DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DIRECTIVO DA ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE

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1 DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DIRECTIVO DA ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE Considerando as atribuições da Entidade Reguladora da Saúde (doravante ERS) conferidas pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio; Considerando os objectivos da actividade reguladora da ERS estabelecidos no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio; Considerando os poderes de supervisão da ERS estabelecidos no artigo 42.º do Decreto- Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio; Visto o processo registado sob o n.º ERS/017/09; I. DO PROCESSO I.1. Origem do processo 1. No dia 18 de Dezembro de 2008, a ERS tomou conhecimento de uma reclamação subscrita por A., portador do bilhete de identidade com o número ( ), residente em ( )G., respeitante ao Hospital de Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde, entidade

2 com o NIPC , sita na Rua Dr. Bernardo Brito Ferreira, n.º 77, em Braga e registada no Sistema de Registo de Estabelecimentos Regulados (SRER) da ERS sob o número A análise preliminar da referida reclamação, bem como o teor dos documentos assim remetidos pelo prestador e pelo utente in casu, deram origem à Reclamação com o n.º 6620/2008 que, posteriormente, por despacho o Conselho Directivo da ERS de 26 de Março de 2009, resultou na abertura de inquérito registado sob o n.º ERS/017/09. I.2. A exposição do utente 3. Sumariamente, o exponente, A., subscreveu, no dia 16 de Dezembro de 2008, uma reclamação que remeteu directamente para a ERS e na qual referiu que Quando mais ou menos há dez dias marquei a consulta [de oftalmologia] pelo telefone, foi-me dito que se a consulta fosse particular demoraria mais ou menos oito dias a ser atendido, senão (com requisição da Administração Regional de Saúde) só aceitariam marcações a partir de Junho de 2009, para ser atendido mais tarde. 4. Referindo ainda que, atentas as hipóteses que alegadamente lhe foram colocadas foi obrigado a optar por proceder à marcação da consulta a título particular e, por isso, a liquidar a quantia de 45,00, ignorando a requisição que possuía com o n.º ( ). I.3. Diligências 5. No âmbito da investigação desenvolvida pela ERS, realizaram-se, entre outras, as diligências consubstanciadas em (i) (ii) Pesquisa no SRER da ERS, relativa às convenções detidas pelo prestador de cuidados de saúde em causa na reclamação; Análise dos ofícios emitidos pelo Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde, com as referências 077/2008 PROV, 016/ PROV e 1 Cfr. cópia do registo do prestador de serviços de saúde no SRER da ERS, junta aos autos. 2

3 038/ PROV, em 30 de Dezembro de 2008, em 25 de Fevereiro de 2009 e em 06 de Maio de 2009, respectivamente; (iii) (iv) Pedido de elementos ao Hospital de Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde datado de 07 de Abril de 2009; e Diligência telefónica realizada no dia 18 de Junho de 2009 cfr. memorando junto aos autos. II. DOS FACTOS 6. O Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde detém convenções ou acordos com a ADM, a ADMG GNR, a ADSE, a PSP SAD, o SAMS, os SS CGD, os SSMJ; 7. Bem como, um acordo de cooperação com o SNS O predito acordo de cooperação foi celebrado com a Administração Regional de Saúde do Norte e teve o seu início de vigência em 11 de Maio de 1998; 9. E desde a sua origem abrangeu a especialidade de Oftalmologia cfr. art. I do acordo de cooperação, junto aos autos. 10. No caso tal como exposto, o utente contactou telefonicamente o prestador para aí proceder à marcação de uma consulta na especialidade de Oftalmologia. 11. Ocorre que, e como pretendesse proceder à marcação da referida consulta pelo SNS mediante a apresentação da necessária requisição do médico de família, foi informado que tal apenas poderia ocorrer em Junho de 2009; 12. E caso pretendesse proceder à marcação da mesma consulta a título particular a mesma seria marcada para mais ou menos oito dias depois. 13. Face às hipóteses apresentadas, o utente optou por proceder à marcação da consulta a título particular e, para tanto, liquidou a quantia de 45,00. 2 Cfr. cópia do registo do prestador de serviços de saúde no SRER da ERS, junta aos autos. 3

4 14. A este respeito, refere o prestador que as consultas da especialidade de oftalmologia são, sem dúvida, das mais procuradas pelos utentes do Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde cfr. ofícios do prestador datados de 30 de Dezembro de 2008 e de 25 de Fevereiro de 2009; 15. E que por tal facto e apesar da existência de um equipa médica composta por quatro profissionais de saúde, certo é que [ ] não conseguimos atender, atempadamente, a todos os pedidos de marcação de consulta que recebemos diariamente de milhares de utentes cfr. novamente os ofícios supra indicados. 16. Pelo que, [ ] de forma a repartir, equitativamente, as oportunidades de marcação de consulta entre utentes do SNS e particulares, depois de preenchidas as vagas das consultas para utentes do SNS (como seria o caso do Sr. A.), são abertas as vagas para consultas particulares; e terá sido o que sucedeu com o ora reclamante. 17. Notificado do teor deste ofício, o exponente retorquiu, por correio electrónico por si subscrito e remetido à ERS (para o endereço reclamacoes@ers.pt) que [ ] depois de analisada a alegação, considero a minha dúvida não respondida dado que continuo sem saber se existe para este serviço um número máximo diário de consultas de utentes do SNS e por este motivo estas consultas alongam-se no tempo. 18. Mais referiu que Assim sendo continuo a não entender a razão da existência de duas listas de espera para a mesma pessoa com vários meses de diferença entre elas cfr. correio electrónico datado de 2 de Janeiro de 2009 e junto aos autos. 19. Posteriormente, no dia 25 de Fevereiro de 2009, veio o prestador reiterar todos os fundamentos já supra referidos e anotar que não podemos deixar de lamentar o sucedido, uma vez que é da n/inteira vontade atender atempadamente a todos os pedidos de marcação de consultas, todavia, tal ainda não nos é permitido, dada a elevada procura que temos vindo a verificar. cfr. ofício junto aos autos. 20. Após a análise de todos os documentos e factos adiantados pelos interessados, a ERS solicitou junto do Hospital denunciado o envio dos seguintes elementos: [ ] 1. Cópia do acordo de cooperação celebrado por essa entidade para a prestação de cuidados de saúde aos utentes do SNS para a valência de Oftalmologia, bem como da ficha técnica actualizada e de qualquer outra documentação referente à concreta valência objecto do acordo; 4

5 2. Número total de consultas realizadas por V. Exas. nos anos de 2008 e de 2009 (até à presente data), apresentados por trimestre, para a valência de Oftalmologia, devendo ainda ser tal número desagregado por entidade financiadora dos utentes SNS, diferentes beneficiários de subsistemas, seguros de saúde e particulares; 3. Quantificação das vagas alocadas por V. Exas. a cada uma das entidades financiadoras dos utentes SNS, diferentes beneficiários de subsistemas, seguros de saúde e particulares; 4. Justificação completa e fundamentada da diferença temporal praticada por V. Exas. na marcação dos actos consoante a entidade financiadora do utente. [ ] cfr. ofício remetido ao prestador em 07 de Abril de 2009 e junto aos autos. 21. Nessa sequência, veio o prestador proceder à junção aos autos de cópia do acordo de cooperação outorgado com a ARS Norte, da ficha técnica actualizada para a especialidade de Oftalmologia, bem como do mapa de número de consultas e respectiva percentagem cfr. ofício de 06 de Maio de 2009 e junto aos autos 22. Mais reiterando tudo quanto por nós já foi referido relativamente à questão em apreço, designadamente que, apesar de termos uma equipa médica na especialidade de Oftalmologia [ ] não conseguimos atender, atempadamente, a todos os pedidos de marcação de consulta que recebemos diariamente de milhares de utentes. 23. E anotando que, [ ] de acordo com o mapa de consultas, desde a data em que foi celebrado o Acordo de Cooperação com a ARS Norte, em cumprimento do acordado no que concerne às especialidades, ficou estipulada a marcação de ( )consultas por dia de trabalho, em cada especialidade, (relembrámos que o preço pago/acordado por consulta no SNS é desajustado da realidade 5,99 ), sendo certo que há sempre por parte do médico, um esforço no sentido de alargar o n.º de marcações cfr. novamente o ofício de 06 de Maio de Acontece que, não decorre nem do teor do acordo de cooperação, nem tão pouco da ficha técnica ou de qualquer outro documento assim remetido à ERS pelo prestador, a existência de qualquer limitação quantitativa tal como alegada; 5

6 25. Ou seja, não há indicação documentada de que a capacidade de atendimento do prestador é de ( ) consultas por dia na valência de Oftalmologia, podendo concluir-se que tal procedimento foi voluntariamente estabelecido pelo Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde. 26. Com efeito, e conforme será analisado adiante, o acordo de cooperação no que respeita às consultas externas aqui também incluídas as da valência de Oftalmologia - impõe o cumprimento das regras jurídico-administrativas aplicáveis às convenções e do protocolo celebrado entre o Ministério da Saúde e a União das Misericórdias Portuguesas; 27. E na ficha técnica tal como elaborada pelo prestador não há qualquer referência ou limitação ao atendimento de utentes do SNS, designadamente, no que respeita aos horários e/ou à capacidade de atendimento. 28. Finalmente, ainda em fase de instrução, foi igualmente realizada pela ERS, uma diligência telefónica, em 18 de Junho de 2009, com vista à marcação de uma consulta de oftalmologia junto do prestador. 29. Conforme memorando junto aos autos, após ter sido questionada sobre a possibilidade de marcação da referida consulta com credencial do SNS, [ ] a funcionária informou que as marcações se encontram fechadas, porquanto a agenda já está esgotada e o período de marcações só abre duas vezes por ano [ ] tendo sugerido um novo contacto em Outubro de 2009, para a marcação de uma data no ano de Ainda no decurso da predita diligência, quando questionada da possibilidade de marcação da mesma consulta através de uma entidade seguradora e a título particular, a mesma funcionária informou que a marcação pretendida poderia ocorrer para o dia 29 de Junho de 2009, pelas 12h 10m cfr. memorando de diligência telefónica junta aos autos. III. DO DIREITO III.1. Das atribuições e competências da ERS 6

7 31. De acordo com o art. 3.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, a ERS tem por missão a regulação da actividade dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde. 32. Sendo que estão sujeitos à regulação da ERS, nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, todos os [...] estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, do sector público, privado e social, independentemente da sua natureza jurídica [ ]. 33. É manifestamente esse o caso do Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde que detém a qualidade de prestador de cuidados de saúde e está devidamente registado no SRER da ERS. 34. As atribuições da ERS, de acordo com o n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, compreendem a supervisão da actividade e funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, no que respeita [ ] à garantia dos direitos relativos ao acesso aos cuidados de saúde e dos demais direitos dos utentes, à legalidade e transparência das relações económicas entre os diversos operadores, entidades financiadoras e utentes. 35. Ademais, constitui objectivo da ERS, em geral, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 33.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio Assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde, nos termos da Constituição e da lei, bem como nos termos da al. c) da mesma disposição legal Garantir os direitos e interesses legítimos dos utentes ; 36. Competindo-lhe, concretamente, assegurar o direito de acesso universal e equitativo aos serviços públicos de saúde ou publicamente financiados - cfr. al. a) do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio; 37. E prevenir e punir as práticas de rejeição discriminatória ou infundada de pacientes nos estabelecimentos públicos de saúde ou publicamente financiados cfr. al b) do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio. 38. Podendo fazê-lo mediante o exercício dos seus poderes de supervisão consubstanciado no dever de velar pela aplicação das leis e regulamentos e demais normas aplicáveis às actividades sujeitas à sua regulação, bem como na emissão de ordens e instruções, bem como recomendações ou advertências individuais, sempre 7

8 que tal seja necessário cfr. al. b) do art. 42.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio. III.2. Do enquadramento legal aplicável às Santas Casas da Misericórdia na prestação de cuidados de saúde a utentes do SNS 39. O Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro, que aprovou o Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social 3 resultou - conforme se retira do preâmbulo - da [ ] vontade firme do Governo criar condições adequadas para o alargamento e consolidação de uma das principais formas de afirmação organizada das energias associativas e da capacidade de altruísmo dos cidadãos [ ]. 40. Acrescentando que [ ] quer as instituições prossigam objectivos sociais por assim dizer complementares dos que integram esquemas oficiais de protecção social [ ] quer representem a intervenção principal do respectivo sector [ ] em todas estas situações está em causa o respeito e a preservação do princípio de que a acção das organizações particulares de fins não lucrativos é fundamental para a própria consecução, mais rica e diversificada, dos objectivos de desenvolvimento social global de que o Estado é o superior garante. 41. Nele se definem as IPSS 4 como instituições que são [ ] constituídas sem finalidade lucrativa, por iniciativa de particulares, com o propósito de dar expressão organizada ao dever moral de solidariedade e de justiça entre os indivíduos e desde que não sejam administradas pelo Estado ou por um corpo autárquico, para prosseguir, entre outros, os seguintes objectivos, mediante a concessão de bens e prestação de serviços [ ] (sublinhado nosso) cfr. n.º 1 do art. 1.º. 42. Designadamente, a [ ] Promoção e protecção da saúde, nomeadamente através da prestação de cuidados de medicina preventiva, curativa e de reabilitação [ ] cfr. al. e) do n.º 1 do art. 1.º. 3 Posteriormente alterado pelo Decreto-Lei n.º 402/85, de 11 de Outubro e pelo Decreto Lei n.º 29/86, de 19 de Fevereiro. 4 As IPSS podem revestir a forma de Irmandades da Misericórdia ou Santas Casas da Misericórdia cfr. al. e) do n.º 1 do art. 2 e arts. 68.º a 71.º do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro. 8

9 43. Na prossecução deste objectivo deve o Estado aceitar, apoiar e valorizar o contributo destas instituições, sendo que contributo destas últimas e o apoio que lhes é prestado [ ] concretizam-se em formas de cooperação a estabelecer mediante acordos. cfr. n.º 1 e n.º 2 do art. 4.º. 44. Devendo as IPSS agir sempre com respeito pelos beneficiários, cujos interesses e os direitos [ ] preferem aos das próprias instituições, dos associados ou dos fundadores. não podendo aqueles ser discriminados com base em [ ] critérios ideológicos, políticos, confessionais e raciais (sublinhado nosso) cfr. n.º 1 e 2 do art. 5.º 45. Só não se considerando como [ ] discriminações que desrespeitem o número anterior as restrições de âmbito de acção que correspondem a carências específicas de determinados grupos ou categorias de pessoas. (sublinhado nosso) cfr. n.º Ademais, anote-se a existência da Portaria sem número do Ministério da Saúde de 07 de Julho de , que aprovou o Regulamento dos Acordos a estabelecer entre as Administrações Regionais de Saúde e as Misericórdias e outras IPSS; 47. Tendo estado na sua origem as [ ] manifestações de vontade das Misericórdias e outras instituições particulares de Segurança Social no sentido de retomarem a actividade hospitalar, actividade que afinal corresponde ao seu primeiro destino histórico. ; e 48. A crença do Governo de que [ ] a gestão privada assegurará não só uma melhoria de cuidados às populações utentes com um maior e mais eficaz aproveitamento dos recursos humanos e materiais disponíveis e uma melhor mobilização das comunidades envolvidas, inseriu no seu programa a devolução progressiva dos hospitais das Misericórdias, sempre que tal seja viável e por elas seja manifestada, de novo, a vontade da prestação de cuidados de saúde ao cidadão - cfr. Preâmbulo da Portaria sem número do Ministério da Saúde de 07 de Julho de A portaria aprovou o Regulamento dos Acordos a estabelecer entre as ARS e as Misericórdias e outras IPSS. Aquela portaria veio regulamentar o disposto no n.º 2 do art. 4.º do Estatuto das IPSS e foi alterada posteriormente pela Portaria 143/91 publicada na II série do DR de 02 de Maio de

10 49. Ora, prescreve o n.º 1 do art. 2.º daquela Portaria que [ ] os acordos a estabelecer nos termos do artigo anterior envolvem a prestação de cuidados de saúde aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, através das unidades pertencentes às Misericórdias e outras instituições particulares de solidariedade social [ ] ; 50. Considerando como cuidados de saúde entre outros, as consultas cfr. n.º 2 do art. 2.º da referida Portaria. 51. Uma vez celebrados cada um dos acordos, caberá a cada uma das Misericórdias, designadamente, garantir o bom funcionamento das instalações e dos equipamentos das suas unidades de saúde, bem como a qualidade dos serviços nelas prestados e sempre de acordo com os parâmetros jurídicos que lhes são impostos. 52. No caso sub judice o acordo de cooperação com o SNS detido pelo Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde foi originariamente celebrado com a Administração Regional de Saúde do Norte, para vigorar nas instalações do Hospital daquela entidade, a partir do dia 11 de Maio de 1998; 53. Nas quais o prestador se comprometeu a prestar aos utentes do SNS, serviços de consulta externa (também) na especialidade de oftalmologia cfr. art. I do acordo de cooperação; 54. Pelo período de um ano, [ ] não denunciável nos primeiros cinco anos, renovável automaticamente, desde que qualquer dos outorgantes o não denuncie com a antecedência mínima de 90 dias. cfr. Art. XV do protocolo de cooperação. 55. Ora, por força do acordado e no que importa realçar, o acesso às consultas externas, [ ] processar-se-á em conformidade com as regras jurídico-administrativas legalmente vigentes para o sistema de convenções, e de acordo com o ponto 2 da cláusula III do Protocolo celebrado entre o Ministério da Saúde e a União das Misericórdias Portuguesa. cfr. art. IX do protocolo de cooperação. 56. Impõe-se aqui referir que a noção de regras jurídico-administrativas legalmente vigentes para o sistema de convenções abrange necessariamente todas as normas, sejam elas de natureza procedimental e/ou substantiva que devem ser observadas por todos os convencionados que contratam com o Estado para servirem os utentes do SNS. 10

11 57. Porque assim é, deve aquela mesma noção atender, antes de mais mas não exclusivamente, ao regime aplicável aos direitos e deveres das entidades convencionadas estabelecido pelo Decreto-Lei nº 97/98 de 18 de Abril. 58. Ali, e na alínea b) do n.º 2 do artigo 10.º, impõe-se aos operadores convencionados a prestação de [ ] cuidados de saúde de qualidade aos utentes do SNS, em tempo útil, nas melhores condições de atendimento, e a não estabelecer qualquer tipo de discriminação (sublinhado nosso). 59. Dever que já se encontrava ínsito numa outra disposição já referida e da qual se retira que devem as Misericórdias agir sempre com respeito pelos beneficiários, cujos interesses e os direitos [ ] preferem aos das próprias instituições, dos associados ou dos fundadores. não podendo aqueles ser discriminados com base em [ ] critérios ideológicos, políticos, confessionais e raciais cfr. n.º 1 e 2 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro. 60. E neste seguimento, é beneficiário cada um dos utentes do SNS que se dirige à Santa Casa da Misericórdia e aufere dos serviços oferecidos no caso, serviços de saúde que lhe são prestados - não podendo este ser discriminado, salvo as restrições decorrentes de uma [ ] acção que correspondem a carências específicas de determinados grupos ou categorias de pessoas. cfr. n.º 3 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro. 61. A este título, anote-se que o direito à saúde é realizado através de um serviço nacional de saúde [ ] universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadão, tendencialmente gratuito [ ] - cfr. n.º 1 do artigo 64.º da CRP; e que 62. Na prossecução desse direito, deve o Estado garantir o acesso a todos os cidadãos, independentemente da sua situação económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação (cfr. al. a) do n.º 3 do artigo 64.º da CRP). 63. Nesse sentido, a Lei de Bases da Saúde aprovada pela Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, consagra a complementaridade e o carácter concorrencial do sector privado e de economia social na prestação de cuidados de saúde; 64. Recorde-se, a este respeito, que Para efectivação do direito à protecção da saúde, o Estado actua através de serviços próprios, celebra acordos com entidades privadas 11

12 para a prestação de cuidados e apoia e fiscaliza a restante actividade privada na área da saúde. cfr. n.º 2 da Base IV da Lei de Bases da Saúde. 65. Ou seja, pode o Estado fazer recurso a entidades privadas ou do sector social, enquanto auxílio à prossecução da sua missão e imposição constitucional de garantia de acesso a cuidados de saúde pelos utentes do SNS. 66. É assim que O Ministério da Saúde e as administrações regionais de saúde podem contratar com entidades privadas a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde sempre que tal se afigure vantajoso, nomeadamente face à consideração do binómio qualidadecustos, e desde que esteja garantido o direito de acesso. Sendo certo que A rede nacional de prestação de cuidados de saúde abrange os estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e os estabelecimentos privados e os profissionais em regime liberal com quem sejam celebrados contratos nos termos do número anterior. cfr. n.ºs 3 e 4 da Base XII da Lei de Bases da Saúde, destaque nosso. 67. Em tais casos de contratação com entidades privadas ou do sector social, os cuidados de saúde são prestados ao abrigo de acordos específicos, por intermédio dos quais o Estado incumbe essas entidades da missão de interesse público inerente à prestação de cuidados de saúde no âmbito do SNS, passando essas instituições a fazer parte da rede nacional de prestação de cuidados de saúde, tal como definida no n.º 4 da Base XII da Lei de Bases da Saúde, isto é, do conjunto de operadores, públicos, privados e do sector social que garantem a imposição constitucional de prestação de cuidados públicos de saúde. 68. Ou seja, quando o Estado opte por, efectivamente, estender a rede nacional de prestação de cuidados de saúde por via do recurso à contratação de entidades do sector privado, com ou sem fins lucrativos, é ainda sempre e somente da rede nacional de prestação de cuidados de saúde em toda a sua envolvente, complexidade, quadro legal e missão que se cuida. 12

13 69. E faz-se notar que O Estatuto [do SNS] aplica-se às instituições e serviços que constituem o Serviço Nacional de Saúde e às entidades particulares e profissionais em regime liberal integradas na rede nacional de prestação de cuidados de saúde, quando articuladas com o Serviço Nacional de Saúde. cfr. artigo 2.º do Estatuto do SNS aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro de 1993; 70. Tudo concorre, assim, para a imposição clara e inequívoca das regras do SNS às entidades do sector privado e social, quando o Estado, como referido, opte ou necessite de estender a predita rede nacional de prestação de cuidados de saúde, por via do recurso à contratação, a tais entidades. 71. De tanto resulta, então, que o Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde, enquanto entidade que celebrou um acordo de cooperação com o SNS para prestação de cuidados de saúde a utentes do SNS, não pode alhear-se daquele que é o quadro legal conformador do direito fundamental de acesso dos utentes do SNS aos cuidados de saúde; 72. Nem tampouco dos próprios direitos dos utentes do SNS que do mesmo decorrem. III.3 Do Tipo Objectivo III.3.1. A existência de tempos de espera diferentes consoante as entidades financiadoras dos exames 73. Resumidamente, recorde-se que devem as Misericórdias agir sempre com respeito pelos beneficiários, cujos interesses e os direitos [ ] preferem aos das próprias instituições, dos associados ou dos fundadores. não podendo aqueles ser discriminados com base em [ ] critérios ideológicos, políticos, confessionais e raciais cfr. n.º 1 e 2 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro. 74. E, neste seguimento, é (também) beneficiário cada um dos utentes do SNS que se dirige à Santa Casa da Misericórdia e aufere dos serviços oferecidos no caso, serviços de saúde que lhe são prestados - não podendo este ser discriminado, salvo as restrições decorrentes de uma [ ] acção que correspondem a carências 13

14 específicas de determinados grupos ou categorias de pessoas. cfr. n.º 3 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro. 75. Competindo ao Estado assegurar, conforme já anotado, através de um serviço nacional de saúde universal e geral, o acesso a todos os cidadãos, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação. 76. Ora, na prossecução desta atribuição, foi o Hospital denunciado contratado, no ano de 1998, pelo Ministério da Saúde e pela ARS Norte para a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde, 77. E obviamente que foi exigindo do prestador o cumprimento de todas as regras já supra anotadas e todas as demais que compunham (e compõem) o regime jurídicoadministrativo da relação contratual assim concretizada; e 78. Designadamente, conforme já anotado, o quadro legal conformador do direito fundamental de acesso dos utentes do SNS aos cuidados de saúde e dos direitos que do mesmo decorrem. 79. Conforme já anotado, por força do acordado, o acesso às consultas externas, [ ] processar-se-á em conformidade com as regras jurídico-administrativas legalmente vigentes para o sistema de convenções, e de acordo com o ponto 2 da cláusula III do Protocolo celebrado entre o Ministério da Saúde e a União das Misericórdias Portuguesa. cfr. art. IX do protocolo de cooperação. 80. E, repita-se, a noção de regras jurídico-administrativas legalmente vigentes para o sistema de convenções abrange necessariamente todas as normas, sejam elas de natureza procedimental e/ou substantiva que devem ser observadas por todos os convencionados que contratam com o Estado para servirem os utentes do SNS. 81. Concretizando, e no que aqui importa realçar, impõe-se ao Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde que receba e cuide dos utentes, em função do grau de urgência, nos termos dos contratos que hajam sido celebrados, bem como, nos termos do n.º 2 do artigo 37.º do Estatuto do SNS, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro, que cuide dos doentes com oportunidade e de forma adequada à situação, isto é, de forma pronta e não discriminatória; 14

15 82. Imposição que decorre de forma absoluta do regime aplicável aos direitos e deveres das entidades convencionadas estabelecido pelo Decreto-Lei nº 97/98 de 18 de Abril, e concretamente da alínea b) do n.º 2 do artigo 10.º; 83. Mediante qual se impõe a todos os operadores convencionados que prestem [ ] cuidados de saúde de qualidade aos utentes do SNS, em tempo útil, nas melhores condições de atendimento, e a não estabelecer qualquer tipo de discriminação (sublinhado nosso). 84. O que naturalmente implica o dever de não recusar a prestação de cuidados de saúde a utentes do SNS com base em quaisquer motivos de ordem financeira, de gestão ou outra, sob pena de colocarem em crise a missão de interesse público que o Estado lhes atribuiu mediante a celebração de convenção com o SNS. 85. E daí a inadmissibilidade de tratamento diferenciado dos utentes no acesso a determinada consulta pelo Hospital, consoante o utente seja beneficiário da SNS, seja beneficiário de um subsistema de saúde, de um seguro de saúde ou seja um utente particular. 86. Recorde-se que, conforme resulta claro do teor dos diversos ofícios subscritos por si, é o próprio Hospital prestador quem admite que, e apesar da existência de uma equipa composta por quatro profissionais, não consegue atender, atempadamente, a todos os pedidos de marcação de consulta; 87. Sendo que, E por forma a repartir, equitativamente, as oportunidades de marcação de consulta entre utentes do SNS e particulares, depois de preenchidas as vagas das consultas para utentes do SNS são abertas as vagas para consultas particulares. 88. Ou seja, o prestador admite a existência de vagas para utentes do SNS que depois de preenchidas, fecham, obrigando o utente do SNS a marcar a consulta pretendida como particular ou a esperar a abertura de nova época de marcação pelo SNS. 89. O que, in casu, iria ocorrer só em Junho de Ou seja, cerca de seis meses após a data de marcação (que, conforme o teor da reclamação do utente, ocorreu cerca de mais ou menos dez dias antes do dia 16 de Dezembro de 2008). 15

16 91. E certo é que este procedimento mantinha-se à data das diligências realizadas pela ERS. 92. Por um lado, em 6 de Maio de 2009, o prestador reiterou todo o teor dos anteriores ofícios, tendo adiantado cfr. ofício datado de 6 de Maio de que em cumprimento do acordado no que concerne às especialidades, ficou estipulada a marcação de ( ) consultas por dia de trabalho, em cada especialidade. 93. E por outro, decorre claramente da diligência telefónica realizada em 18 de Junho de 2009, a distinção do utente do SNS face aos demais na marcação de consultas na valência de oftalmologia. 94. Com efeito, o utente do SNS poderia marcar a consulta pretendida em Outubro de 2009, uma vez que as vagas já se encontravam encerradas; 95. Ou caso pretendesse fazê-lo através de uma qualquer entidade seguradora ou como particular, poderia proceder à marcação para o dia 29 de Junho de 2009, ou seja, apenas onze dias após a data da marcação. 96. Podendo assim concluir-se que aquele procedimento seria para manter apesar de configurar uma clara (e assumida) sujeição dos utentes do SNS a maiores tempos de espera em benefício do atendimento a outros utentes (designadamente, particulares e segurados). 97. Ressalve-se que mesmo não considerando o teor das diligências probatórias encetadas pela ERS designadamente, a diligência telefónica é o próprio prestador quem assume a existência de vagas para os utentes consoante a entidade financiadora; 98. Tendo aliás, reconhecido que em cumprimento do acordado no que concerne às especialidades, ficou estipulada a marcação de ( )consultas por dia de trabalho, em cada especialidade, (relembrámos que o preço pago/acordado por consulta no SNS é desajustado da realidade 5,99 ), sendo certo que há sempre por parte do médico, um esforço no sentido de alargar o n.º de marcações. 99. Ora, a adopção deste procedimento apresenta-se como o instrumento de gestão escolhido voluntariamente por este prestador de cuidados de saúde. 16

17 100. Conforme já analisado, não decorre quer do acordo quer da ficha técnica em vigor, qualquer limitação à capacidade de atendimento do prestador que, conforme informação do SRER, é detentor de mais do que um acordo e convenção com outras entidades financiadoras Ora, quando um prestador assume contratar com um subsistema ou com o SNS -, regra geral aceita ter que disponibilizar, no limite, a totalidade da sua capacidade instalada E igualmente regra geral, tal disponibilização afigura-se como dinâmica, isto é, a sua capacidade actual e futura, independentemente do seu natural aumento Contudo, sempre que um prestador assume tal tipo de obrigações perante dois ou mais subsistemas, ou ainda perante um subsistema e o SNS, na prática está a aceitar cumulativamente a obrigação de disponibilizar a totalidade da sua capacidade instalada relativamente a cada um dos subsistemas (ou subsistema e SNS) A tanto acresce, como visto, a possibilidade de o prestador igualmente haver disponibilizado a totalidade da sua capacidade instalada relativamente a uma ou mais redes de seguros de saúde Poder-se-á encarar uma tal situação com menor preocupação quando a procura passada de cuidados de saúde de um tal prestador indicar, de forma segura, que a capacidade instalada do mesmo garante as procuras normais (isto é, dos subsistemas e/ou do SNS e/ou das redes de seguros de saúde com quem contratou), bem como as suas tendências de crescimento e seus eventuais acréscimos pontuais Já a contrario não se poderá considerar como aceitável que um prestador que consistentemente revele uma incapacidade de prover às procuras com que geralmente se vê confrontado contrate ou mantenha a sua situação de convencionado -, uma vez que demonstra não possuir capacidade instalada para garantir e assumir as finalidades últimas das convenções a que aderiu Em tais situações, verifica-se que o prestador assumiu obrigações que vão para além da sua efectiva capacidade instalada, pelo que as efectivas capacidades disponibilizadas não correspondem àquela primeira. 17

18 108. Ora, bem se compreenderá que não será através da criação, manutenção e gestão de tempos de espera prolongados, nem de datas ou vagas reservadas consoante o utente seja ou não SNS, que os prestadores se acharão em cumprimento das obrigações assumidas Na prática, sempre que um prestador, como in casu o Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde, voluntariamente recorre a um sistema, por exemplo, de vagas pré-definidas ou de estabelecimento de quotas em função de entidades financiadoras, encontra-se a disponibilizar, apenas, parte da sua capacidade a cada um dos subsistemas (ou SNS) com quem contratou, tal como estará a induzir em grave erro tais subsistemas (ou SNS) que gerem a sua rede de convencionados com base na expectativa da capacidade de resposta da mesma Por outro lado, verifica-se efectivamente que o prestador assumiu obrigações claramente acima da sua efectiva capacidade instalada, levando inclusivamente à situação em que decide encerrar as vagas para o SNS ; 111. Aliás, e conforme resulta do teor da reclamação junta aos autos, em Dezembro de 2008, não foi permitido ao exponente proceder à marcação de uma consulta na especialidade de oftalmologia, pois que a política de gestão do Hospital resultou no preenchimento de todas as vagas destinadas a utentes do SNS e no fecho da época de marcação até, pelo menos, o mês de Junho de E o mesmo ocorreu com a técnica da ERS e na diligência telefónica mediante a qual foi informada de que deveria voltar a contactar o prestador no mês de Outubro de Sempre se dirá que, se o Hospital entendeu, de forma livre e voluntária, contratar com todas as entidades em questão (SNS, subsistemas e seguros de saúde), deve reconhecer que um tal exercício tem como limite os direitos e interesses dos utentes tal como vistos anteriormente e que resultam no dever de garantir o acesso universal, equitativo e não discriminatório dos utentes do SNS face aos demais no acesso aos cuidados de saúde E caso assim não fosse, não estaria o Estado a garantir efectivamente a missão pública que ao mesmo impende velar e cumprir. 18

19 III.3.2. A violação dos critérios de acesso aos cuidados de saúde no Decreto-Lei n.º 127/ Conforme visto, o direito de acesso aos cuidados de saúde é igualmente conformado pelo Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio Concretamente, e no que se refere ao objectivo regulatório, compete à ERS assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde nos termos da Constituição e da lei cfr. al. b) do art. 33.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, Sendo estabelecido, na alínea b) do n.º 2 do artigo 51.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, que Constitui contra-ordenação, punível com coima de 1000 a 3740,98 ou de 1500 a ,81, consoante o infractor seja pessoa singular ou colectiva: [ ] b) A violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde, incluindo a violação da igualdade e universalidade no acesso ao SNS e a indução artificial da procura de cuidados de saúde; [ ] O Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio veio, então, tipificar como ilícito contraordenacional comportamentos que consubstanciem uma violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde; 119. Designada mas não limitadamente quando os mesmos representem uma violação da igualdade e universalidade no acesso ao SNS Ora, já se viu que não podem as entidades convencionadas com o SNS recusar ou atrasar a prestação de cuidados de saúde a utentes do SNS, quando tanto consubstancie uma rejeição discriminatória ou infundada dos utentes do SNS, com base em quaisquer motivos de ordem financeira, de gestão ou outra, sob pena de colocarem em crise a missão de interesse público que o Estado lhes atribuiu mediante a celebração de convenção com o SNS; 121. E violarem, de forma clara, as suas obrigações relativas ao acesso dos utentes aos cuidados de saúde. 19

20 122. E daqui decorre os comportamentos verificados no Hospital denunciado poderiam consubstanciar uma violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde Sucede, porém, que tais comportamentos não se encontravam tipificados, até ao momento da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, enquanto ilícito contra-ordenacional Assim, e apesar da violação das regras de acesso aos cuidados de saúde serem já preocupações regulatórias da ERS ao abrigo do anterior Decreto-Lei n.º 309/2003, de 10 de Dezembro, apenas com o referido Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, é que as mesmas foram erigidas à categoria de ilícito contra-ordenacional punível com coima; 125. Sendo que, nos termos do n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na redacção resultante da Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro, (Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas RGCO) 1 A punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende. 2 - Se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada, aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido, salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado e já executada Ora, os factos supra apresentados são anteriores a 26 de Junho de 2009, data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, não sendo, consequentemente, subsumíveis à ilicitude contra-ordenacional a que agora poderiam estar sujeitos; 127. O que ademais constitui a imediata decorrência do princípio fundamental da proibição de aplicação retroactiva de lei contra-ordenacional Assim, a presente análise dos factos faz-se somente à luz do referido objectivo regulatório de assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde; 129. O qual consubstanciava já, à data dos mesmos, uma atribuição da ERS por lhe incumbir, entre outras competências, prevenir e punir os actos de rejeição discriminatória ou infundada de pacientes nos estabelecimentos do SNS, enquanto 20

21 concretização da garantia do direito de acesso universal e igual a todas as pessoas ao serviço público de saúde cfr. al. d) do n.º 2 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 309/2003, de 10 de Dezembro; 130. Sem que, pelas razões vindas de referir, sejam os factos subsumíveis ao referido tipo contra-ordenacional estabelecido na al. b) do n.º 2 do artigo 51.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio. IV. AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS 131. A presente decisão foi precedida da necessária audiência escrita de interessados, nos termos do art. 101.º n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo, tendo sido chamados a pronunciarem-se, relativamente ao projecto de deliberação da ERS, o Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde e o exponente, A Nesta sequência, a ERS apenas foi notificada da pronúncia pelo prestador conforme a seguir se analisa, não tendo o exponente exercido o seu direito de pronúncia relativamente ao projecto de deliberação em causa IV.1. A pronúncia do Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde 133. Por ofício de 19 de Agosto de 2009, veio o Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde comunicar à ERS que atende [ ] todos os utentes em função da estrita ordem de chegada ou carácter prioritário da concreta situação clínica, não estabelecendo diferentes tempos de espera de acordo com a entidade financiadora dos utentes [ ] ; 134. Motivo pelo qual admite que já se encontra a cumprir a instrução constante do projecto de deliberação notificado Sem, no entanto, requerer a revogação ou modificação do conteúdo ou do sentido da instrução tal como projectada Com efeito, e sem embargo de se valorizar e incentivar a manutenção do comportamento de não discriminação alegadamente adoptado pela entidade interessada, certo é que não são por esta última apresentados quaisquer argumentos 21

22 de molde a infirmar os factos e sua apreciação tal como constantes do projecto de deliberação da ERS; 137. Desde logo, porque a entidade in casu apenas se limita a informar de que atende os seus utentes em função da estrita ordem de chegada ou do carácter prioritário da concreta situação clínica, sendo, por isso, silente naquilo que constitui a substância do quadro factual apresentado pela ERS no seu projecto de deliberação; 138. Tal como é silente quanto aos resultados das diligências probatórias efectuadas nos presentes autos Pelo que a pronúncia do Hospital da Santa Casa de Vila Verde não apresenta qualquer elemento, factual ou jurídico, que imponha uma alteração ou revogação da mesma Nesta sequência, e em conclusão, revela-se necessária a manutenção da instrução projectada com vista à imposição da garantia dos direitos de acesso a todos os utentes do SNS aos serviços de saúde prestados ao abrigo da convenção celebrada pelo prestador interessado com o SNS. V. DECISÃO 141. O Conselho Directivo da ERS delibera, assim, nos termos e para os efeitos do preceituado no n.º 2 do art. 41.º e na alínea b) do art.42.º, ambos do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, emitir uma instrução ao Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde nos seguintes termos: (i) O Hospital da Santa Casa da Misericórdia de Vila Verde deve atender todos os seus utentes em função da estrita ordem de chegada ou do carácter prioritário da concreta situação clínica, não estabelecendo diferentes tempos de espera de acordo com a entidade financiadora dos utentes; 142. Será dado conhecimento à Administração Regional de Saúde do Norte da presente deliberação. 22

23 143. A presente decisão será publicitada no sítio oficial da ERS na Internet. O Conselho Directivo 23