DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE (VERSÃO NÃO CONFIDENCIAL)

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1 DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE (VERSÃO NÃO CONFIDENCIAL) Considerando que a Entidade Reguladora da Saúde nos termos do n.º 1 do artigo 4.º dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto exerce funções de regulação, de supervisão e de promoção e defesa da concorrência respeitantes às atividades económicas na área da saúde nos setores privado, público, cooperativo e social; Considerando as atribuições da Entidade Reguladora da Saúde conferidas pelo artigo 5.º dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto; Considerando os objetivos da atividade reguladora da Entidade Reguladora da Saúde estabelecidos no artigo 10.º dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto; Considerando os poderes de supervisão da Entidade Reguladora da Saúde estabelecidos no artigo 19.º dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto; Visto o processo registado sob o n. º ERS/046/2014; I. DO PROCESSO I.1. Origem do processo 1. A Entidade Reguladora da Saúde (ERS) rececionou em 17 de março de 2014, através da Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento Hospital São João Batista (doravante Hospital São João Batista (SCME)), reclamação subscrita por J., com o número de folha , e relativa ao comportamento daquele estabelecimento 1

2 prestador de cuidados de saúde registado no Sistema de Registo de Estabelecimentos Regulados (SRER) da ERS sob o n.º Resulta da exposição que terá sido cobrado à utente Erica C., filha do reclamante, no Hospital São João Batista (SCME), [ ] 65 pela consulta de oftalmologia [ ] ; 3. Sendo que, o reclamante alega ter sido informado, aquando da marcação da consulta, que aquele [ ] estabelecimento dispunha de acordo com a ADME [e que] não foi respeitado na hora da cobrança. 4. Segundo o reclamante o prestador terá posteriormente alegado que [ ] o estabelecimento tinha acordo mas os médicos prestadores de serviço não tinham acordo [ ], pelo que considera que [ ] a informação que foi fornecida na marcação não corresponde à verdade, tendo neste caso [o Hospital São João Batista] prestado um mau serviço, enganando os clientes cfr. reclamação, junta aos autos. 5. Por outro lado, resultou também da resposta da Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento, à referida reclamação, que apesar de ser detentora de [ ] acordos celebrados com as principais seguradoras e sistemas [ ] de saúde [ ] alguns médicos [do prestador] podem não estar abrangidos pelos acordos com as entidades referidas, para tal no ato de marcação dos respetivos serviços terá que saber se os serviços que pretende estão abrangidos ou não pelo acordo [ ] cfr. oficio de resposta do prestador à reclamação junto aos autos. 6. A exposição foi inicialmente tratada no âmbito do processo de avaliação n.º AV/278/14, sendo que, após análise e averiguações preliminares, o Conselho de Administração da ERS ordenou, por despacho de 12 de novembro de 2014, a abertura do presente processo de inquérito que corre termos sob o registo n.º ERS/046/2014. I.2. Diligências probatórias 7. No âmbito da investigação desenvolvida pela ERS, realizaram-se, entre outras, as diligências consubstanciadas, (i) (ii) em pesquisa no Sistema de Registo de Estabelecimentos Regulados (SRER) da ERS; no pedido de informação à Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento em 10 de dezembro de 2014, seguido de insistência, datada de 14 de janeiro de 2015, e respetiva resposta, de 20 de janeiro de

3 II. DOS FACTOS 8. A ERS rececionou em 17 de março de 2014, através da Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento, reclamação subscrita por J., nos termos da qual refere que terá sido cobrado, em 12 de fevereiro de 2014, à utente E., sua filha, no Hospital São João Batista (SCME), [ ] 65 pela consulta de oftalmologia [ ] ; 9. Não obstante ter sido alegadamente informado, aquando da marcação da consulta, que aquele [ ] estabelecimento dispunha de acordo com a ADM [o qual, alegadamente também] não foi respeitado na hora da cobrança. 10. O prestador enviou ademais, cópia da sua resposta à reclamação nos termos da qual, em suma, explica que alguns dos médicos do Hospital São João Batista (SCME) [ ] podem não estar abrangidos pelos acordos celebrados com [determinados subsistemas de saúde ou seguros de saúde] ; 11. Alegando ainda que, face a tal circunstância, [ ] no ato de marcação dos respetivos serviços [sempre se teria que saber] se os serviços que pretende estão abrangidos ou não pelo acordo e qual será a data disponível para os realizar [ ] ; 12. O que, sublinhou ainda o prestador, não terá sido o caso da utente filha do reclamante. 13. Informando ademais o reclamante que, face ao seu [alegado] [ ] equivoco, [ deveria dirigir-se] aos serviços de consulta externa [daquela] instituição a fim de regularizar a situação. 14. Nas diligências preliminares realizadas no âmbito do processo AV/278/14, consultouse o SRER da ERS, onde foi possível verificar que, apesar de o prestador se encontrar registado como entidade convencionada com a ADM, não é feita referência à especialidade de oftalmologia cfr. cópia da consulta efetuada no SRER, junto aos autos. 15. Pelo que, e após análise preliminar do predito, foi julgado necessário, solicitar ao Hospital São João Batista (SCME), por ofício de 10 de dezembro de 2014, os seguintes elementos: [ ] 1) Se pronunciem, de forma fundamentada, sobre todo o teor das exposições remetidas à ERS; 3

4 2) Descrição detalhada e concreta da informação prestada ao reclamante, pai da utente, sobre o preço, em concreto, da referida consulta de oftalmologia, nomeadamente, i. Qual o momento da prestação de informação; ii. Qual o profissional que prestou a informação. 3) Envio de cópia de toda a correspondência trocada com o reclamante/utente relativamente ao assunto em análise. 4) Envio de cópia do acordo celebrado com a ADM, bem como de todos os demais documentos relacionados com o mesmo, de onde resulte a indicação dos médicos e especialidades abrangidos por tal acordo; 5) Indicação cabal dos procedimentos genericamente adotados por V. Exas. com vista à informação prévia dos utentes, com indicação dos profissionais de saúde e das especialidades médicas, que têm, ou, por outro lado, não estão abrangidos pelos acordos com subsistemas de saúde, designadamente, com a ADM; 6) Indicação precisa das fases do procedimento administrativo referente à prática de elaboração de orçamentos, assim como à cobrança do preço dos cuidados e serviços de saúde prestados aos utentes; 7) Procedam ao envio de quaisquer esclarecimentos complementares julgados necessários e relevantes à análise do caso concreto cfr. pedido de informação ao prestador, junto aos autos. 16. Em resposta rececionada a 10 de janeiro de 2015, veio o prestador esclarecer o seguinte: i) O reclamante [ ] efetuou a marcação de uma consulta na especialidade de oftalmologia para a sua filha tendo no momento da marcação solicitado a informação sobre se esta Santa Casa tinha acordo com o subsistema ADM, o que lhe foi confirmado, e marcada a consulta; ii) Pode encontrar-se a informação [ ] no sitio da internet da Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento e no local de estilo junto à recepção do Hospital de S. João Batista [que aquela] Instituição pode ter acordos celebrados com determinados subsistemas [ ] de saúde ou seguros de saúde sem que, contudo, todos os clínicos estejam abrangidos pelos mesmos ; 4

5 iii) iv) O médico referido na reclamação, no entanto, [ ] procede à consulta de utentes provenientes quer dos subsistemas [ ] de saúde quer dos seguros de saúde ; [ ] dado o volume de trabalho, este clínico optou por estabelecer, durante a semana, dias preferenciais para o atendimento a subsistemas [ ] de saúde, a SIGIC, Acordo de Cooperação, seguros de saúde e privados ; v) No dia em que a consulta do utente beneficiário do ADM foi marcada, o médico [ ] atendia doentes privados, tendo pois os serviços, no final da consulta, debitado o correspondente valor ; vi) Mais tarde, e tendo-se verificado que [ ] o erro era imputável à [sua] Consulta Aberta, foi corrigida a situação [ ] como se pode ver na nota manuscrita pelo utente, na margem da resposta que lhe tinha sido enviada cfr. oficio de resposta do prestador ao pedido de informação da ERS e oficio da Santa Casa da Misericórdia ao exponente de 6 de março de 2014, onde figura a referida declaração manuscrita do utente. 17. A ADM celebrou com a União das Misericórdias Portuguesas (UMP), em 30 de maio de 2008, um acordo para a prestação de cuidados de saúde, ao qual aderiu a Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento, passando a integrar a rede de prestadores de cuidados de saúde da ADM cfr. acordo da ADM com a com a União das Misericórdias Portuguesas junto aos autos. 18. O referido acordo [ ] define as condições a que se obrigam as partes, no âmbito da prestação de cuidados de saúde aos beneficiários da ADM, após adesão/vinculação das Misericórdias [ ] cfr. n.º 1 da cláusula 1.ª do acordo celebrado entre a ADM e a UMP; 19. O n.º 2 da mesma cláusula estabelece que O presente acordo vincula as Misericórdias aderentes apenas relativamente aos profissionais por si indicados como pertencentes ao corpo clínico disponibilizado para prestar cuidados de saúde nas diversas valências aos beneficiários do primeiro outurgante. III. DO DIREITO III.1. Das atribuições e competências da ERS 20. De acordo com o n.º 1 do artigo 4.º e o n.º 1 do artigo 5.º, ambos dos Estatutos da ERS aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, a ERS tem por missão a regulação, supervisão, e a promoção e defesa da concorrência, respeitantes 5

6 às atividades económicas na área da saúde dos setores privados, público, cooperativo e social, e, em concreto, da atividade dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde. 21. Sendo que estão sujeitos à regulação da ERS, nos termos do n.º 2 do artigo 4.º dos mesmos Estatutos, todos os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, do sector público, privado, cooperativo e social, independentemente da sua natureza jurídica; 22. Tal sendo o caso do Hospital de São João Batista, estabelecimento prestador de cuidados de saúde registado no SRER da ERS, sob o n.º , com estabelecimento de saúde na Rua da Misericórdia, , Entroncamento, e integrado na Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento, entidade inscrita por sua vez no SRER da ERS sob o n.º As atribuições da ERS, de acordo como disposto nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 5.º dos Estatutos da ERS, compreendem a supervisão da atividade e funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, no que respeita à garantia dos direitos relativos ao acesso aos cuidados de saúde, à prestação de cuidados de saúde de qualidade, bem como dos demais direitos dos utentes, e ainda, à legalidade e transparência das relações económicas entre os diversos operadores, entidades financiadoras e utentes. 24. Ademais, constituem objetivos da ERS, nos termos do disposto nas alíneas b), c) e e) do artigo 10.º do mencionado diploma, assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde, garantir os direitos e interesses legítimos dos utentes e zelar pela legalidade e transparência das relações económicas entre todos os agentes do sistema. 25. Competindo-lhe, na execução dos preditos objetivos, e conforme resulta do artigo 12.º e 15.º dos Estatutos, assegurar o direito de acesso universal e equitativo à prestação de cuidados de saúde nos estabelecimentos contratados para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas ou subsistemas públicos de saúde ou equiparados, bem como prevenir e punir as práticas de rejeição e discriminação infundadas de utentes nestes estabelecimentos. 26. Para tanto, a ERS pode assegurar tais incumbências mediante o exercício dos seus poderes de supervisão, no caso mediante a emissão de ordens e instruções, bem como recomendações ou advertências individuais, sempre que tal seja necessário, sobre quaisquer matérias relacionadas com os objetivos da sua atividade reguladora, incluindo a imposição de medidas de conduta e a adoção das providências 6

7 necessárias à reparação dos direitos e interesses legítimos dos utentes cfr. alínea b) do artigo 19.º dos Estatutos da ERS. 27. Recorde-se que na exposição apresentada suscitavam-se as seguintes questões essenciais: (i) se a entidade visada nos autos seria detentora de acordo com o ADM para a prestação de cuidados de saúde; (ii) aferir da natureza do acordo ou convenção detida pela entidade visada nos autos e da efetiva cobrança aos utentes ADM de valores superiores àqueles que estão estabelecidos na mesma. 28. Pois tal será suscetível não somente de constituir uma violação das taxas e preços de cuidados de saúde administrativamente fixados; 29. Assim como afetar os direitos e interesses legítimos dos utentes, designadamente no que se refere ao princípio fundamental da igualdade, que na sua vertente negativa conduz à imposição do dever de não discriminação. III.2. Do enquadramento legal da prestação de cuidados III.2.1. Considerações sobre as relações que se estabelecem entre a ADM, os seus beneficiários e a Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento enquanto prestador convencionado 30. Recorde-se que a ADM celebrou com a UMP, um acordo para a prestação de cuidados de saúde, ao qual aderiu a Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento, passando a integrar a rede de prestadores de cuidados de saúde da ADM. 31. Refira-se desde logo que, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 102/2005, de 24 de junho, veio impor a convergência dos diversos subsistemas de saúde públicos com o regime geral da assistência na doença aos servidores civis do Estado, efetuada no âmbito da Direção-Geral de Proteção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE); 32. No seguimento desta Resolução, o Decreto-Lei n.º 167/2005, de 23 de setembro, na redação conferida pela Lei n.º 30/2014, de 19 de maio, unifica a assistência na doença aos militares das Forças Armadas, num único subsistema sujeito a um regime paralelo ao da ADSE. 7

8 33. A Portaria n.º 284/2007, de 12 de março veio regulamentar o regime jurídico da ADM, em especial quanto à aquisição da qualidade de beneficiário do subsistema e quanto às condições da comparticipação das despesas; 34. Por outro lado, a Portaria n.º 1396/2007, de 25 de outubro, veio regulamentar o regime dos acordos para a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários da ADM, estabelecendo os respetivos requisitos e conteúdo essencial, bem como aprovando o clausulado tipo atualmente vigente. 35. Os beneficiários da ADM integram duas categorias, a de Beneficiários titulares e Beneficiários familiares ou equiparados, que era o caso concreto em apreço da utente, filha do exponente cfr. artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 167/2005, de 23 de setembro; 36. E concretiza-se através da garantia de um acesso à prestação de cuidados de saúde, aos seus beneficiários, tipicamente por via de um conjunto adicional de serviços ou cuidados prestados por pessoas singulares ou coletivas, públicas ou privadas, com as quais celebrou um acordo ou convenção. 37. Ou seja, esses acordos ou convenções celebrados pela ADM com os prestadores privados de cuidados de saúde (que inclui não só o sector privado com fins lucrativos, mas igualmente o sector social) têm precisamente por objeto e objetivos o cumprimento de tal missão de assegurar o direito à assistência na doença, encontrando, desde logo e então, a sua base ou fundamento legal no n.º 1 do artigo 6.º Decreto-Lei n.º 167/2005, de 23 de setembro. 38. É assim que se estabelece, nos termos do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 167/2005, de 23 de setembro, que O Ministro da Defesa Nacional pode celebrar, ou autorizar que o órgão diretivo da entidade gestora celebre, acordos com pessoas singulares ou coletivas, públicas ou privadas, que tenham por objeto a prestação de cuidados de saúde aos seus beneficiários A prestação de cuidados de saúde aos seus beneficiários é assegurada pela ADM, como visto, pela criação de uma rede de prestadores convencionados à qual podem aderir os prestadores privados e públicos (incluindo também o setor social) de cuidados de saúde através da celebração de acordos ou convenções com um tal subsistema, e da qual faz parte a Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento; 40. Assim, a prestação de cuidados de saúde a beneficiários da ADM pelo Hospital de São João Batista (SCME), assim como por qualquer outro prestador que se haja 8

9 convencionado com tal subsistema de saúde, e desse modo tenha passado a integrar a rede de prestadores convencionados da ADM, assenta no estabelecimento de relações triangulares que possuem o subsistema de saúde como elemento comum e fulcral na conformação das mesmas. 41. Efetivamente, há o estabelecimento de um feixe de relações contratuais entre o subsistema e os prestadores, caracterizado pelo objeto contratual comum da contratação destes últimos para a prestação de cuidados a beneficiários do subsistema contratante, sendo deste feixe de contratos paralelos, que estabelecem as obrigações dos prestadores face ao subsistema e aos seus beneficiários, que resulta, a final, aquilo a que na sua globalidade se chama de rede de convencionados. 42. Por outro lado, há ainda o estabelecimento de uma relação entre o subsistema e os seus beneficiários, pela qual o primeiro assume a obrigação de assegurar, como já visto, a assistência na doença 1 ; 43. Efetivando tal garantia mediante celebração, com entidades prestadoras de cuidados de saúde, de convenções destinadas a oferecer a prestação de cuidados de saúde aos seus beneficiários. 44. Por outro lado, e como concretização quer da relação contratual estabelecida entre o subsistema e os prestadores, quer da relação subjacente à qualidade de beneficiário de um subsistema, não se pode deixar de atentar à relação estabelecida entre o utente/beneficiário e o prestador no momento do acesso à prestação, ainda que essa relação seja diretamente conformada pelos princípios inerentes àquelas. 45. E, efetivamente, os utentes beneficiários da ADM gozam do correspondente direito a serem atendidos com prontidão e continuidade nos prestadores convencionados da ADM; 46. O que justifica, então, que quando a ADM opta por garantir o acesso de forma indireta, recorrendo a convenções, deverá sempre a priori garantir que os direitos dos seus beneficiários não são, por tal facto, prejudicados ou total ou parcialmente exauridos de conteúdo. 1 O objeto e as modalidades de assistência na doença aos beneficiários da ADM, bem como os termos da sua prestação e do seu pagamento, são os previstos no regime da ADSE, com as necessárias adaptações cfr. n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 167/2005, de 23 de setembro. 9

10 47. E tudo concorre, assim, para a imposição clara e inequívoca, pelos subsistemas aos seus convencionados, das obrigações relativas ao acesso à prestação de cuidados de saúde e à não discriminação dos seus beneficiários; 48. Pelo que, em conclusão, qualquer prestador que se ache inserido na rede adicional de prestadores de cuidados de saúde deve garantir o permanente e pleno respeito pelo dever de cumprimento da missão pública que lhe foi incumbida perante os beneficiários da ADM, ou de qualquer outro subsistema, devendo consequentemente acautelar que possui as capacidades necessárias à prestação de cuidados de saúde a beneficiários da ADM em respeito do quadro conformador no âmbito do qual são celebradas as convenções. 49. Ou seja, o posicionamento do Hospital de São João Batista (SCME), enquanto prestador convencionado da ADM, é então quase integralmente conformado (i) pelo próprio quadro legal do subsistema em causa; (ii) pelas obrigações assumidas por si em sede das convenções; e (iii) pelos direitos e deveres dos beneficiários do subsistema, resultantes do quadro legal referido. 50. É assim que qualquer beneficiário da ADM que se apresente junto do Hospital de São João Batista (SCME) e que exiba o cartão que o identifique como beneficiário deve, obrigatoriamente e sem qualquer margem para conformação por parte do prestador, ser atendido (i) nessa mesma qualidade de beneficiário; (ii) em tempo útil e nas melhores condições de atendimento; (iii) sem sujeição a qualquer discriminação; e (iv) mediante respeito dos preços convencionados. III.2.3. Do conceito e sentido ínsito da não discriminação 51. Recorde-se que a Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento teve já oportunidade de esclarecer que é possível encontrar a informação [ ] no sitio da internet da Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento e no local de estilo junto à recepção do Hospital de S. João Batista [que aquela] Instituição pode ter acordos celebrados com determinados subsistemas [ ] de saúde ou seguros de saúde sem que, contudo, todos os clínicos estejam abrangidos pelos mesmos ; 10

11 52. O médico referido na reclamação, no entanto, dá consultas a [ ] utentes provenientes quer dos subsistemas [ ] de saúde quer dos seguros de saúde ; 53. Acontece que, com fundamento no [ ] volume de trabalho, este clínico optou por estabelecer, durante a semana, dias preferenciais para o atendimento a subsistemas [ ] de saúde, a SIGIC, Acordo de Cooperação, seguros de saúde e privados ; 54. No dia em que a consulta da utente beneficiária do ADM foi marcada, foi alegado que o médico estava a atender doentes privados [ ] tendo pois os serviços, no final da consulta, debitado o correspondente valor ; 55. Não obstante, quando constatado o erro, foi corrigida a situação junto da utente. 56. Refira-se ademais que, nos termos do artigo 3.º do acordo que a ADM celebrou com a União das Misericórdias Portuguesas, está estabelecido, que [ ] 1. As Misericórdias aderentes têm o dever de informar, quer a [ADM], quer os beneficiários da ADM, da relação de profissionais disponibilizada para prestar cuidados de saúde mas diversas valências previstas no âmbito do presente acordo, assim como dos restantes profissionais não aderentes, mantendo essa informação devidamente atualizada. [ ] 3. As Misericórdias aderentes não podem recusar a prestação de cuidados de saúde abrangidos pelo presente acordo aos beneficiários da ADM [ ] ou proceder a qualquer forma de discriminação entre eles, sem prejuízo do disposto no número seguinte; 4. O atendimento e marcação dos serviços médicos aos beneficiários da ADM serão efetuados de acordo com as normas e procedimentos definidos pelas Misericórdias aderentes, estando portanto sujeita à capacidade instalada e disponibilidade do corpo clínico da unidade de saúde [ ]. 57. Ora, a adoção do comportamento descrito, pelo prestador, conduz a que se deva quer rememorar, quer porventura aportar alguma clarificação sobre o que, real e efetivamente, constitui o conceito e sentido ínsito do princípio fundamental da igualdade; 58. E que na sua vertente negativa conduz à imposição do dever de não discriminação; 59. Efetivamente, constitui um princípio fundamental, integrado nos direitos e deveres constitucionalmente consagrados, que 11

12 Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual. cfr. n.º 2 do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) 60. E se é certo que, tradicionalmente, este princípio da igualdade surge, em primeiro lugar, enquanto resultado da imposição da igual dignidade social e da igualdade dos cidadãos perante a Lei, o mesmo [...] tem a ver fundamentalmente com a igual posição em matéria de direitos e deveres [...] Essencialmente, ele consiste em duas coisas: proibição de privilégios ou benefícios no gozo de qualquer direito ou na isenção de qualquer dever; proibição de prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito ou na imposição de qualquer dever (n.º 2 [do art. 13.º CRP]) cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Coimbra Editora, Vol. I, 2007, p E se a aplicação clássica de um tal princípio da igualdade se queda, assim, no âmbito da relação entre os cidadãos e o Estado lato sensu, é não menos verdade que o mesmo O princípio da igualdade pode ter também como destinatários os próprios particulares nas relações entre si (eficácia horizontal do princípio da igualdade.) cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, cit., p Por outro lado, deve ter-se presente que O sentido primário da fórmula constitucional é negativo: consiste na vedação de privilégios e de discriminações. Privilégios são situações de vantagem não fundadas e discriminações situações de desvantagem: [...] discriminações positivas são situações de vantagens fundadas [...] cfr. Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Coimbra Editora, Tomo I, 2005, p E se por discriminação se entende a [...] acção de isolar ou tratar diferentemente certos indivíduos ou um grupo em relação a outros cfr. Dicionário da Língua Portuguesa, Porto Editora, 8ª Ed., p.; 12

13 64. Uma tal ação será, então, contrária ao princípio da igualdade quando a mesma vise ou tenha por efeito colocar indivíduos ou grupos em situação de desvantagem face a outros. 65. E note-se que este sentido negativo do princípio da igualdade (isto é, a proibição de discriminação), constitui um verdadeiro e próprio direito pessoal dos cidadãos: A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação. cfr. n.º 1 do artigo 26.º da CRP, destaques nossos; 66. O qual, por se incluir no catálogo constitucional de direitos, liberdades e garantias pessoais é aplicável diretamente e goza da especial relevância e proteção decorrente do facto de Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. cfr. n.º 1 do artigo 26.º da CRP, destaques nossos. 67. É, então, assente que O direito à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação terá conteúdo útil e autónomo como um direito especial de igualdade, dada a natureza de direito pessoal beneficiador do regime jurídico dos direitos, liberdades e garantias; além disso, apresenta-se como um direito subjetivo fundamentalmente reconduzível a um direito à prática de não discriminação. ; sendo que [...] torna-se mais inteligível o sentido do direito à não discriminação ao colocar-se o efeito tónico nos efeitos, resultados ou impactos materiais [...] na esfera pessoal. cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, cit., pp E recorde-se que, como o resultado das diligências efetuadas pela ERS, e supra melhor identificadas, foi possível apurar que o médico oftalmologista que atendeu a utente no Hospital de São João Batista (SCME), devido ao volume de trabalho [ ] optou por estabelecer, durante a semana, dias preferenciais para o atendimento a subsistemas [ ] de saúde, a SIGIC, Acordo de Cooperação, seguros de saúde e privados ; 13

14 69. Ora tal poderá ser potenciador de situações no âmbito das quais se estará a [...] isolar ou tratar diferentemente certos indivíduos ou um grupo em relação a outros ; 70. Sendo que, perante o procedimento de marcação de consultas do médico, é necessário relembrar que, não somente os utentes beneficiários da ADM não poderão ser tratados diferentemente, como de um tal tratamento resultar um efeito objetivo e claro, isto é, uma situação de desvantagem. 71. O mesmo é dizer, então, que os utentes beneficiários da ADM não podem ser colocados em posição que potencie a sua discriminação face a outros utentes em função da entidade financiadora. 72. Tanto mais que, a ADM teve ainda o cuidado de prever, aliás nos exatos termos que constam do seu acordo de convenção, que As Misericórdias aderentes não podem recusar a prestação de cuidados de saúde abrangidos pelo presente acordo aos beneficiários da ADM [ ] ou proceder a qualquer forma de discriminação entre eles [ ]. III.2.4. A violação dos critérios de acesso aos cuidados de saúde e enquadramento da realidade verificada 73. O direito à proteção da saúde, consagrado no artigo 64.º da CRP, tem por escopo garantir o acesso de todos os cidadãos aos cuidados de saúde, o qual será assegurado, entre outras obrigações impostas constitucionalmente, através da criação de um SNS universal, geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito. 74. Dito de outro modo, a CRP impõe que o acesso dos cidadãos aos cuidados de saúde no âmbito do SNS deve ser assegurado em respeito pelos princípios fundamentais plasmados naquele preceito constitucional, designadamente a universalidade, generalidade e gratuitidade tendencial. 75. Por sua vez, a Lei de Bases da Saúde, aprovada pela Lei n.º 48/90, de 24 de agosto, em concretização da imposição constitucional contida no referido preceito, estabelece no n.º 4 da sua Base I que os cuidados de saúde são prestados por serviços e estabelecimentos do Estado ou, sob fiscalização deste, por outros entes públicos ou por entidades privadas, sem ou com fins lucrativos, consagrando-se nas diretrizes da política de saúde estabelecidas na Base II que é objetivo fundamental obter a igualdade dos cidadãos no acesso aos cuidados de saúde, seja qual for a sua 14

15 condição económica e onde quer que vivam, bem como garantir a equidade na distribuição de recursos e na utilização de serviços ; 76. E por outro lado, nos termos do n.º 2 da Base IV da Lei de Bases da Saúde, para efectivação do direito à proteção da saúde, o Estado actua através de serviços próprios, celebra acordos com entidades privadas para a prestação de cuidados e apoia e fiscaliza a restante actividade privada na área da saúde. 77. Para além do enquadramento geral vindo de expor, o direito de acesso aos cuidados de saúde é igualmente conformado pelos Estatutos da ERS. 78. Efetivamente, e no que concretamente se refere ao objetivo regulatório da ERS de assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde, para efeitos do disposto na alínea b) do artigo 10.º incumbe à ERS: [ ] a) Assegurar o direito de acesso universal e equitativo à prestação de cuidados de saúde nos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS), nos estabelecimentos publicamente financiados, bem como nos estabelecimentos contratados para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas ou subsistemas públicos de saúde ou equiparados; b) Prevenir e punir as práticas de rejeição e discriminação infundadas de utentes nos serviços e estabelecimentos do SNS, nos estabelecimentos publicamente financiados, bem como nos estabelecimentos contratados para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas ou subsistemas públicos de saúde ou equiparados. 79. Outrossim, é estabelecido, na alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º dos Estatutos da ERS, que Constitui contraordenação, punível com coima de 1000 a 3740,98 ou de 1500 a ,81, consoante o infrator seja pessoa singular ou coletiva: [ ] b) A violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde: i) A violação da igualdade e universalidade no acesso ao SNS, prevista na alínea a) do artigo 12.º; ii) A violação de regras estabelecidas em lei ou regulamentação e que visem garantir e conformar o acesso dos utentes aos cuidados de saúde, bem como práticas de rejeição ou discriminação infundadas, em estabelecimentos públicos, publicamente financiados, ou contratados para a prestação de cuidados no âmbito 15

16 de sistemas e subsistemas públicos de saúde ou equiparados, nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do artigo 12.º; iii) A indução artificial da procura de cuidados de saúde, prevista na alínea c) do artigo 12.º; iv) A violação da liberdade de escolha nos estabelecimentos de saúde privados, sociais, bem como, nos termos da lei, nos estabelecimentos públicos, prevista na alínea d) do artigo 12.º [ ]. 80. Ora, estão assim tipificados como ilícito contraordenacional comportamentos que consubstanciem uma violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde; 81. Ora, já se viu que não podem as entidades convencionadas com a ADM recusar a prestação de cuidados de saúde a utentes beneficiários deste subsistema com base em quaisquer motivos de ordem financeira, de gestão ou outra, sob pena de colocarem em crise a missão de interesse público que o Estado lhes atribuiu mediante a celebração de convenção com a ADM; 82. E violarem, de forma clara, as suas obrigações relativas ao acesso dos utentes aos cuidados de saúde. 83. E daqui decorre o risco de inadmissibilidade dos comportamentos verificados no Hospital de São João Batista (SCME), sempre que optar por estabelecer, durante a semana, dias preferenciais para o atendimento, por exemplo, a subsistemas de saúde, ao SIGIC, seguros de saúde e privados, porquanto estes comportamentos potenciam a possibilidade de se vir a concretizar uma situação de discriminação de utentes consoante a sua entidade financiadora. 84. Tais procedimentos de agendamento e marcação de consultas podem potenciar, e, no limite, vir a resultar numa discriminação de utentes, in casu dos beneficiários da ADM, que não é constitucional, legal e contratualmente permitida. 85. Mesmo que seja um procedimento assente em regras de organização internas que não procure discriminar os diferentes utentes que se dirigem ao prestador, ou ainda sempre que as restrições decorram essencialmente de exigências dos próprios profissionais médicos que prestam cuidados nas instalações do prestador. 86. Pelo que, em conclusão, ao atender os seus utentes em função da entidade financiadora e não da estrita ordem de chegada dos utentes mediante um procedimento de marcação e agendamento de consultas que considera a entidade financiadora dos utentes; 87. O Hospital de São João Batista (SCME) potencia a possibilidade de violação do princípio fundamental de não discriminação e da equidade horizontal do acesso aos 16

17 cuidados de saúde, não garantindo a necessária prontidão e continuidade do acesso aos cuidados de saúde dos beneficiários da ADM, que constitui objeito da celebração de acordos e convenções; 88. E recorde-se, de acordo com o prestador, nos termos do disposto na no n.º 1 e n.º4 da Cláusula 3ª do acordo celebrado com a ADM, encontra-se estabelecido que 1. As Misericórdias aderentes têm o dever de informar, quer a [ADM], quer os beneficiários da ADM, da relação de profissionais disponibilizada para prestar cuidados de saúde mas diversas valências previstas no âmbito do presente acordo, assim como dos restantes profissionais não aderentes, mantendo essa informação devidamente atualizada. [ ] 4. O atendimento e marcação dos serviços médicos aos beneficiários da ADM serão efetuados de acordo com as normas e procedimentos definidos pelas Misericórdias aderentes, estando portanto sujeita à capacidade instalada e disponibilidade do corpo clínico da unidade de saúde [ ]. 89. Na realidade, as restrições de marcação estabelecidas pelo médico oftalmologista, potenciam a possibilidade de discriminação de utentes, sendo assim passíveis de violarem os direitos e interesses dos utentes. 90. Daí que, e sem prejuízo de o caso concreto não ter potenciado uma qualquer situação de discriminação, e, por outro lado, o prestador ter diligenciado pela devolução dos custos adicionais àqueles suportados relativamente ao encargo de beneficiário; 91. Não se pode deixar de salientar a obrigação do prestador, de assegurar que os procedimentos por si definidos sejam aptos a garantir de forma permanente e efetiva o direito de acesso dos utentes; 92. E ainda, deverá garantir em permanência que tais procedimentos sejam corretamente seguidos e respeitados pelos profissionais que possam estar envolvidos. 93. Justifica-se assim uma intervenção regulatória no sentido de o prestador adequar e/ou fazer acrescer aos procedimentos por si já implementados, aqueles que relevem para prevenir que se potenciem situações de constrangimentos à garantia de necessária prontidão e continuidade do acesso aos cuidados de saúde dos beneficiários da ADM, que constitui objeito da celebração de acordos e convenções; 94. Devendo ainda recordar-se, enquanto justificação adicional da necessidade de uma intervenção regulatória, que a adoção/manutenção de comportamentos que potenciem práticas de rejeição e discriminação infundadas de utentes, será sempre 17

18 apta à consideração da prática de ilícito contraordenacional, conforma já supra exposto. 95. Recorde-se ainda que, à ERS incumbe a garantia dos direitos dos utentes, considerados os requisitos de exercício da atividade e funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde 96. Com efeito, os direitos dos utentes deverão ser acautelados por via do cumprimento de requisitos legais e regulamentares inerentes ao funcionamento de um estabelecimento prestador de cuidados de saúde. 97. É, assim, no âmbito da defesa do cumprimento dos requisitos de exercício da atividade dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde tendo em vista a garantia dos direitos e interesses legítimos dos utentes, que a ERS intervém. 98. Os utentes dos serviços de saúde que recorrem à prestação de cuidados de saúde encontram-se, não raras vezes, numa situação de vulnerabilidade que torna ainda mais premente a necessidade dos cuidados de saúde serem prestados pelos meios adequados, com prontidão, humanidade, correção técnica e respeito; 99. Ainda, incumbe à ERS proceder ao registo público dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, bem como [ ] às suas atualizações,, e ainda assegurar todos os atos tendentes à sua manutenção e desenvolvimento, nos termos de regulamento por si a emitir cfr. n.º 1 do artigo 26º dos Estatutos da ERS Por outro lado, As entidades responsáveis por estabelecimentos sujeitos à regulação da ERS estão obrigadas a inscrevê-los no registo previamente ao início da sua atividade, bem como a proceder à sua atualização, no prazo de 30 dias a contar de qualquer alteração dos dados do registo. cfr. n.º 3 do mesmo dispositivo legal Do registo na ERS dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, resulta então a garantia para os utentes de um patamar mínimo de qualidade dos prestadores de cuidados de saúde em exercício de atividade; 102. Razão pela qual o registo público não pode deixar de refletir a realidade do prestador, assumindo-se como essencial ao conhecimento do universo de prestadores em atividade, sujeitos a direitos e deveres idênticas, quer perante a ERS, quer perante os seus utentes, independentemente da sua natureza jurídica; 103. Sob pena de se constranger, por um lado, o cabal desempenho das funções de regulação e supervisão que cabem à ERS, e por outro lado, a tomada de decisão livre e esclarecida por parte dos utentes em geral; 18

19 104. E nesta medida, considerando que foi possível apurar nos autos que o prestador, apesar de se encontrar registado no SRER da ERS como entidade convencionada com a ADM, não faz constar do registo uma qualquer referência à especialidade de oftalmologia; 105. Pelo que se justifica igualmente uma intervenção regulatória no sentido de garantir a revisão e atualização imediatas de toda a informação por si inscrita no registo público da ERS. IV. AUDIÊNCIA DOS INTERESSADOS 106. A presente deliberação foi precedida de audiência escrita dos interessados, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 101.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi do artigo 24.º dos Estatutos da ERS, tendo para o efeito sido chamados a pronunciar-se, relativamente ao projeto de deliberação da ERS, o Hospital de São João Batista (SCME) e o exponente; 107. A ERS não foi notificada da pronúncia do exponente, seja no decurso do prazo legal para o efeito, seja até ao presente momento Já a pronúncia do Hospital de São João Batista (SCME) foi rececionada pela ERS no dia 3 de março de 2015, tendo o prestador declarado, relativamente ao projeto de deliberação da ERS, no que aqui importa considerar, que, (i) nunca [ ] atendeu os seus utentes de forma discriminatória, pelo que carece, em absoluto, de fundamento qualquer alegação nesse sentido ; (ii) considera que [ ] tem o direito de organizar a sua actividade, designadamente quanto à forma como presta serviços aos utentes, de acordo com: a) Os recursos humanos existentes; b) As instalações físicas disponíveis; c) a disponibilidade dos prestadores de serviços, designadamente dos médicos. (iii) considera ser uma [ ] organização que assegura [ ] o direito de acesso dos utentes aos cuidados de saúde por si prestados ; (iv) não estando, no entanto [ ] isenta de erros, como aquele que sucedeu e está na origem do presente processo [mas que alega] não pode ser transformado 19

20 num modo de atuação [ ] por forma a justificar uma instrução genérica como aquela de que ora se trata ; (v) referindo que [ ] uma vez que as consultas de especialidade não se podem realizar todos os dias, conquanto os médicos não exercem a sua actividade em exclusividade nesta Santa Casa [ ] tem de vigorar um conjunto de procedimentos que permitam aos Serviços efectuarem as marcações da consultas de forma ordenada e compreensiva ; (vi) sendo que, esses procedimentos [ ] não colocam em causa o atendimento de forma não discriminatória e, [ ] asseguram que o mesmo é feito de acordo com o principio da igualdade ; (vii) alegando não ser possível [ ] é aceitar atendimentos sem marcação prévia, como parece resultar do projecto de deliberação da ERS ; (viii) os procedimentos adotados pela Santa Casa [ ] em momento algum estabelecem [ ] tempos de espera de acordo com a entidade financiadora ; (ix) já se encontram ademais a proceder à [ ] revisão e actualização de toda a informação constante do registo público da ERS e de tal será dado conhecimento a esta entidade Cumpre assim analisar os elementos invocados na pronúncia do prestador, aferindo da suscetibilidade dos mesmos infirmarem a deliberação delineada Assim, na sequência da análise do alegado em sede de pronúncia, refira-se então, quanto ao entendimento apresentado pelo Hospital de São João Batista (SCME), de que nunca [ ] atendeu os seus utentes de forma discriminatória [ ] ; 111. Sendo que, os seus procedimentos de marcação de consultas de especialidade [ ] não colocam em causa o atendimento de forma não discriminatória e, [ ] asseguram que o mesmo é feito de acordo com o principio da igualdade, não sendo possível [ ] é aceitar atendimentos sem marcação prévia, como parece resultar do projecto de deliberação da ERS ; 112. Alegando finalmente que os procedimentos adotados pelo prestador [ ] em momento algum estabelecem [ ] tempos de espera de acordo com a entidade financiadora Quanto a esta questão, recorde-se que foi o próprio prestador que veio referir em resposta a um pedido de informação da ERS que, no dia em que a consulta do utente 20

21 beneficiário do ADM foi marcada, o médico [ ] atendia doentes privados, tendo pois os serviços, no final da consulta, debitado o correspondente valor ; 114. Assim, se naquele dia o médico oftalmologista atendia, em regra, apenas utentes privados, tais restrições de marcação de consulta, potenciam a possibilidade de discriminação de utentes, sendo assim passíveis de violarem os direitos e interesses dos utentes Ora, recorde-se ademais o supra exposto, quanto à inadmissibilidade dos comportamentos verificados no Hospital de São João Batista (SCME), sempre que optar por estabelecer, durante a semana, dias preferenciais para o atendimento tanto, por exemplo, a privados, como a subsistemas de saúde de saúde, seguros de saúde, porquanto estes comportamentos potenciam a possibilidade de se vir a concretizar uma situação de discriminação de utentes consoante a sua entidade financiadora Tais procedimentos de agendamento e marcação de consultas podem potenciar, e, no limite, vir a resultar numa discriminação de utentes, in casu dos beneficiários da ADM Pois, mesmo que tal decorra de regras de organização interna, ao atender os seus utentes em função da entidade financiadora e não da estrita ordem cronológica de contacto dos utentes, e frise-se, para marcação da consulta mediante um procedimento de marcação e agendamento de consultas que considera a entidade financiadora dos utentes, o Hospital de São João Batista (SCME) potencia a possibilidade de violação do princípio fundamental de não discriminação e da equidade horizontal do acesso aos cuidados de saúde, não garantindo a necessária prontidão e continuidade do acesso aos cuidados de saúde dos beneficiários da ADM; 118. Nunca referindo esta entidade reguladora que o prestador deve aceitar atendimentos sem marcação prévia, mas apenas que a marcação e agendamento não devem ser feitos em função da entidade financiadora dos utentes Na realidade, as restrições de marcação estabelecidas pelo médico oftalmologista, potenciam a possibilidade de discriminação de utentes, sendo assim passíveis de violarem os direitos e interesses dos utentes Cumprindo esclarecer que, não se deve confundir o dever de agendamento de consultas a utentes independentemente da sua entidade financiadora, com a possibilidade de organização e agendamento de consultas por parte do prestador, que sempre se mantém. 21

22 121. Por outro lado, o Hospital de São João Batista (SCME) veio também demonstrar a pretensão de proceder à atualização e regularização dos seus dados inseridos no SRER da ERS; 122. Sem prejuízo da intenção assim manifestada pelo prestador, certo é que a instrução constante do projeto de deliberação tem por finalidade, garantir a adequação, permanente e futura, da atuação do prestador aos padrões de qualidade e às normas aplicáveis e aos interesses e direitos dos utentes, razões pelas quais deve o seu conteúdo ser mantido na íntegra, assegurando-se a manutenção deste comportamento, por parte do prestador Pelo exposto, conclui-se que não foram dadas a conhecer pelo Hospital de São João Batista (SCME) novos factos, questões e provas que nele não tivessem sido (adequadamente) considerados, na instrução emitida pela ERS Não se vislumbrando, assim, quaisquer outras diligências úteis à descoberta da verdade que pudessem ser, ainda, realizadas A tanto acresce a conclusão de que os elementos dados a conhecer à ERS em sede da audiência dos interessados, não parecem infirmar as conclusões já alcançadas em sede do projeto de deliberação regularmente notificado E nesta medida justifica-se, de forma plena, a manutenção da instrução projetada. V. DECISÃO 127. Tudo visto e ponderado, o Conselho de Administração da ERS delibera, nos termos e para os efeitos do disposto nas alíneas a) e b) do artigo 19.º dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, emitir uma instrução à Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento, nos seguintes termos: (i) A Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento deve adotar os procedimentos respetivos de forma a atender sempre todos os seus utentes de forma não discriminatória, o que implica o atendimento em função da estrita ordem de chegada ou da concreta situação clínica dos utentes, não podendo estabelecer diferentes tempos de espera de acordo com a entidade financiadora; (ii) A Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento deve garantir, relativamente a todos os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde explorados sob a sua responsabilidade, a revisão e atualização imediatas de toda a informação por si inscrita no registo público da ERS, de 22

23 modo a assegurar que se encontram registados todos os elementos relevantes para uma correta identificação e da entidade sujeita à obrigação de registo, bem como, que os mesmos estão efetivamente atualizados, designadamente em matéria das especialidades compreendidas nos vários acordos celebrados, em cumprimento da obrigação de atualização do registo; (iii) A Santa Casa da Misericórdia do Entroncamento deve dar cumprimento imediato à presente instrução, bem como dar conhecimento à ERS, no prazo máximo de 30 dias após a notificação da presente deliberação, dos procedimentos adotados para o efeito A instrução ora emitida constitui decisão da ERS, sendo que a alínea b) do n.º 1 do artigo 61.º dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, configura como contraordenação punível, in casu com coima de 1000,00 EUR a ,81 EUR, [.] o desrespeito de norma ou de decisão da ERS que, no exercício dos seus poderes regulamentares, de supervisão ou sancionatórios, determinem qualquer obrigação ou proibição, previstos nos artigos 14º, 16º, 17º, 19º, 20º, 22º e 23º A versão não confidencial da presente deliberação será publicitada no sítio oficial da Entidade Reguladora da Saúde na Internet. Porto, 18 de março de O Conselho de Administração 23