sejam, a lei, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais e os costumes. Analisemos cada uma delas. I A lei é a fonte primordial do Direito Administrativo brasileiro, em razão da rigidez que o ordenamento jurídico no Brasil estabelece em relação ao princípio da legalidade nesse ramo jurídico. O vocábulo lei deve ser interpretado amplamente, abrangendo todas as espécies normativas, abrangendo, como fonte principal do Direito Administrativo, a Constituição Federal e todas as normas ali dispostas que tratem da matéria, sobretudo as regras e princípios administrativos nela estampados e os demais atos normativos primários (leis complementares, ordinárias, delegadas, decretos- lei e medidas provisórias). É relevante salientar que o ordenamento jurídico brasileiro se desenvolve em estrutura hierarquizada sendo que todas as normas infraconstitucionais encontram fundamento e validade no texto da Carta Magna e devem respeitar suas disposições. Ademais, devem ser incluídos, como fontes secundárias, também os atos normativos infralegais, expedidos pela administração pública, nos termos e limites da lei, os quais são de observância obrigatória pela própria administração e configuram manifestação do Poder Normativo do Estado, abarcando a edição de regulamentos, instruções normativas, resoluções, entre outras espécies normativas. Saliente- se que a lei é o único veículo habilitado para criar diretamente deveres e proibições, obrigações de fazer ou não fazer no Direito Administrativo, ensejando inovação no ordenamento jurídico, estando os demais atos normativos sujeitos a seus termos. Somente a lei, amplamente considerada, pode criar originariamente normas jurídicas, sendo por isso, para parte da doutrina, a única fonte direta do Direito Administrativo. II A jurisprudência se traduz na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria. Trata- se de fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal. É importante definir que, não obstante as decisões judiciais, em regra, não terem aplicação geral e, porque somente impostas às partes do processo, também não gozarem de força vinculante, a Constituição Federal, após alteração pela Emenda Constitucional n. 45/04, passou a admitir a edição de súmulas vinculantes, expedidas pelo Supremo Tribunal Federal, com força para determinar a atuação da Administração Pública. Com efeito, dispõe o art A da Carta Maior que a Corte Suprema pode, de ofício ou mediante provocação, por meio de decisão proferida por dois terços dos seus membros (ou seja,

10 oito ministros), após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, nos termos da lei. A matéria é controversa, uma vez que alguns doutrinadores entendem que esta regra viola o Estado Democrático de Direito, haja vista o tolhimento da independência dos juízes, além da alegação de que se configuraria afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como do princípio da inafastabilidade, todos eles estampados no texto constitucional. Com efeito, não há qualquer declaração expressa de inconstitucionalidade e, portanto, a regra de edição de súmulas vinculantes se encontra vigente, no Brasil. Conforme já explicitado, não serão vinculantes todas as súmulas expedidas pelo Supremo Tribunal Federal, mas tão somente aquelas que seguirem o trâmite de aprovação por dois terços dos ministros, nos moldes do art A da Constituição. Dispõe ainda o texto constitucional que as súmulas vinculantes terão por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica e que, do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando- a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Em relação a essas súmulas, é indiscutível o fato de que essas decisões judiciais com efeitos vinculantes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo e sim fontes principais ou diretas, já que alteram o ordenamento jurídico positivo de forma imediata, impondo e definindo condutas de observância inafastável para todos os entes da Administração Pública. Ademais, a Carta Magna estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações integrantes do controle concentrado de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do poder judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal, municipal, estadual. III A doutrina constitui fonte secundária. Trata- se da lição dos mestres e estudiosos da matéria, ensejando a formação de arcabouço teórico a justificar as atuações da Administração Pública, influenciando não só a elaboração de novas regras a serem observadas como também o julgamento das lides de cunho administrativo. IV Os costumes sociais se apresentam como um conjunto de regras não escritas, que são, todavia, observadas de modo uniforme por determinada sociedade, que as considera obrigatórias. Ainda considera- se fonte relevante do Direito Administrativo, tendo em vista a deficiência legislativa na matéria. Ressalte- se que os costumes somente terão lugar, como fonte desse ramo do Direito, quando, de alguma forma, influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária são uma fonte indireta. Por sua vez, o costume administrativo é caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos diante de determinada situação concreta. A prática comum na Administração Pública é admitida em casos de lacuna normativa e funciona como fonte secundária

11 de Direito Administrativo, podendo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, boa fé, moralidade administrativa, entre outros. V Os princípios gerais do Direito são normas não escritas que servem de base para ele, configurando- se vetores genéricos que informam o ordenamento do Estado, sem previsão legal expressa. São apontados, como exemplos, a máxima que define que ninguém deve ser punido sem ser ouvido previamente, a de que não se pode permitir que alguém se beneficie da sua própria torpeza, entre outros Competência para legislar A princípio, como são diversos os temas ligados à matéria, não há uma definição única acerca da competência para legislar sobre de todos esses temas. Nesse sentido, a competência para criar leis sobre Direito Administrativo, em princípio, é concorrente entre a União, estados e Distrito Federal. Os municípios, por seu turno, podem expedir leis acerca da matéria de Direito Administrativo desde que embasado na necessidade de atender ao interesse local. Ocorre que determinadas matérias de Direito Administrativo são exceção à regra, como no caso de competência para legislar sobre desapropriação que é privativa da União. Além desse, compete privativamente à União legislar sobre os seguintes temas de Direito Administrativo, vejamos. Nesse sentido, transcreveremos somente os incisos do artigo 22 da Constituição que sejam de relevância para a matéria. O dispositivo determina como competência privativa legislar sobre: I Direito marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; III requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V serviço postal; IX diretrizes da política nacional de transportes; X regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI trânsito e transporte; XII jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XXII competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; XXV registros públicos; XXVI atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1º, III; XXVIII defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional.

12 6. INTERPRETAÇÃO DO Interpretar é entender e atingir o sentido das normas; e entender os fins almejados pela legislação e a hermenêutica jurídica é ramo de atividade voltada a analisar as formas mais adequadas de interpretação em cada situação. A interpretação das regras do Direito Administrativo está sujeita aos princípios hermenêuticos gerais estudados pela Filosofia do Direito e, de forma subsidiária, também se sujeita às regras interpretativas próprias do Direito Privado, embora não seja possível a aplicação destas regras de forma absoluta em virtude da natureza específica de suas normas. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles 5 costuma indicar três pressupostos que devem ser observados na interpretação de normas, atos e contratos de Direito Administrativo, especialmente quando usados princípios hermenêuticos privados para a compreensão de institutos administrativos. Vejamos quais são esses requisitos. desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, em virtude da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, devendo sempre prevalecer o interesse da coletividade quando em conflito com os direitos individuais dos cidadãos; a presunção de legitimidade dos atos da administração, em virtude dos processos administrativos legais a que se submete a expedição dos atos administrativos; necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público, haja vista o fato de que o administrador público não atua como mero interpretador da lei, devendo, dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, definir a melhor atuação para alcançar o interesse da coletividade, em cada situação concreta vivenciada pela Administração Pública. Conforme explicitado alhures, desde que sejam observados esses três pressupostos ora analisados, a interpretação das normas do Direito Administrativo é regida pelos princípios hermenêuticos da Filosofia do Direito e, subsidiariamente, do Direito Privado, sendo aplicáveis, com as devidas ressalvas, os métodos interpretativos positivados na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. 7. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO Primeiramente, é importante ressaltar que a noção de estado de direito, já analisada nesta obra, bem como a concepção da tripartição de poderes, independentes e harmônicos entre si, são pressupostos de existência do Direito Administrativo. De fato, a publicação da obra Espírito das Leis, com a definição da teoria da tripartição dos poderes, desenvolvida por Charles de Montesquieu, em 1748, foi decisiva para nascimento da ideia desse ramo do Direito. O autor defende a necessidade da distribuição de poder estatal entre os órgãos distintos como uma forma de se evitar a concentração de poderes nas mãos de uma única figura, como ocorria com a figura dos monarcas, nos estados absolutistas. A obra ainda dispõe que 5. MEIRELES, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro.São Paulo: Malheiros,29ª Ed,2003

13 aquele que possui o poder tem uma tendência de abusar e extrapolar seus limites, pondo em risco a liberdade do homem. Assim, torna- se necessária a criação de um sistema de controle do poder pelo poder. Saliente- se que Montesquieu não foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes, sendo comum apontar A República (século IV a.c.), de Aristóteles e o Tratado sobre Governos Civis (1689), do empirista John Locke, como as origens reais da famosa teoria. Ocorre que não se pode negar que a aceitação universal da tripartição dos poderes estatais entre órgãos distintos, teve apelo e aplicação com a obra de Montesquieu. Durante muito tempo, vigia no direito internacional a regra do Estado Absoluto, no qual não havia sentido em falar de direito administrativo. Nesse período não existiam regras jurídicas colocadas acima da vontade dos monarcas, haja vista o fato de que o rei se caracterizava como verdadeira encarnação da divindade. Após a revolução francesa, ocorrida em 1789, com o fortalecimento dos Parlamentos, começaram a ser definidas regras limitadoras da atuação da Administração Pública, inclusive sedimentadas com a criação dos tribunais administrativos. No Brasil, a cadeira de Direito Administrativo foi criada, por meio de Decreto n. 608/51 e a primeira obra doutrinária foi publicada em 1857, em Recife, intitulada Elementos de Direito Administrativo Brasileiro, assinada por Vicente Pereira do Rego. Com o advento da República, o Direito Administrativo passou a evoluir com a publicação de várias obras, tratando da disciplina. 8. SISTEMAS DE CONTROLE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA Toda atividade do Estado deve ser controlada pela sociedade, por meio de seus representantes, afinal, o administrador público não é titular do interesse coletivo e, por isso, não tem ampla liberdade de atuação. Dessa forma, surgiram, nos diversos ordenamentos jurídicos pelo mundo, alguns sistemas administrativos ou mecanismos de controle que retratam o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público, em todas as suas áreas de governo. Existem dois sistemas, quais sejam: o sistema inglês ou sistema de jurisdição única e o sistema francês ou sistema do contencioso administrativo. O sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema da dualidade de jurisdição, é aquele que proíbe o conhecimento, pelo poder judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração Pública, ficando esses atos sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de natureza administrativa. Com efeito, a justiça comum não tem legitimidade para apreciação da atividade da Administração, com algumas ressalvas como as questões que envolvam capacidade de pessoas, repressão penal e litígios que envolvam a propriedade privada, por exemplo. Nesse sistema, há, portanto, uma dualidade de jurisdição. Com efeito, pode- se dizer que estão presentes a jurisdição administrativa, formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa, que, na França é representada pelo Conselho de Estado, bem como a jurisdição comum, formada pelos órgãos do poder judiciário, com competência para resolver os demais litígios que não envolvam atuação da Administração Pública. Esse sistema, até os tempos atuais adotado na França, analisa a separação de poderes de forma absoluta, não admitindo o controle judicial dos atos da Administração Pública. Nesse país, o

14 Conselho de Estado é o responsável por proferir as decisões acerca da atuação pública, com caráter de definitividade, ou seja, mediante a formação da chamada coisa julgada material. Impossível, portanto, a revisão pelo Poder Judiciário das decisões proferidas por este órgão. Não obstante o respeito absoluto à separação de poderes, o sistema do contencioso administrativo sofre críticas no que tange à imparcialidade das decisões, uma vez que o órgão administrativo atua como julgador e como julgado no mesmo processo. Por sua vez, o sistema inglês ou sistema de jurisdição única, também designado de sistema da unicidade de jurisdição, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados à justiça comum, ou seja, ao Poder Judiciário, único com competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força de coisa julgada material. Nesse sentido, pode- se estabelecer que somente ao Poder Judiciário é atribuída jurisdição, em sentido próprio. É importante observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios na esfera administrativa. Ao contrário, a Administração Pública tem poder para efetivar a revisão acerca dos seus atos, independentemente de provocação de qualquer interessado. Ocorre que a decisão administrativa não impede que a matéria seja levada à apreciação do Poder Judiciário. Logo, mesmo que uma questão entre um particular e a administração já tenha sido apreciada em um processo administrativo, em caráter definitivo, ou seja, mediante a formação da coisa julgada administrativa, o particular, se não satisfeito com a decisão prolatada nesse processo, poderá discutir a matéria perante o poder judiciário que detém competência exclusiva para dizer o direito aplicável em cada situação com caráter de definitividade. Dessa forma, a coisa julgada administrativa, nada mais é senão a impossibilidade de discussão de determinada matéria no âmbito de processos administrativos. Com efeito, o sistema de unicidade de jurisdição não obsta a realização do controle de legalidade dos atos administrativos pela própria Administração Pública. Em verdade, esse controle é garantia do cidadão e corresponde a um poder- dever do Poder Público, não se traduzindo em uma faculdade do administrador, mas um verdadeiro dever da Administração Pública, o denominado princípio da autotutela Sistema administrativo brasileiro O ordenamento jurídico brasileiro adotou, desde a instauração da República, o sistema inglês, também denominado de sistema de jurisdição única ou sistema de controle judicial, no qual todos os litígios podem ser resolvidos pelo judiciário ao qual é atribuído a função de dizer, com formação de coisa julgada, o direito aplicável à espécie. O texto constitucional prevê, em seu art. 5º, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição ou da unicidade de jurisdição como garantia fundamental, ostentando qualidade de cláusula pétrea constitucional ao dispor que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Conforme previamente salientado, definir que o controle da atividade administrativa é realizado pelo poder judiciário, em caráter definitivo, não significa retirar da administração pública o poder e dever de realizar o controle sobre seus próprios atos. Ocorre que, no sistema adotado no Brasil, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas de definitividade que caracterizam as decisões preferidas pelo poder judiciário. Nesse sentido, a formação de coisa julgada

15 administrativa não impede ou obstaculiza a decisão judicial acerca da matéria, desde que seja provocado a atuar. De fato, no Brasil, o poder judiciário é inerte e depende de provocação para que exerça sua jurisdição. No entanto, uma vez provocado, poderá atuar de forma independente da análise administrativa ainda que acerca do mesmo fato. O controle judicial dos atos administrativos se baseia no fato de que o sistema brasileiro adota um sistema de freios e contrapesos entre os Poderes do Estado, uma vez que a própria Constituição Federal, em seu art. 2º, dispõe que São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. A harmonia entre os Poderes justifica a possibilidade de controle exercido entre eles. Importa salientar, portanto, que, no sistema nacional, o particular pode optar em resolver seus conflitos com a administração pública instaurando processos administrativos perante ela, ou poderá recorrer ao judiciário antes ou depois de esgotada a via administrativa. O judiciário poderá manter o entendimento proferido na decisão administrativa ou modificá- lo, mas após a decisão definitiva na esfera judicial, a questão estará definitivamente solucionada. Ressalte- se ainda que a possibilidade de recorrer ao judiciário não depende do esgotamento das instâncias administrativas. Dessa forma, o particular pode propor ação judicial para solução dos seus conflitos, mesmo sem ter sido proferida uma decisão definitiva na esfera administrativa. Essa regra comporta uma única exceção constitucional que dispõe em seu art. 217, 1º que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem- se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. 9. RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO A disciplina do Direito Administrativo encontra pontos de interseção com diversos outros ramos jurídicos. Direito Constitucional: assim como o Direito Administrativo, esse ramo atua diretamente na análise e estudo do Estado. Ocorre que, enquanto o Direito Administrativo se preocupa com a organização interna do Estado, bem como sua atuação nas relações jurídicas para satisfazer suas finalidades essenciais, o Direito Constitucional se dedica à analise das estruturas do Estado, estabelecendo os fins aos quais o ente público se dedica, bem como definindo as garantias dos particulares. Direito Tributário: esse ramo se preocupa com a aquisição de disponibilidade de receita pelo Poder Público, o que vai proporcionar toda a atuação administrativa na busca do interesse de toda a coletividade. O Direito Financeiro, assim como o tributário se volta aos estudos da disponibilização orçamentária, instrumentalizando o Poder Público para a realização das despesas, atividade inerente ao Direito Administrativo. Direito Processual: o processo administrativo segue algumas normas e princípios presentes também no processo civil e no processo penal, como princípios para movimentação de processos e garantia de defesa aos interessados. Direito do Trabalho: em relação a essa disciplina, os pontos de interseção podem ser definidos na possibilidade de contratação de empregados, regidos pela Consolidação das Leis trabalhistas, para prestação de serviços, mediante concursos, nos entes da Administração

16 Indireta, hipóteses nas quais, inclusive, as controvérsias decorrentes dessas relações serão julgadas pela justiça do trabalho. Modernamente, vem- se discutindo ainda a possibilidade de responsabilização subsidiária, na esfera trabalhista, quando o ente público contrata empresas privadas que não respeitam os direitos de seus trabalhadores. Trata- se de terceirizações em que o Estado atua como tomador do serviço. Direito Penal: os ilícitos penais praticados por agentes públicos e em face da própria Administração Pública encontram punição na esfera penal, sem prejuízo das sanções administrativas que sejam aplicadas a esses servidores pelo mesmo fato. Ademais, os crimes contra a Administração estão regulamentados pelo Código Penal, ainda que praticado por particulares, não servidores. Direito Civil: a teoria geral dos contratos e as regras referentes à função social da propriedade são preponderantes respectivamente na análise dos contratos administrativos e nas restrições impostas à propriedade privada. Direito Empresarial: esse direito estabelece algumas regras a serem aplicadas às empresas estatais, sejam elas empresas públicas ou sociedades de economia mista, como, por exemplo, a celebração de contratos e exploração de atividades econômicas. Direito Eleitoral: primeiramente, compete ao Direito Administrativo organizar a estrutura da justiça eleitoral, bem como definir as regras de votação e apuração dos pleitos e funcionamento dos partidos políticos. Ciências Sociais: A Sociologia, Economia, Ciência das Finanças atuam na busca do interesse coletivo, analisando as atividades entre o Estado e os particulares. Ocorre que tais ciências não são deontológicas, ou seja, não impõem obrigações, por não possuírem a força coercitiva das ciências jurídicas. 10. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Uma vez definido o Direito Administrativo como conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado, devem ser analisados esses princípios norteadores da matéria. Para que o Direito Administrativo seja analisado como disciplina, os princípios a ele aplicados são analisados em um conjunto sistematizado designado regime jurídico- administrativo. Nesse sentido, trata- se de um conjunto de princípios, de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia- se nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público que definem prerrogativas a serem estipuladas ao Estado e de limitações impostas ao ente estatal, sempre com a intenção de se perseguir e alcançar o interesse da coletividade. Isso porque o Estado tem o dever de atingir certas finalidades indicadas pela lei e pela CF e, para alcançá- las, dependem da existência de poderes não cogitados para os particulares em geral, não existentes no direito privado. Com efeito, todas as prerrogativas de direito público conferidas pelo ordenamento jurídico ao Estado justificam- se por serem necessárias a que ele atinja os fins impostos pelo ordenamento jurídico.