Aula ATO PASSÍVEL DE RECURSO ADMINISTRATIVO

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1 Curso/Disciplina: Mandado de Segurança (NCPC) Aula: Mandado de Segurança (NCPC) Aula 06 (Pressupostos específicos de cabimento: ato de autoridade; ato passível de recurso administrativo, ato judicial, ato praticado pelo MP) Professor (a): Mauro Luís Rocha Lopes Monitor (a): Gabriel Martins Cruz de Aguiar Pereira Aula ATO PASSÍVEL DE RECURSO ADMINISTRATIVO Página1 Estamos tratando dos requisitos do mandado de segurança, já tendo falado do direito líquido e certo, estando estudando agora o ato coator/ato de autoridade. Nesse sentido, vemos que o art. 5, I, da Lei n /2009, a Lei do Mandado de Segurança, determina a seguinte vedação: Art. 5 o. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Nesse sentido, alguns autores defendem que esta vedação seria incompatível com a Constituição Federal, pois na tese deles esta disposição estaria indicando que o cidadão teria que exaurir a instância administrativa, ou seja, se valer de todos os recursos disponíveis no processo administrativo, para só então se poder buscar a tutela jurisdicional, se poder procurar o socorro do Poder Judiciário, e isto afrontaria o princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional a qualquer tipo de lesão ou ameaça de lesão à direito. Esse debate não surgiu com a lei nova, na medida em que a antiga lei do mandado de segurança, Lei n /1951, também previa esta mesma vedação. Todavia, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que esta vedação determinada pela lei não é nada mais do que a constatação da ausência do interesse de agir, o que impediria o exercício regular da ação de mandado de segurança. Afinal, se esta pessoa tem a possibilidade de apresentar recurso administrativo e este recurso tem efeito suspensivo, não há sequer ameaça ao direito dele. Ademais, não haveria aí uma afronta ao texto constitucional, pois bastaria à pessoa aguardar o decurso do prazo do recurso administrativo e, após a preclusão deste, poderia impetrar um mandado de segurança, já que a partir deste momento teria interesse de agir. Logo, pela interpretação majoritária apresentada, o art. 5, I, da Lei /2009 é constitucional. De qualquer modo temos que, na prática, dificilmente um magistrado irá indeferir o mandado de segurança por este fundamento, pois no lapso temporal que se leva para a notificação da autoridade coatora, normalmente já terá transcorrido o prazo para a apresentação do recurso administrativo. Portanto, tal indeferimento, em via de regra, apresenta-se como um excesso de formalismo. Note-se, ainda, que não será cabível, pela lei, o mandado de segurança quando estiver pendente o julgamento de recurso administrativo com efeito suspensivo, de modo que se não tiver tal efeito, o

2 Página2 mandado de segurança será cabível. Inclusive, é de se observar que a regra, na administração pública federal, é a de que os recursos não terão efeito suspensivo, como pode ser exemplificado pelo art. 61 da Lei n /1999, a qual regula o processo administrativo federal: Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Outro aspecto interessante é o de que quando o processo administrativo versar sobre omissão ilícita perpetrada pela administração pública, isto é, nas hipóteses em que o ato coator se der por omissão, mesmo o oferecimento de recurso com efeito suspensivo não impede a impetração do mandado de segurança. Tal se deve, porque o efeito suspensivo concedido pelo recurso, neste caso, não traz proveito ao lesado, posto que não supre a omissão alegada. Então é evidente que é possível a impetração de mandado de segurança nesse caso, como inclusive aduz a súmula 429 do STF: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. Também cabe destaque ao art. 38, parágrafo único, da Lei n /1980, também conhecida como Lei de Execução Fiscal, o qual diz: Art A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto (grifei). Ou seja, se o contribuinte tem direito a manejar um recurso administrativo contra um ato praticado pela administração tributária, sendo que neste âmbito os recursos têm efeito suspensivo por força do art. 151, III, do CTN, em princípio não seria possível a impetração de mandado de segurança, enquanto pendente a possibilidade do recurso administrativo. Contudo, este art. 38, parágrafo único, da Lei n /1980, determina que o ingresso de mandado de segurança, no âmbito da execução fiscal, resulta em desistência do recurso administrativo interposto ou que se poderia interpor, de modo que a via administrativa se encerra e a discussão passa a ser unicamente no plano judicial. Assim, mesmo que haja recurso com efeito suspensivo na esfera tributária, se o contribuinte ingressa no Judiciário, há a desistência automática deste recurso e, portanto, o interesse de agir na impetração do mandado de segurança. Logo, a vedação prevista no art. 5, I, da Lei n /2009 não se aplica neste caso. Avançando, a vedação prevista determina, ainda, que o recurso a administrativo com efeito suspensivo a ser interposto deve ser independente de caução. Logo, se há um ônus econômico exigido para se oferecer um recurso administrativo com efeito suspensivo, então não incide novamente a vedação citada, posto que nesta hipótese passa a existir interesse de agir para a impetração do mandado de segurança, já que para a impetração deste remédio constitucional não há nenhuma exigência econômica. Por fim, outro ponto relevante é o de, para fins de aplicação desta vedação, ser necessário que o recurso administrativo tenha efeitos suspensivos expressamente postos em lei, ou seja, que não haja simplesmente a mera possibilidade de ele ter estes efeitos. Assim, a vedação só ocorrerá nas hipóteses em que o recurso administrativo ter automaticamente efeito suspensivo.

3 2. ATO JURISDICIONAL Página3 O art. 5, II e III, da Lei /2009, contém as seguintes vedações ao mandado de segurança contra ato jurisdicional: Art. 5 o. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Ou seja, nas demais hipóteses, o ato jurisdicional, desde que resulte em lesão à direito líquido e certo, pode ser objeto de mandado de segurança. Isto porque a Constituição Federal, ao tratar do mandado de segurança no art. 5, XXIX, não exclui o conceito de autoridade pública a autoridade jurisdicional. De outro giro, temos que os magistrados, isto é, os juízes, os desembargadores e os ministros, são, evidentemente, autoridades públicas, já que exercem uma parcela do poder público, a saber, a jurisdição. Posto isto, como vimos, não cabe o mandado de segurança que trate de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Assim, o NCPC atribuiu ao recurso de apelação o efeito suspensivo como regra (art , caput, NCPC), sendo que mesmo nas exceções (art , 1, NCPC) é possível que o relator confira efeitos suspensivos, a requerimento do recorrente e caso vislumbre a necessidade de tais efeitos (art , 3, NCPC). Portanto, não é cabível a impetração de mandado de segurança em face de decisão judicial ante a qual seja possível a interposição de recurso de apelação. Já quanto as decisões passíveis de agravo, temos o art , I, do NCPC, o qual determina que: Art Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (grifei). Assim, também não será cabível o mandado de segurança ante decisões judiciais passiveis de serem agravadas, em razão do eventual efeito suspensivo que o agravo possa vir a produzir. Veja-se, nesse sentido, a súmula 267 do STF: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Note-se que esta é uma súmula antiga, criada antes da atual lei do mandado de segurança, mas ainda pode ser aplicada para as hipóteses de cabimento de recurso com efeito suspensivo. Todavia, há algumas nuances em relação a este entendimento geral. Nesse sentido, a primeira se dá ante aos casos em que não há a possibilidade de se interpor um recurso contra decisão judicial, como as decisões interlocutórias que não estão previstas no rol do art do NCPC ou expressas em outro dispositivo legal. É de se observar que, neste caso, o art , 1, do NCPC determina que tais questões não precluem, de modo que podem ser suscitadas em preliminar de apelação. Porém, ao menos em tese, estas decisões podem provocar alguma lesão a direito do jurisdicionado, dano este que pode ser irreparável e que não pode esperar o momento da apelação. Portanto, seria cabível a impetração de mandado de segurança neste caso, se a decisão violar direito líquido e certo. Ressalta-se que não basta a prova de que aquela decisão não poderia ser questionada de modo imediato por alguma espécie de recurso, é preciso que se prova também que a espera da solução do ponto, por exemplo, até o momento da apelação, resultará em dano indevido à parte. Assim, dentre alguns exemplos citados relativos a esta primeira nuance, o professor aponta o caso de uma decisão que tenha indeferido pedido de vista dos autos feito por advogado, decisão esta que não desafia a interposição de agravo. Ora, se a necessidade da vista era imediata, de nada adiantará ser alegado isto em sede de apelação, posto que o dano, ao andamento do processo, já terá sido consumado. De outro giro, se não havia esta

4 Página4 urgência, o mandado de segurança não será cabível, já que não estaríamos diante a uma violação de direito líquido e certo, que autorizaria tal remédio constitucional. Outra nuance que deve ser notada se dá quanto à normativa própria às leis especiais. Assim, nos juizados especiais, em regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis no momento imediato a sua prolação, podendo ser debatidas em grau de recurso de sentença. Ante isto, então, o cabimento de mandado de segurança, ante à lesão a direito líquido e certo, é evidente. Veja-se, nesse ínterim, a súmula 376 do STJ: Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial. O aspecto da competência será retomado e aprofundado em aula própria. Ainda, o professor aponta entendimento do STF que assevera ser incabível, no âmbito dos tribunais, a impetração de mandado de segurança contra decisão monocrática de relator ou de presidente de turma. O fundamento desta compreensão é o de que, da decisão monocrática, cabe o agravo interno, chamado por alguns antigamente de agravo regimental, recurso este que foi inclusive previsto no NCPC no art No entanto, o art , 2, do NCPC tem a seguinte redação: Art Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. 2 o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta. Ora, até o agravo interno ser julgado, eventual dano pode ser consumado, sendo que em regra este recurso não terá efeito suspensivo, já que não previsto em lei e dificilmente concedido pelo relator afinal, o mesmo acabou de proferir a decisão que está sendo agravada, estando provavelmente convicto dela. Nesse sentido, então, o professor compreende ser cabível o mandado de segurança, com fulcro em tão somente suspender os efeitos da decisão monocrática, até o julgamento do agravo interno pelo colegiado, desde que o impetrante logre em provar que a não sustação destes efeitos provocará danos irreparáveis ou de custosa reparação. Sintetizando, o mandado de segurança contra decisão judicial não é cabível nas hipóteses em que tal decisão desafiar a interposição de recurso o qual possa ter efeito suspensivo, atribuído de modo automático pela lei ou de modo discricionário pelo órgão judicial a que se direciona o recurso. Por outro lado, na ausência de previsão de recurso, com possibilidade de efeito suspensivo, que possa ser interposto de modo imediato à prolação da decisão judicial, o mandado de segurança será cabível, desde que provada a existência de risco de grave lesão na hipótese de não suspensão dos efeitos da decisão judicial. Avançando, temos ainda que o art. 5, III, da Lei n /2009, determina não ser cabível o mandado de segurança que trate de decisão judicial transitada em julgado. Ou seja, o mandado de segurança não substitui a ação rescisória, a ação adequada para a desconstituição da coisa julgada. Vide, nesse ínterim, a súmula 268 do STF: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. Porém, deve-se notar que muitas vezes o mandado de segurança é impetrado exatamente para afastar a alegação de coisa julgada, quando não há recurso com possibilidade de efeito suspensivo. Por exemplo, o cartório deu uma certidão, indicando que aquela decisão transitou em julgado, pois não teria sido oferecido recurso tempestivamente. Contudo, a autoridade cartorária teria emitido a certidão, contando de maneira errônea o cômputo do prazo. Ante isto, a parte prejudicada oferece petição, alegando a contagem errada, mas o juiz dá razão à certidão, decidindo nesse sentido. Deste modo, evidentemente se não houver um recurso cabível dessa decisão, como se dá nos juizados especiais, será cabível a impetração de mandado

5 de segurança, não podendo, por exemplo, a turma recursal asseverar que não cabe mandado de segurança contra decisão com trânsito em julgado, pois o mérito deste mandado de segurança é, exatamente, se transitou em julgado ou não determinado processo. Outra hipótese de cabimento de mandado de segurança, ante a decisão transitada em julgado, é a do mandado de segurança impetrado perante Tribunal de Justiça (ou Tribunal Regional Federal) para o controle da competência dos Juizados Especiais. Tal possibilidade se dá em razão da eventual nulidade da decisão transitada em julgado, já que seria proferida por órgão incompetente, sendo que quem controla esta competência é o tribunal, não a turma recursal. Afinal, se a competência fosse realmente do Tribunal, não poderia a Turma Recursal ter decidido acerca da lide. Note-se que, neste caso, o mandado de segurança não está substituindo a ação rescisória, na medida que ele não busca desconstituir coisa julgada, mas sim apontar que não existe, efetivamente, coisa julgada. 3. ASPECTOS COMPLEMENTARES DO MANDADO DE SEGURANÇA EM FACE DE DECISÕES JUDICIAIS Até o momento, o enfoque foi o mandado de segurança no âmbito do processo civil, mas este remédio constitucional também pode ser manejado na esfera processual penal, evidentemente com as vedações tratadas no art. 5 da Lei n /2009. Porém, é de se observar que mesmo sendo impetrado no campo do processo penal, o mandado de segurança continuará a ser uma ação civil. Outro aspecto interessante é que, no processo penal, o mandado de segurança costuma ser impetrado pela acusação, pois a defesa costuma arguir as eventuais nulidades e vícios processuais pela impetração do habeas corpus, posto que, no âmbito defensivo, tais fatos colocam em risco à liberdade de locomoção do réu. Por óbvio, a defesa também poderá se valer do mandado de segurança, nas hipóteses em que o direito à liberdade de locomoção não estiver sendo ameaçado. Note-se que o cabimento do mandado de segurança não exige uma decisão teratológica, isto é, absurda, até porque isto é mais propriamente matéria de mérito, bastando, tão somente, a existência de ilegalidade que possa causar dano imediato ao processo, não sendo cabível recurso com possibilidade de efeitos suspensivos. Ademais, para fechar este tópico, posto que o mandado de segurança, em face de ato judicial, é geralmente usado como sucedâneo do recurso que não está previsto em lei para interposição imediata, as pessoas legitimadas para impetrarem mandado de segurança contra decisão judicial são exatamente aquelas legitimadas a interpor os recursos em questão, ou seja, as partes, o Ministério Público, seja como fiscal da lei, seja como parte, e o terceiro interessado, aquele terceiro que prove o nexo de interdependência entre o seu direito, a questão judicialmente posta e o resultado da decisão, ou seja, o terceiro que possa ser prejudicado pela decisão de algum modo. 4. MANDADO DE SEGURANÇA EM FACE DE ATO PRATICADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO Página5 O ato praticado pelo Ministério Público não é um ato jurisdicional, já que não é uma autoridade judicial. Todavia, evidentemente o membro do Ministério Público é uma autoridade pública e, portanto, os atos praticados por si podem ser atacados via mandado de segurança. Que atos seriam estes? Basicamente

6 os perpetrados na condução de inquéritos civis e inquéritos penais, sendo que no âmbito penal temos também o habeas corpus atuando como meio da defesa. De qualquer modo, é necessário se tomar cuidado com o uso do mandado de segurança ante a atos praticados nos inquéritos, pois estes têm uma função de formar ou não uma opinião para a propositura de uma ação, seja ação civil pública, seja ação penal, de modo que o Ministério Público não pode ser tolhido nesta atividade de recolher elementos de convicção, de forma a decidir se vai ou não ingressar com ação. Mas na tomada destas informações, é possível se lesionar direitos de terceiros, cabendo a impetração de mandado de segurança nestes casos. 5. ANOTAÇÕES FINAIS SOBRE O PRESSUPOSTO ESPECÍFICO DE CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA ATO COATOR Finalizando o estudo do pressuposto específico do ato coator, temos que a antiga lei do mandado de segurança vedava a impetração deste remédio constitucional em face de ato de imposição de penalidade disciplinar ao servidor público, o que não é mais previsto na Lei n /2009. A interpretação que se dava, sob a égide da lei anterior, é que cabia sim a impetração do mandado de segurança neste caso, mas com resguardo da discricionariedade da Administração Pública, discricionariedade esta que normalmente se fazia presente na escolha da penalidade a ser aplicada ao servidor, em função da gravidade da infração disciplinar por ele cometida. Isto porque, diferentemente do direito penal, no qual temos uma correlação já prevista entre fato e sanção, no direito administrativo disciplinar não há esta correspondência, de forma que os estatutos geralmente só indicam o rol de penalidades aplicáveis. Deste modo, antes se entendia que, neste mandado de segurança, não poderia o Judiciário se substituir à discricionariedade do administrador, podendo, outrossim, verificar elementos como a competência, a finalidade, a forma do processo administrativo, como o devido processo legal. Note-se que, mesmo a nova lei do mandado de segurança não tendo prevista a vedação da impetração deste remédio constitucional nestes casos, foi mantido este entendimento, com a ressalva à discricionariedade do administrador. Contudo, é claramente possível que o mandado de segurança afasta a penalidade que se demonstre claramente não razoável, mas não porque estaria afetando a discricionariedade do administrador, mas sim por desvio de finalidade. Por exemplo, se por uma infração leve, um servidor é demitido, não está sendo aí respeitado o interesse público, mas sim exaltado algum interesse privado da autoridade que determinou esta sanção desproporcional. Página6