DECISÕES ECO-JURÍDICAS: UMA ANÁLISE A PARTIR DA TEORIA SISTÊMICA ECOLOGICAL JURIDICAL DECISIONS: AN OVERVIEW FROM THE THEORY OF SOCIAL SYSTEMS

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1 DECISÕES ECO-JURÍDICAS: UMA ANÁLISE A PARTIR DA TEORIA SISTÊMICA ECOLOGICAL JURIDICAL DECISIONS: AN OVERVIEW FROM THE THEORY OF SOCIAL SYSTEMS RESUMO Cristian Ricardo Wittmann Este ensaio apresenta a perspectiva de decisões jurídicas ecológicas a partir do ponto de vista da Teoria dos Sistemas Sociais. O objetivo é apresentar não somente o desenvolvimento da teoria, que surge da biologia e é adaptada aos sistemas sociais, mas também um conceito de ordem a partir da irritação, que, acredita-se permitir uma perspectiva diferente de decisões jurídicas em respeito aos desenvolvimentos de um conceito de Estado Ambiental. Em um primeiro momento o artigo introduz o assunto da autopoiese e sua evolução, abordando as possibilidades de uso na biologia, psicologia e sociologia. Posteriormente é analisado o foco da pesquisa, a autopoiese nos sistemas sociais, que baseados na comunicação, permitem observar o sistema legal e sua possibilidade de decisões ecológicas. Em um último momento, o conceito de desenvolvimento sustentável é utilizado juntamente com o conceito de ordem a partir da irritação para permitir a idéia de decisões juridicamente ecológicas. PALAVRAS-CHAVES: DECISÕES ECOLÓGICAS; TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS; DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL. ABSTRACT This essay shows the perspective of ecologic juridical decisions from the point of view of the Theory of Social Systems. The goal is to show not just the development of the theory, which comes from the biology and it is adapted to the social systems, but also the concept of order from noise, which, believes that may permit a different perspective of juridical decisions regarding the perspective of an environmental concept of State. In a first moment the article introduce the subject of autopoiesis and its evolution, from biological, psych and social systems possibilities of use. Then it is analyzed the focus of the research, the social systems autopiesis, which is based on communication, to be able to observe the legal system and its possibility of ecological decisions. In a last moment, the concept of sustainable development is used with the concept of order from noise to permit the idea of ecologic juridical decisions. KEYWORDS: ECOLOGICAL DECISIONS; THEORY OF SOCIAL SYSTEMS, SUSTAINABLE DEVELOPMENT. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de

2 1. Introdução Esta pesquisa não tem a pretensão de abordar as três diferentes matrizes de decisão jurídica, a saber: a filosofia analítica[1] como aquela alicerçada em uma linguagem rigorosa e normativa que descrevem sistematicamente o objeto Direito; a hermenêutica[2] com a tese de que o Direito é um fenômeno cultural constituído pela linguagem; e por fim a matriz pragmático-sistêmica[3] que traz em si uma revolução epistemológica na teoria jurídica, trazendo novos refinamentos para a decisão jurídica, tais como paradoxos e riscos. Propõe-se sim esta pesquisa a abordar a última matriz citada, ou seja, a pragmático-sistêmica, tendo em vista seu refinamento teórico capaz de levar em conta diferentes características e reflexões ao observar/decidir, de forma a ser a mais apta a abordar o tema do desenvolvimento sustentável dentro da comunicação jurídica em meio a já abordada sociedade de risco. Abordar-se-á em um primeiro momento o histórico e as bases dessa matriz, também conhecida como autopoiética tendo em vista sua origem baseada na teoria sobre a vida criada pelos biólogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela na década de Posteriormente em um segundo momento discorrer sobre a chamada autopoiese psicológica, tendo em vista a característica peculiar que também possibilita a existência do que defende-se por autopoiese jurídica, ou seja, a estrutura da matriz pragmático-sistêmica com base na auto-reprodução paradoxal do Direito por ele mesmo. Dentro dessa abordagem jurídica diferenciada serão abordados temas como a construção jurídica de seu próprio conhecimento, bem como as questões de autoirritação presentes em toda comunicação jurídica, bem como fazer a devida diferenciação entre as categorias que nos conduzem a observar um Direito baseado em diferente estrutura daquelas tidas como verticais, horizontalizando assim a forma de estrutura de tal sistema, de forma a não trabalhar com a hierarquia, mas sim com a diferenciação entre centro e periferia. Dessa forma, traça-se o objetivo de descrever a trajetória da teoria da autopoiese, fazendo uma abordagem a partir do seu desenvolvimento na biologia, que tem por elemento constitutivo e base reprodutiva a vida, fazendo assim a transposição, dentro das categorias possíveis, para os sistemas psíquicos e posteriormente à teoria social, mais conhecida como Teoria dos Sistemas ou Teoria Sistêmica delineada por Niklas 2285

3 Luhmann, a qual, por sua vez, tem como elemento constitutivo e base reprodutiva a comunicação. Nesse contexto busca-se a vinculação do conceito de desenvolvimento sustentável, como forma de acoplamento estrutural entre Direito, Política e Economia, dentro da comunicação jurídica através da generalização da expectativa de uma nova forma de observar a relação entre homem e meio ambiente. 2. Autopoiese: um conceito biológico A partir da década de 60, com base na simples pergunta o que define a vida e o ser vivo? os biólogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela começaram a construir seus trabalhos intelectuais que revelam o conceito de autopoiesis, ou seja, auto-produção/auto-criação de si mesmo. Para eles: [...] o ser vivo não é um conjunto de moléculas, mas uma dinâmica molecular, um processo que acontece como unidade separada e singular como resultado do operar, e no operar, das diferentes classes de moléculas que a compõem, em um interjogo de interações e relações de proximidade que o especificam e realizam como uma rede fechada de câmbios e sínteses moleculares que produzem as mesmas classes de moléculas que a constituem, configurando uma dinâmica que ao mesmo tempo especifica em cada instante seus limites e extensão. É a esta rede de produções de componentes, que resulta fechada sobre si mesma, porque os componentes que produz a constituem ao gerar as próprias dinâmicas de produções que a produziu e ao determinar sua extensão como um ente circunscrito, através do qual existe um contínuo fluxo de elementos que se fazem e deixam de ser componentes segundo participam ou deixam de participar nessa rede [...].[4] Nota-se com esta explicação que o ser vivo não pode ser associado a uma máquina simples, mas sim associado a uma máquina complexa, na qual, a partir de sua rede fechada operacionalmente e de sua dinâmica de trocas, ou melhor, em um interjogo de interações e relações, as células produzem as mesmas classes de moléculas que as constituem, onde cada operação serve para a sua auto-organização e auto-reprodução, juntamente com a delimitação de seus limites e extensão. 2286

4 Para a autopoiese biológica torna-se interessante a manutenção da vida, isto é, a manutenção de todo esse interjogo de interações e relações com o fim de manter a classe de um sistema. Para isso se utiliza os conceitos de organização e estrutura autopoiética. Por organização entende-se o que define a identidade de classe de um sistema e, por sua vez, a Estrutura de tal sistema significa os componentes e relações que configuram sua organização[5]. Conclui-se que é a organização o que define a identidade de classe de um sistema, e é a estrutura o que a realiza como um caso particular da classe que sua organização define. Nesse sentido podemos compreender que os sistemas existem somente na dinâmica de realização de sua organização em uma estrutura. [6]. Portanto, o processo de produção da identidade celular é circular, ou seja, a partir de uma rede de produções metabólicas que, entre inúmeras coisas, produzem uma membrana que torna possível a existência da própria rede. Ou seja, uma rede de produções metabólicas produz uma membrana que por sua vez é condição de possibilidade para produção metabólica. Essa circularidade é fundamental para a autopoiese. Porém toda interação de identidade autopoiética acontece também enquanto unidade organizada, ou seja, em referência a sua identidade autoproduzida [7]. Além de se utilizarem dos aspectos de autonomia organizacional das células para explicarem sua teoria, os chilenos também fazem uso da idéia de máquina[8], fazendo a distinção entre máquinas autopoiéticas e máquinas alopoiéticas: Uma máquina autopoiética é uma máquina organizada como um sistema de processos de produção de componentes concatenados de tal maneira que produzem componentes que: I) geram os processos (relações) de produção que os produzem através de suas contínuas interações e transformações, e II) constituem à máquina como uma unidade no espaço físico.[9] Por sua vez, as máquinas alopoiéticas são as que ao invés de produzirem a si mesmas trazem ao final do processo algo diferente delas mesmas, como no caso do automóvel, carecendo assim de um caráter autônomo.[10] Estas máquinas não são autônomas, já que as mudanças que experimentam estão necessariamente subordinadas à produção de um produto diferente delas. [...] Possuem uma identidade que depende do observador e que não é determinada em seu operar porque o produto deste é diferente de sua organização. [...] (Seus) limites são fixados pelo observador, que determina o que é pertinente a seu funcionamento.[11] 2287

5 Um aspecto importante nessa lógica organizacional é a questão de que duas ou mais unidades autopoiéticas podem estabelecer interações. Ou seja, se tivermos uma célula A e outra célula B temos que para cada uma delas, a outra é uma fonte de mais interações, porém, devido à clausura operativa, cada interação será percebida segundo a própria estrutura interna da célula observadora. Significa então que duas ou mais unidades autopoiéticas podem estar acopladas estruturalmente. Concluem os biólogos que nessas interações, a estrutura do meio apenas desencadeia as modificações estruturais das unidades autopoiéticas (não as determina nem as informa). A recíproca é verdadeira em relação ao meio. O resultado será uma história de mudanças estruturais mútuas e concordantes, até que a unidade e o meio se desintegrem: haverá acoplamento estrutural.[12] Resume-se a teoria biológica a partir da idéia de sistemas dotados de uma estrutura que é a incorporação física desse padrão de organização, e um processo vital (uma continuidade) que é a atividade envolvida na incorporação contínua do padrão de organização do sistema. Significa dizer que um sistema vivo tem seus elementos renovados continuamente e cada célula sintetiza e dissolve estruturas continuamente, nas quais os tecidos e órgãos substituem suas células em ciclos contínuos que promovem o crescimento, o desenvolvimento e sua evolução. Esse conjunto integrado e fechado ao mesmo tempo (organização, estrutura e processo) identifica, em linhas gerais, um sistema biológico vivo.[13] 2.1 Os sistemas psíquicos Com base nos pressupostos desenvolvidos a partir da teoria da autopoiese, nos estudos sobre os sistemas vivos, observamos como Niklas Luhmann desenvolve a idéia de sistema psíquico enquanto um sistema autopoiético. Para uma melhor compreensão, recomenda-se abstrair da idéia trazida pela biologia descrita acima, ou seja, não tratar o ser vivo com seu cérebro para então considerar somente as operações neuronais que se consubstanciam no cérebro. Esses estudos sobre o cérebro humano, por sua vez, trazem uma nova abordagem sobre a percepção humana. Na teoria luhmanniana as operações de consciência são os pensamentos que se reproduzem recursivamente em um sistema fechado sem contato com o meio que o circunda. Logo não existe nenhuma possibilidade de entrar ou influenciar diretamente no fluxo de pensamentos de uma consciência, mas sim compreender que a consciência é 2288

6 livre (autônoma) para pensar da maneira que quiser, reconhecendo-se assim que somente pode-se oferecer estímulos a ela para que ela própria elabore a sua complexidade segundo suas próprias estruturas: La conciencia em cuanto sistema cerrado es inaccesible aun para otros sistemas autopoiéticos: ni el cuerpo ni la comunicación son capaces de determinar el flujo de los pensamientos, sino solo son capaces de ofrecer algunos estímulos que la conciencia es libre para elaborar en las propias formas y según las propias estructuras [...]. La sociedad pertence al entorno del sistema psíquico, y las relaciones entre los dos niveles de autopoiesis toma la forma de interpenetración. La socialización de las conciencias no se realiza a través de uma intervención desde el exterior, sino exclusivamente como autoscialización : el sistema psíquico utiliza algunos estímulos que provienen del ambiente para reespecificar las propias estructuras conforme al próprio modo de operar. La sociedad, por su parte, puede referirse a los sistemas psíquicos, pero debe hacerlo com base em estructuras especificamente comunicativas: se construyen para este fin las unidades de las personas [...].[14] Contudo, é através da comunicação que alguém externa o que está pensando, visto a impossibilidade de penetrar na consciência de uma pessoa, já que todas as atividades são autoreferenciais a si mesmas, no entanto, os acoplamentos estruturais entre os sistemas psíquicos (consciência) e os sistemas sociais (comunicação) dizem respeito à sociedade como um todo, de forma que, sem comunicação e sem a participação da consciência na comunicação nada pode ocorrer. Um ponto a ressaltar é o de que a autopoiese dos sistemas psíquicos está intimamente ligado ao fato dos pensamentos se reproduzirem internamente na consciência de maneira cega, ou seja, na forma de simples sucessão, onde o princípio organizador é o sentido, isto é, pensa-se sempre tendo como referência um pensamento anterior. Com isso tem-se que o princípio ordenador é o sentido, e o elemento é o pensamento. Niklas Luhmann traz que o cérebro: utiliza uma linguagem operativa de base elétrica, para a qual não existe equivalente no ambiente. Ele é, como se diz, codificado de modo indiferente, ou seja: utiliza o mesmo tipo de operação para ver, ouvir, sentir e cheirar. As respectivas diferenças qualitativas são produzidas primeiramente no cérebro. Além disso, a capacidade do cérebro baseiase numa enorme diferença quantitativa, que é ainda aumentada no ser humano. A cada ponto de contato com o ambiente correspondem cem mil pontos de contato para operações internas. Finalmente, também o mundo peculiar do trabalho do cérebro é independente do tempo dos processos do ambiente, o que significa que o cérebro às vezes não é rápido o suficiente e por isso precisa concentrar-se numa percepção preferencial de mudança. Sabe-se também que os movimentos do ambiente na 2289

7 linguagem são representados não por variação, mas por expressões constantes, por exemplo, a palavra movimento [15] Pode-se inferir, com base na teoria luhmanniana, que os sistemas que possuem abertura cognitiva operam como sistemas reais no mundo real. No entanto, suas observações e logo suas percepções fundamentam-se justamente no fato de estarem desligadas desse mundo real, isto é, pela sua característica de clausura operativa inevitavelmente o sistema psíquico trabalha auto-refrencialmente a partir de si mesmo. O próprio Luhmann conclui que: nós conhecemos o mundo externo apenas porque o acesso a ele é bloqueado. O conhecimento não é um tipo de imagem do ambiente no sistema, mas formação de construções próprias, de complexidade própria que não pode ser estruturada e menos ainda determinada, mas apenas irritada pelo ambiente.[16] No sistema jurídico esse processo de construção de uma realidade própria do Direito, é descrito por Gunther Teubner ao trabalhar as alienações do Direito, onde menciona que: o direito não pode desenvolver bastante empatia para entender os conflitos sociais do exterior. Ele pode, apenas, os transformar em questões jurídicas técnicas. Mas ele os reconstrói de maneira que eles possam ser o objeto de uma decisão jurídica em qualquer caso.[17] De forma sucinta, entende-se os sistemas psíquicos como autopoiéticos, pois as suas operações se fundamentam de forma auto-referencial, onde um pensamento liga-se ao anterior e ao posterior, estando o sistema acoplado estruturalmente ao sistema biológico e ao social, concluído na sua característica de clausura operacional. No entanto existe a necessidade de se perceber que para cada clausura acontece ao mesmo tempo a abertura cognitiva. Eventos esses paradoxais e inseparáveis na tentativa de explicar de que forma estando acoplados estruturalmente, os sistemas podem conviver na multiplicidade e continuar mantendo-se como unidade. Dessa forma, ser aberto fundamenta-se em ser fechado [18]. 3. Sistemas sociais: uma questão de comunicação 2290

8 Ao iniciar-se uma abordagem relativa aos sistemas sociais ou ao grande sistema da sociedade, convêm mencionar, algumas informações sobre o homem que primeiramente se coloca como ambiente dessa comunicação, na qual se apóia uma grande construção intelectual contemporânea, incluindo este trabalho e a sugestão contida nele de uma observação diferenciada, em face das informações aqui contidas e da sociedade como um todo. Registre-se a importância que tem para a construção do conhecimento moderno, as contribuições de Niklas Luhmann, que nasceu na Alemanha em 1927 e deu início à trajetória jurídica em 1946 quando começou a estudar Direito em Freiburg, passando assim a trabalhar na Administração Pública em Lüneburg. Em 1960 foi por um ano para a Universidade de Harvard, onde trabalhou ao lado de Talcott Parsons e teve uma aproximação com a teoria dos sistemas. Com o incentivo de Helmunt Schelzky, renomado sociólogo alemão, em 1965 Luhmann segue a carreira universitária. Luhmann numa primeira fase de sua produção desenvolve alguns aspectos da teoria de Parsons, formulando uma teoria de sistemas funcional-estrutural, tendo por base a diferenciação entre sistema e ambiente, definindo tal diferença com base em mecanismos de seleção de equivalentes funcionais que servem por sua vez para reduzir a complexidade social. Em um segundo momento, rompendo com o funcionalismo Parsoniano, sua produção voltar-se a uma perspectiva autopoiética da teoria sistêmica, tendo como influência os trabalhos de Humberto Maturana e Francisco Varela. Essa mudança, ocorrida na década de oitenta, significou a observação dos sistemas sociais como auto-reprodutores de suas condições de possibilidades de ser, a partir da observação e operacionalização autopoiética. Essa contribuição de Niklas Luhmann proporciona ao pensamento autopoiético uma nova dimensão, na medida em que é transposto da biologia ao domínio dos fenômenos sociais, deixando de ser considerado apenas uma teoria explicativa dos processos elementares da vida e do conhecimento para ser compreendida como um modelo teórico aplicável a todos os sistemas, tanto biológico, psíquico como social.[19] Trata-se de uma teoria sistêmica de cunho autopoiético aplicada aos sistemas sociais. Contudo, na observação de Luhmann, existe uma autonomia entre o sistema biológico e social, cada um possuindo sua autopoiese específica e particular.[20] Significa dizer, que enquanto o sistema biológico possui a vida como unidade básica de análise, constituindo também sua base reprodutiva, a sociedade, enquanto sistema social, pode ser descrita como um sistema noético, ou seja, um sistema cujo princípio ordenador é o sentido. Significa dizer que no sistema social as unidades do sistema não são os 2291

9 sistemas humanos ou cognitivos, mas sim as comunicações, isto é, tendo como unidade básica de análise os atos comunicativos[21]. Luhmann dedica-se a estudar o sistema social, aquele que aparece desde o momento em que um acontecimento enlaça os indivíduos através de seus sentidos compartidos e possui, com isso, o caráter de comunicação. As comunicações são, para Luhmann, os elementos componentes do sistema social global ou sociedade. Daí resulta que, enquanto sistema, a sociedade é explicada como um tipo de sistema particular que compreende todas as comunicações sociais servindo de ambiente para o desenvolvimento de outros diversos sistemas, que estarão todos inter-relacionados em permanente contato. Ao contrário do que observam os biólogos, Luhmann estabelece a sociedade como comunicação, concebendo a comunicação como elemento. Como bem observa Dalmir Lopes Junior: a crítica que se aponta à argumentação de Maturana é que ele pressupõe a organização social como autopoiética pelo simples fato da sociedade ser composta por seres, cujos sistemas perceptivos são autopoiéticos. Essa transposição é o erro de Maturana. [...] A maestria de Luhmann foi ter enxergado que os sistemas sociais possuíam a mesma funcionalidade que os sistemas físicos e psíquicos, mas naqueles, ao contrário destes, a relação entre os elementos é que fornece a qualidade autopoiética, e não pelo simples fato de os elementos serem autopoiéticos.[22] Neste sentido a sociedade passa a ser observada como um sistema autopoiético, um sistema auto-referencial[23], em que seus elementos são produzidos e reproduzidos pelo próprio sistema, graças a uma seqüência interna de interação circular e fechada[24]. Nestas interações, como já é de se concluir, Luhmann identifica a comunicação como o elemento central das redes sociais, utilizado como modo particular de reprodução pelos sistemas sociais autopoiéticos. As comunicações são produzidas e reproduzidas, formando uma rede de comunicação que constituem os elementos do sistema e que não podem existir fora dela. Essa rede de comunicação se auto-reproduz em uma produção de pensamentos e significados que se sucedem dando origem a outras comunicações, constituindo assim, um contexto comum de significado, continuamente sustentado por novas comunicações.[25] Luhmann ultrapassa a discussão entre partes e o todo trazendo um conceito complexo. Neste o sistema social seria um todo distinto de seu ambiente, capaz de produzir a si mesmo seus próprios elementos e processos, ou seja, a comunicação, produzindo assim suas próprias estruturas, que por sua vez tem por objetivo manter a 2292

10 sua auto-reprodução e auto-organização, porque precisa se manter no tempo, visto que as comunicações são eventos que não tem duração, porque desaparecem enquanto surgem. Tendo como ponto de partida para sua análise a sociedade moderna, Luhmann obteve como características marcantes a diferenciação funcional e a sua complexidade, onde cada vez aumentam-se as alternativas de mundo e os subsistemas funcionais que tendem a reduzir a complexidade social. Ao adotar o conceito de sistema, Luhmann recorre à lógica das formas de George Spencer Brown para dar suporte a diferenciação entre sistemas e ambiente. Esse raciocínio tem ligação ao fato de que só se pode observar algo enquanto diferenciado, admitindo-se que o ato de diferenciação leva à observação simultânea de uma forma que tem dois lados, ou seja, o que está sendo designado e aquilo do qual essa designação se diferencia, ultrapassando assim o esquema parte/todo. La teoria de sistema utiliza la distinción entre sistema y entorno como forma de sus observaciones y descripciones; pero para poder hacerlo debe ser capaz de distinguir esta distinción respecto a otras distinciones, por ejemplo, respecto de la teoria de la acción y, em general, para poder operar de este modo, debe formar um sistema: es decir, que em este caso, debe ser ciência. Em su aplicación a la teoria de sistemas, la concepcion que hemos presentado satisface el requisito que buscábamos: el requisito de la autoimplicación de la teoria. La comprensión que la teoria tiene Del objeto la apremia a sacar conclusiones sobre si misma[26]. Importante esclarecer um paradoxo que se constitui básico para o entendimento de uma observação: a operação de observação, qualquer que seja, não consegue observar sua própria observação: observar significa simplesmente [...] distinguir e indicar. Con el concepto de observar se atrae la atención sobre el hecho de que distinguir e indicar es una operación única; y efectivamente, no se puede indicar nada que, haciendo esto, no sea también distinto, así como distinguir realiza su sentido solo por el hecho de que sirve para indicar una o otra parte (pero necesariamente no las dos partes). Formulada en terminología de la lógica tradicional, en relación con las partes que distingue, la distinción es el tercero excluido. De la misma manera también el observador, mientras efectúa la observación, es el tercero excluido. Por último, si se considera que observar es siempre uma operación que debe ser efectuada por um sistema autopoiético y que indica este sistema em esta función como observador, estol leva a afirmar que el observador es el tercero excluído de su observación. Al observar no puede verse a si mismo. [...] La distinción que el 2293

11 observador, respectivamente, utiliza para indicar una o otra parte, sirve como condición invisible del ver, como punto ciego. Y esto vale para cada observación, independientemente del hecho de que la operación sea psíquica o social, que se realice como proceso actual de la conciencia o como comunicación.[27] O sistema social aparece desde o momento em que um acontecimento enlaça os indivíduos através de seus sentidos compartidos e possui o caráter de comunicação. As comunicações são, para Luhmann, os elementos componentes do sistema social global ou sociedade. Daí resulta que, enquanto sistema, a sociedade consta de comunicações, somente de comunicações e de todas as comunicações. O que não é comunicação (a matéria, os organismos biológicos, a consciência dos indivíduos...) não constitui o sistema social, quando muito o seu ambiente. No estágio da teoria, fez-se necessário recorrer a três conceitos chave: a tríade autopoiese, fechamento operacional e acoplamento estrutural de sistemas autoreferenciais[28]. Tais conceitos já eram de certa forma trabalhados pelos biólogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. Ao analisar o conceito de autopoiese, tem-se que o sistema é constituído por elementos autoproduzidos, e nada mais, isto é, tudo que opera no sistema como unidade, mesmo os processos de reprodução, devem ser produzidos por ele mesmo através da rede de tais elementos. [29] No que tange a tese do fechamento operacional, chega-se à conclusão de que o ambiente não pode determinar nenhuma operação de reprodução do sistema, da mesma forma que o sistema também não pode operar no seu ambiente, isto é, todas as operações do sistema são operações exclusivamente internas. Todas as informações processadas são seleções produzidas internamente, a partir de um campo de diferenciação de possibilidades, delineado única e exclusivamente no interior. Com isso, chega-se a conclusão que o ambiente não influencia o sistema e sim somente consegue irritá-lo, já que depende de um estado anterior do sistema encarar uma informação como irritação, ou seja, toda irritação externa é sempre uma auto-irritação.[30] Quanto ao acoplamento estrutural pode-se dizer que ele serve para indicar como as inter-relações e interdependências ocorrem em relação ao seu ambiente, de forma compatível com a autopoiese e o fechamento operacional [31]. Nesse sentido: 2294

12 fala-se de acoplamento estrutural para designar que, e como, dependências em relação ao ambiente são compatíveis com auto-reprodução autopoiética. O ambiente justamente, não contribui para nenhuma operação do sistema (uma vez que neste caso as realizações correspondentes não seriam as do ambiente, mas aquelas do próprio sistema), mas pode prejudicar, irritar ou, como diz Maturana, perturbar as operações do sistema quando (e somente quando) os efeitos do ambiente aparecem no sistema como informação e podem ser processados nele como tal. Nem todos os acontecimentos do ambiente, na verdade apenas pouquíssimos deles, podem atuar sobre o sistema neste sentido através do acoplamento estrutural. Mas quando são estabelecidos acoplamentos estruturais específicos, e isso acontece no processo de diferenciação dos sistemas autopoiéticos como uma de suas precondições, o efeito do ambiente sobre o sistema, tal como por exemplo, o da consciência sobre o transcurso de comunicações, pode ser intensificado graças a uma delimitação rigorosa. Mesmo sem poder contribuir para qualquer operação de reprodução ou de constituição da estrutura do sistema, o ambiente influencia, como um observador pode posteriormente constatar, o structural drift (novamente Maturana) do sistema.[32] Vale ressaltar um outro conceito também importante, o conceito da contingência, ou melhor, da dupla contingência. Contingência é algo que não é necessário nem impossível, mas algo que é (era ou será) assim como é, mas também poderia ser diferente. Transposto essa problematização para os sistemas psíquicos e sociais, o problema da dupla contingência se transforma no dilema que Ego não sabe como Alter reagirá em resposta a uma dada atuação de Ego: Alter e Ego dispõem de várias alternativas de atuação. Um sistema social, ou um indivíduo, tende a interpretar o problema da contingência, isto é, da variedade de alternativas de atuação como um grau de liberdade: liberdade de escolher entre várias alternativas de atuação. No papel de observador de um outro indivíduo ou sistema social, o problema da contingência se coloca totalmente diferente, a liberdade de escolha do sistema se transforma para o observador desse sistema em fonte de inseguranças e surpresas. A existência e o relacionamento das contingências dos diversos sistemas ao seu redor constitui para o sistema focal a complexidade do seu meio. Para poder enfrentar essa complexidade no seu meio, o sistema é obrigado a corresponder com a elaboração de estruturas complexas, que por sua vez, podem aumentar a contingência do sistema e assim iniciar um processo evolutivo.[33] Por sua vez, os sistemas sociais, para Luhmann, são autopoiéticos, ou seja, produzem a si mesmos a partir deles mesmos. Por mais que seu princípio organizador seja o sentido da mesma forma que os sistemas psíquicos, suas operações reprodutivas não são pensamentos, e sim as comunicações. 2295

13 Dessa forma, entende-se que a comunicação é a transposição correta, já que uma comunicação produz nova comunicação de forma recursiva, ou seja, de forma que uma comunicação se dá sempre gerando uma expectativa em relação a um resultado ulterior. Percebe-se com isso que a comunicação está intimamente ligada ao comunicado anteriormente e ao que será comunicado posteriormente, limitando-se as possibilidades de comunicações e ampliando o leque de possibilidades paradoxalmente, não somente como mera repetição. Portanto, a comunicação é a recursividade própria da sociedade, e os pensamentos são a recursividade própria dos sistemas psíquicos, ambos são meios um do outro [34], ou seja, há uma interdependência causal (acoplamento estrutural), onde a consciência, embora não consiga comunicação com outra consciência através de sua unidade reprodutiva (pensamento) consistem em um necessário ambiente para a comunicação. 4. Autopoiese jurídica: por uma nova forma de decidir O sistema autopoiético constitui um sistema auto-referencial na medida que os respectivos elementos são produzidos e reproduzidos pelo próprio sistema, devido a uma interação circular e fechada (operacionalmente). Sendo assim, a auto-referencia é responsável pela geração da ordem sistêmica, ou seja, da sua estrutura e das próprias unidades sistêmicas básicas, que são seus elementos. Para Luhmann os sistemas sociais constituem uma autopoiese própria e autônoma dos sistemas biológicos. Cumpre ressaltar que os sistemas sociais têm como característica fundamental serem processos noéticos, cuja base reprodutiva é a comunicação, ou seja, seu elemento basilar de acoplamento estrutural entre os sistemas psíquicos e o sistema social é a linguagem (comunicação).[35] O sistema social a partir de sua organização auto-reprodutiva e circular de atos comunicativos que dão origem a outros atos de comunicação, possibilita o desenvolvimento de novos circuitos comunicativos específicos. Estes circuitos, atingindo um determinado grau de complexidade e perfeição em sua própria organização comunicativa, desenvolvem um código binário específico, que se diferencia e adquire autonomia no sistema social, originando-se como um sistema social autopoiético de segundo grau. Dessa forma, por exemplo, o sistema jurídico, tornou-se um subsistema social autopoiético de segundo grau, diferenciado devido ao desenvolvimento de um código binário próprio, legal/ilegal ou direito/não-direito. É esse código que irá assegurar a auto-reprodução recursiva dos seus elementos básicos e 2296

14 sua autonomia em relação aos demais sistemas. O Direito adquiriu este status de sistema autopoiético de segundo grau, devido à constituição auto-referencial de seus componentes sistêmicos. Vindo a complementar a teoria de Luhmann, Gunther Teubner destaca a possibilidade de se pensar em uma específica autopoiese do jurídico, onde a concepção de Direito ganha uma nova roupagem sistêmica: O Direito constitui um sistema autopoiético de segundo grau, autonomizando-se em face da Sociedade, enquanto sistema autopoiético de primeiro grau, graças à constituição auto-referencial dos seus próprios componentes sistêmicos e à articulação destes num hiperciclo.[36] Neste sentido, o Direito pode ser compreendido como um subsistema social autopoiético de comunicação, que emergiu do sistema social na medida em que desenvolveu um tipo de comunicação auto-referêncial específica capaz de constituir um código próprio e, a partir de então, desenvolver também processos de auto-organização e auto-reprodução recursiva como processo circular de comunicações especificamente jurídicas. A sociedade observada enquanto um sistema social autopoiético, serve de ambiente para outros sistemas que se diferenciaram funcionalmente, entre eles o sistema jurídico. Logo, o Direito enquanto um sistema social autopoiético de segundo grau, que se operacionaliza através de atos comunicativos, coexiste igualmente com outros sistemas autopoiéticos, onde todos estão constantemente em contato. Nesse sentido, as normas ou informações que se encontram fora do sistema jurídico, de cunho social, só adquirem validade jurídica após sua leitura através do código próprio do sistema jurídico. Um dos motivos da crise do Direito moderno reside na acentuação do seu fechamento operacional (clausura operativa), com forte resistência em equacionar a este aspecto a sua abertura cognitiva, observando esses dois lados. A solução denota ser a recorrência ao Direito reflexivo estabelecendo as relações intersistêmicas de observação, interferência e comunicação. 2297

15 Sendo que essas relações devem resultar a um mesmo dimensionamento comunicativo, constituindo-se parte do processo de alienação do Direito. Aqui se entende o processo de alienação de duas formas, uma inevitável e outra como possibilidade frente ao senso comum dos operadores jurídicos baseados no normativismo puro. Devido ao processo de fechamento operacional pode acontecer uma completa alienação do Direito, entendido aqui como uma separação completa do sistema ao seu ambiente, não reconhecendo assim as relações que o sistema possui com o exterior. No entanto, entende-se o conceito de alienação como o pecado original do Direito, ou seja, sua própria virtude : na realidade, se o direito reconstrói um conflito social sob as circunstâncias de um procedimento e com uma linguagem expressamente artificial, o conflito original será desviado, desapossado, deslocado, disseminado, bem desgastado e falsificado. Visto assim, observar o décimo segundo camelo então significa, primeiro, posicionar-se dentro da competência da lei. Em princípio, o direito não pode desenvolver bastante empatia para entender os conflitos sociais do exterior. Ele pode, apenas, os transformar em questões jurídicas técnicas. Mas ele os reconstrói de maneira que eles possam ser o objeto de uma decisão jurídica em qualquer caso. Quer dizer, ao mesmo tempo que a quaestio juris tem pouco ou nada a fazer com o conflito social original. [...] Os casos jurídicos não podem e não devem ser o retrato exato dos conflitos sociais.[37] Embora cada sistema social possua seu código e autopoiese própria, eles emergiram do ambiente social, o que nos permite compreender que eles preservam em si uma identidade social, o que possibilita que participem na comunicação social geral, embora isto seja algo improvável. Significa dizer que é possível haver articulações recíprocas entre sistemas que utilizam matéria-prima semelhante nos atos comunicativos. Contudo a comunicação dependerá também do resultado da interação com o outro sistema, ou seja, dependerá de ter havido informação, elocução (ato de informar) e compreensão. Leonel Severo Rocha, ao observar o Direito na perspectiva da teoria dos sistemas sociais, notadamente em relação ao sistema jurídico, nos chama a atenção sobre a importância atual de uma maior reflexão em relação às metáforas da complexidade, do paradoxo, do risco, novos direitos e do tempo. Ou seja, é preciso uma postura reflexiva sobre a complexidade enquanto um excesso de perspectivas em nosso horizonte temático, ao observarmos o Direito, assim como buscarmos a superação da tendência dos juristas de afastar a questão da contradição, defendendo assim o princípio da nãocontradição. Para ele hoje em dia, para se descrever o Direito é preciso pensar-se no contrário, nos paradoxos. Isto é, numa oposição positiva em que a existência, sem cairse numa dialética simplista, de contradições, é condição para a observação. [38] Nesse sentido, ganha importância a idéia do risco, no sentido em que não se pode mais falar em teoria do Estado, teoria geral do Estado, crise do Estado de bem-estar, 2298

16 sem prescrutar-se a dificuldade contingencial das conseqüências das decisões políticas (e jurídicas). [39] Juntamente com isso aparecem direitos que não se enquadram na programação condicional do normativismo, revelando uma grande defasagem temporal, que por sua vez, pressupõe a defasagem social e prática. Rocha faz emergir a temática do Tempo enquanto instituição social e nesse sentido depende do Direito [40]. Tempo e Direito estão intimamente relacionados com a sociedade, pois não existe Tempo fora da história. E nessa instituição imaginária, na qual o Tempo constrói e é construído, institui e é instituído, o Direito é uma instituição temporal [41], um mecanismo de controle do Tempo. Nesse sentido pode-se dizer que a teoria autopoiética superou a tradicional oposição entre sistema aberto ou fechado, provocando uma mudança do paradigma que concebia, equivocadamente, que a manutenção da identidade de um sistema social, que operasse segundo uma lógica de inputs e outputs, necessitava de uma regulação externa. Esta concepção foi afastada pelo paradoxo autopoiético da clausura auto-reprodutiva. Tratase de um paradoxo, porque um sistema será mais aberto e adaptável ao seu meio envolvente, na medida em que preservar intacta sua auto-referencialidade, ou seja, o fechamento operativo do sistema é o que assegura a abertura sistêmica ao meio envolvente. Significa dizer que a clausura do sistema jurídico autopoiético é o que proporciona a condição para sua abertura em relação aos eventos produzidos no meio. Embora os eventos extra-sistêmicos não sirvam de fonte de informação direta para o sistema de referência, ele estimula os processos internos que operam através de um critério determinado pela autopoiese específica do próprio sistema, pelo seu fechamento operacional. Segundo Luhmann, este é o paradoxo do direito moderno e da sua autonomia: o sistema jurídico é aberto porque é fechado e fechado porque é aberto. [42] É nesse contexto do paradoxo da constituição do Direito é que propomos a relação para com a incorporação dos anseios de um movimento ambientalista através da utilização do conceito de desenvolvimento sustentável como forma de, reconhecendo o acoplamento estrutural existente entre Direito, Política e Economia, decidir juridicamente através do que Teubner classifica como order from noise, ou seja, a aplicação dos conceitos de perturbação, acoplamento estrutural, deriva estrutural para alcançar a chamada coevolução.[43] 4.1 Possibilidades jurídicas de decisões sustentáveis: order from noise A principal hipótese para o estabelecimento do que se denomina aqui como possibilidade jurídica de decisões sustentáveis está baseada na idéia de que a comunicação é extremamente improvável, e enquanto improvável ela não se baseia em entradas e saídas (inputs e outputs) transportadas entre sistemas, mas sim que a 2299

17 comunicação existe enquanto reconstrução da comunicação internamente por cada sistema através das perturbações e acoplamento estruturais. Essa referida hipótese apresentada agora já tem como base de comprovação o construído nos capítulos e subcapítulos anteriores, de forma que podemos indicar caminhos para sua verificação nas palavras de Teubner, para o qual, [...] um sistema operacionalmente fechado está estruturalmente conectado ao seu nicho quando usa acontecimentos do ambiente, como perturbações, a fim de construir ou mudar as suas estruturas internas.[44] Dessa forma corrabora-se a hipótese, reconhecendo que através dessas inúmeras perturbações inter-sistêmicas acontece ao mesmo tempo inúmeras microssincronizações entre o sistema e seu ambiente, lembrando que do observar interno do sistema esse ambiente é constituído por tudo que é externo a ele, incluindo os outros sistemas. O que se conclui parcialmente é que tais microssincronizações acabam por levar a um caminho comum de decisões, resgardadas as suas particularidades internas, entre os sitemas, chegando a [...] uma deriva estrutural do sistema com o nicho e a uma coevolução de diversos sistemas estruturalmente acoplados. [45] É principalmente nesse ponto que se justifica a forma como foi estruturado o resultado dessa pesquisa, abordando-se primeiramente os anseios sociais em prol de um mundo não-humano, que se enquadra no conceito de meio ambiente, e posteriormente a construção do conceito de desenvolvimento sustentável. O que se pode extrair dessa construção teórica é que o próprio conceito de desenvolvimento sustentável não pertence a nenhum sistema mas é paradoxalmente presente em todos, já que aqui afirma-se que sua construção se deu através das inúmeras microssincronizações possibilitadas pelos processos de irritação que Teubner aborda. O que se provou aqui é que o conceito de desenvolvimento sustentável não foi uma novidade imposta pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente através do Relatório Bruntdland, mas sim uma construção recíproca entre o sistema político, econômico e jurídico pelas inúmeras observações e decisões pelos seus códigos binários e processos de auto-irritação que cada um sofreu, atingindo hoje a deriva estrutural e a coevolução dos diferentes sistemas. Dessa forma, o que é um sucesso parcial para todas as reivindicações ambientalistas como uma decisão em prol de toda coletividade, ou uma nova forma de 2300

18 decidir economicamente levando em conta novas características, o desenvolvimento sustentável está presente também no sistema jurídico como forma vinculante de decidir, seja ele internacional pelas Declarações e Convenções firmadas quanto nas Constituições Estatais, a exemplo do elencado como Direito Fundamental no artigo 225 da Constituição Federal brasileira de Aprimorando essas observações, Teubner propõe uma qualificação do conceito de acoplamento estrutural através dos conceitos de mal-entendidos produtivos, as chamadas instituições de ligação e por sua ver a responsavidade como forma de trazer refinamentos no decidir social. O que o autor propõe como mal-entendidos produtivos é conseqüência de sua opinião de que o conceito de perturbação não é suficiente para o entendimento do paradoxo de abertura/fechamento dos sistemas e subsistemas sociais. Dessa forma ele entende que o discurso jurídico não é somente perturbado pelo processo de autoreprodução da sociedade, mas o direito entende mal, de maneira produtiva, outros discursos sociais, passando a utilizá-los como fontes de produção de normas. [46] de que Quanto ao seu apontamento sobre instituições de ligação, o mesmo traz a idéia o acoplamento estrutural depende de determinadas instituições de ligação, que irão dar forma à sua duração, qualidade e intensidade. Enquanto no antigo pluralismo jurídico a conexão entre o direito e o campo social era a recepção de normas sociais difusas pelo direito, o novo pluralismo jurídico caracteriza-se pela existência de instituições específicas, que conectam o direito a uma multitude de sistemas funcionais e organizações formais.[47] Já no terceiro aspecto observa-se um contraponto entre coevolução e responsividade, onde o primeiro, segundo o autor, levaria a uma mera sobrevivência de construções internas do direito enquanto que a responsividade social nasce quando as instituições de ligação associam o direito mais estreitamente aos demais discursos sociais autônomos, complementando o autor com a idéia de que o Direito assim estaria mais voltado à sociedade, porém não por aumentar os seus conhecimentos sociais e econômicos, mas por aproveitar a sincronia entre operações jurídicas e sociais, de modo a melhorar seus conhecimentos implícitos. [48] 2301

19 Toda essa idéia coaduna-se com a reformulação da forma de observar a estrutura do sistema jurídico com base na sua distinção característica entre legal/ilegal, direito/não direito, como forma de comprovar que o sistema jurídico não está ligado exclusivamente ao Estado de forma hierárquica, mas sim de forma horizontal entre centro e periferia como indicado anteriormente. Concorda-se aqui com Teubner que complementa dizendo que a concepção aqui escolhida nega categoricamente ao direito oficial estatal qualquer posição hierárquica superior, orientando-se, antes, pela imagem de diversos discursos jurídicos encontrados em níveis iguais [49], mas salienta-se que em posições diferentes de observação, corroborando com a idéia de centro e periferia do sistema. Apresentando de forma mais didática, o que quer explicar aqui é que o sistema jurídico opera/decide com base na distinção paradoxal entre direito/não direito, e que essa distinção entre o que é legal e ilegal juridicamente não é exclusiva das instituições estatais, por mais que seja preservado seus pontos de observação. Tendo em vista a função do Direito ser a de estabelecer expectativas confiáveis, que são contingentes, onde houver a convergência de expectativas com base no código legal/ilegal está se trabalhando dentro do sistema jurídico, porém em posições diferentes, ressalvada assim a posição central, e não superior, dos Tribunais, enquanto instituições, na decisão jurídica tendo em vista o seu grau de generalização quando do decidir jurídico de suas expectativas. Salienta-se que essa estrutura jurídica apresentada pode ser transposta para os mais diversos sistemas quando da utilização dos seus códigos binários nos mais diferentes pontos de observação/decisão, de forma que corrobora a idéia de negação de uma hierarquia. Ou seja, tanto o sistema político e o sistema econômico são identificáveis pelos seus códigos binários, e não pelas estruturas hierárquicas, onde quando for utilizado respectivo código, estar-se-á operando a partir das prerrogativas comunicacionais de tais sistemas referenciados. Nesse contexto é que se coloca novamente o discurso do desenvolvimento sustentável, que através dos diversos mal-entendidos produtivos que o sistema jurídico, econômico e político acabaram sofrendo e colaborando, houve uma convergência estrutural para uma responsavidade social, de forma que encontram-se acoplados estruturalmente o Direito, a Economia e a Política no que tange suas decisões em prol de uma nova forma de observar a relação entre homem e meio ambiente. É assim que se pretende qualificar o conceito de desenvolvimento sustentável, presente paradoxalmente nos mais diversos sistemas e pontos de vista de observação, como conceito-chave para a decisão jurídica no que tange sua responsavidade, levando em conta assim os mais diversos refinamentos diferentes na sua decisão, ou seja, 2302

20 contingência, paradoxo, risco, tempo como forma de melhor contemplar sua responsividade na decisão/observação. 5. Considerações finais A racionalidade e a perspectiva política de atuação, como demonstrado, estão presentes mais intrinsecamente no novo ambientalismo, que por sua vez, através dessa angústia por mudar a forma do homem observar a própria observação acabou por corroborar o fortalecimento dessa nova corrente sociológica, o pensamento sistêmico, como forma racionalmente apropriada para abordar a contemporaneidade, tendo em vista a complexidade com a qual ela se apresenta. Nesse mesmo sentido, a mudança ocorrida no seio da sociedade também pode ser percebida no decorrer das observações em volta do conceito de desenvolvimento, que de critérios de observação baseados no reducionismo analítico de abordar somente um viés, ou seja, o do crescimento objetivo nos menores prazos possíveis para hoje abordar tal conceito com critérios mais refinados. Percebe-se então a contínua mudança no sistema econômico quanto sua percepção na decisão e da própria forma de observação, hoje tendo vinculado uma perspectiva sustentável e de longo prazo nas suas decisões e ainda uma nova forma de medir esse desenvolvimento. Quanto a esse processo de mudança contínua que perpassa economia e política, percebe-se que os dois sistemas durante todo processo descrito mantiveram suas diferenças sistêmicas no seu processo de auto-reprodução contínuo, característica necessária para a confirmação da hipótese no que tange uma nova forma de observação. Salienta-se aqui a visível auto-irritação de cada no processo de potencializar os maus entendidos produtivos na convergência de decisões visando uma coevolução e responsividade pelo acoplamento estrutural que se gerou em volta do conceito de desenvolvimento sustentável. Por sua vez, como possibilidade jurídica para decisões em prol de uma nova forma de observar a relação homem e meio ambiente, utilizou-se do conceito de desenvolvimento sustentável como vinculado a um acoplamento estrutural, não somente relacionando os sistemas político e econômico, mas também o jurídico, potencializando os maus entendidos produtivos e a responsividade social do sistema jurídico ao decidir com o viés sustentável. 2303