ESTUPRO: CONCURSO DE CRIME OU CRIME ÚNICO

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1 ESTUPRO: CONCURSO DE CRIME OU CRIME ÚNICO Franciely Cristina Sales Silva 1 francielycristina08@hotmail.com Rogério Valdir Velho Filho 2 rogevelho@uol.com.br RESUMO O advento da Lei /2009 trouxe mudança ao Código Penal, no seu art. 213 e 214, respectivamente no crime de estupro e atentado violento ao pudor. O estupro passou a integrar as condutas que antes eram previstas no atentado violento ao pudor, sendo este revogado pelo código. Com essa mudança a diversos pontos, dentre as quais, a alteração do Título VI do Código Penal, além do objeto jurídico, sujeito ativo e passivo, o crime hediondo, o elemento subjetivo, a consumação, a tentativa e o mais importante a respeito se o crime de estupro passaria a constituir concurso de crime ou crime único, uma vez que antes da alteração do dispositivo era considerado como concurso material, por essa razão, houve a necessidade de fazer uma analise detalhada do novo dispositivo legal dado pela Lei /2009, analisando o concurso material, continuado e o crime único para saber qual a melhor posição a adotar. Portanto, o objetivo deste trabalho é levantar as mudanças trazidas pela Lei, além de esclarecer se o crime caracteriza concurso de crime ou crime único. Palavras- chave Crime. Concurso de crime. Estupro. Atentado violento ao pudor. Lei /09. ABSTRACT The advent f the Law /2009 brought change to the Penal Code, in your Section 213 and 214, respectively in crime of rape and indecent assault. The rape pass to integrate the conducts before was foresee into indecent assault, this being revoked by the code. With this change issued a several points, among which, changing Title VI of Penal Code, beyond the legal object, active and passive subject, the heinous crime, the subjective element, the consummation, the attempt and the most important about the crime of rape would pass to constitute set of crime or only crime, once that before the alteration of device was considered as material constitute, for this reason, there was a necessity of make a detail analyze of the new legal device given by the Law /2009, analyzing the material the material constitute, sustained crime and the only crime to know which the best position to adopt. Therefore, the objective this work is to enumerate changes brought by the Law, as well as clarifying about the crime characterizes set of crime or only. 1 Pesquisadora do Programa de Iniciação Científica do Centro Universitário da Fundação Educacional Guaxupé (UNIFEG). Discente do Curso de Direito. 2 Professor orientador da Pesquisa. Mestre em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP). Docente do Curso de Direito (UNIFEG).

2 Keywords Crime. Set of crime. Rape. Indecent assault. Law / INTRODUÇÃO O tema escolhido para o desenvolvimento desde trabalho tem como objetivo geral levantar as mudanças trazidas pela Lei nº /2209 no que se refere ao estupro, abordando principalmente se o crime de estupro constitui crime único ou concurso de crimes, além de analisar a nova lei com o antigo diploma legal. Dessa forma, com o advento da Lei nº /2009 trouxe uma discussão sobre os aspectos jurídicos penais do crime de estupro, além da questão do concurso de crimes, e para melhor entender sobre o tema, será tratado neste trabalho sobre o conceito de crime, sendo, analisada a definição de crime, observando se há definição legal ou apenas doutrinária, após será discutido sobre o concurso de crimes, indagando a sua definição e suas espécies, que são concurso material, formal e continuado. A posteriori será analisado o delito de estupro, avaliando o estupro e atentado violento ao pudor antes da Lei nº /2009 e após o advento desta, sendo que será explicado como ficou previsto o Titulo VI do Código Penal, além do objeto jurídico, sujeito ativo e passivo, o elemento subjetivo, a consumação, a tentativa, o concurso de crimes, a ação penal. E por fim será debatido a relação do estupro e o concurso de crimes, pois diante de todas as mudanças trazidas pela Lei nº / 2009, o crime de estupro constitui concurso de crime ou crime único? Perante essa duvida, é necessária a apreciação da posição dos doutrinadores além da jurisprudência. 2. CRIME E CONCURSO DE CRIMES De acordo com o Código Penal, não há atualmente uma definição de conceito de crime em nossa legislação, pois no art. 1º da Lei de Introdução trouxe apenas a distinção de crime e contravenção penal. Por essa razão o conceito de crime tem caráter doutrinário, sendo os mais difundidos o conceito material, formal, analítico. Sendo assim, o conceito material é aquela conduta que cause lesão ou exponha a perigo de dano algum bem penalmente relevante 3, como por exemplo, o patrimônio e a honra. Já o conceito formal é aquele que ressalta o aspecto legislativo, ou seja, conduta proibida por 3 MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 6. ed. São Paulo: Método, p

3 lei. No entanto, tanto o conceito material como o formal não traduzem com precisão o conceito de crime. Por essa razão, passamos para o conceito analítico, sendo que foram criadas várias correntes na tentativa de explicar os elementos constitutivos do crime, porém as mais difundidas são a teoria bipartida e o teoria tripartida, sendo que a primeira defende como um fato típico e antijurídico, enquanto que a segunda como um fato típico, antijurídico e culpável. Após essa analise do que seria crime, podemos discorrer sobre concurso de crimes, que nada mais é que a atuação do agente em praticar uma ou várias condutas, seja por ação ou omissão, resultando no cometimento de mais de um crime. O Código Penal alude três espécies de concursos de crimes que são: concurso material, concurso formal e o concurso continuado. O concurso material, que também pode ser chamado de concurso real esta prevista no art. 69 do Código Penal 4 e possui a seguinte redação: Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. Nota-se, que o legislador, determinou os requisitos necessários para a caracterização do concurso material, além de determinar aplicação da pena, que nesse caso será o do sistema de cúmulo material, que é aquele em que as penas dos vários delitos devem ser somadas. Ressalta-se ainda, que pode se dá pela prática de crimes idênticos ou não, nesse sentido alude Guilherme Nucci 5 : Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, deve ser punido pela soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, porque adota o sistema de acumulação material nesse contexto. O concurso material pode ser homogêneo (prática de crimes idênticos) ou heterogêneo (prática de crimes não idênticos). redação: Já o concurso formal ou ideal está previsto no art. 70 do Código Penal com a seguinte 4 BRASIL. Código Penal. DECRETO-LEI N o 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE Art. 69 do Código Penal. Disponível em: < Acesso em: 06 jan NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

4 Art Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. Este adotou a teoria objetiva sobre os requisitos da unidade de comportamento e a pluralidade de crimes. O concurso formal apresenta quatro tipos de espécies, quais sejam, homogêneo, heterogêneo, perfeito (art.70, caput, 1ª, parte) e imperfeito (art.70, caput, 2ª parte). No que tange a aplicação da pena no concurso formal, o Código Penal adotou no concurso formal perfeito ou próprio o sistema da exasperação, que é aquele em que deve aplicar a pena da infração penal mais grave cometida pelo agente, aumentada de um determinado percentual, enquanto que no concurso formal impróprio ou imperfeito, adotou o art.70, caput, 2ª parte do CP como sistema do cúmulo material, no qual devem ser somadas as penas dos diversos delitos. Por fim O crime continuado, ou também chamado de continuidade delitiva, este previsto no art. 71 do Código Penal, assim transcrito: Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Atenta-se que agora, os requisitos para caracterização do concurso continuado exigem uma pluralidade de condutas, deve ser da mesma espécie e necessitam de condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. É adotada como natureza jurídica no ordenamento jurídico a teoria da ficção jurídica, em que há existência de vários crimes, porém deve-se aplicar apenas uma pena. Sobre o concurso continuado e unidade de desígnios, alguns autores adotam a teoria objetivo-subjetiva que é aquela que deve conter os requisitos do art. 71 do CP e unidade de desígnios, enquanto outros adotam a teoria objetiva pura ou puramente objetiva, em que basta a presença dos requisitos do art. 71 do CP. 3. O delito de estupro 4

5 Para saber quais as alterações que a Lei /09 trouxe, é necessário fazer uma análise do estupro antes da Lei /09. O estupro e o atentado violento ao pudor encontravam-se no art. 213 e 214 ambos do Código penal, respectivamente, e estava previsto no Titulo VI, que possuía o nome Dos Crimes contra os costumes. A Mulher era vista como um símbolo de castidade e de recato, jamais poderia ser sujeito ativo no crime de estupro. O crime de estupro possuía a seguinte redação: constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça (art. 213, CP). Com a referida redação, nota-se que o objeto jurídico era liberdade sexual da mulher; sujeito ativo sempre o homem; sujeito passivo sempre a mulher; elemento subjetivo o dolo, não se admitindo a forma culposa; consumação se dava com cópula vagínica, completa ou não; e a tentativa era admitida, mas de difícil comprovação na prática. Já o atentado violento ao pudor estava previsto no art. 214, com o seguinte fundamento: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Possui então, como objeto jurídico a liberdade sexual; sujeito ativo e passivo poderia ser tanto homem quanto mulher; elemento subjetivo o dolo, não havendo a modalidade culposa; consumação se dava com a prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal e a tentativa com emprego de violência ou grave ameaça, sem a realização dos atos libidinosos. Portanto, verifica-se que o estupro e atentado violento ao pudor eram espécies diferentes e, dessa forma aplicava se o concurso material. Para corroborar com o entendimento, o Supremo Tribunal Federal 6 manifesta sobre o assunto: EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. INEXISTÊNCIA DECONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, 2º, INC. I DO CÓDIGO PENAL. PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO PERICIAL DA LESIVIDADE DA ARMA DE FOGO. ÔNUS DA PROVA DO ACUSADO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que perpetrados contra a mesma vítima, caracterizam concurso material, não se aplicando a continuidade delitiva quando o agressor pratica condutas autônomas. (...) (HC 94714/ RS- Rio Grande do Sul. Rel. Ministro Cármen Lúcia. Primeira Turma. Dje 04/11/2008). (grifo nosso). Ressalta-se ainda que o crime de estupro era punido, via de regra, por meio de ação penal privada, mas quando houvesse violência real, seria ação penal pública incondicionada, ou seja, é iniciada pelo Ministério Público, por meio de denúncia, independente da manifestação de qualquer das partes. 6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC / RS - RIO GRANDE DO SUL.Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Data de Julgamento 04/11/2008. Disponível em: < +crime%29%28%40julg+%3e%3d %29%28%40julg+%3c%3d %29&base=baseacordaos&u rl= Acesso em: 21 abr

6 No entanto, com o advento da Lei /09, ocorreram mudanças significativas, a começar pelo Titulo VI, que passou a ser Dos crimes contra a dignidade sexual, observa-se que agora defende-se os bens jurídicos, protegendo o ser humano a liberdade de escolha da sua sexualidade. Ademais, houve a revogação do atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), não havendo o abolitio criminis, apenas a junção deste ao artigo de estupro, que passou a conter a seguinte redação: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Nota-se que agora, o sujeito ativo e passivo pode ser tanto homem quanto mulher; elemento subjetivo é o dolo, não havendo a modalidade culposa; sobre a consumação na modalidade constranger se consuma com cópula vaginica, completa ou não e na modalidade praticar ou permitir a pratica de outro ato libidinoso coincide com a pratica do ato libidinoso; a tentativa é admissível, bastando que o agente tenha ameaçado gravemente a vítima com o fim inequívoco de constrangê-la à conjunção carnal. O art. 223 do CP foi revogado e passou a integrar o art. 213, 1º e 2º, sendo que sobre as causas de aumento de pena será aplicado as hipóteses do art. 226 como as do art. 234-A do CP. Além disso, a ação penal é pública condicionada à representação, e apenas nas hipóteses da vítima ser menor de 18 anos ou ser pessoa vulnerável, que será ação penal pública incondicionada. Já o concurso de crimes no estupro será tratado no próximo tópico de forma específica. 3- O estupro e o concurso de crimes Com a antiga redação, estupro e atentado violento ao pudor não eram crimes da mesma espécie, agora com a nova redação, eles passaram a ser da mesma espécie, e por essa razão a grande polêmica, se o estupro constituiria crime material, continuado ou único. Nessa tentativa de chegar a uma conclusão quanto à discussão, doutrinadores começaram a adotar posições em relação a esse assunto, quais sejam: a) seria um tipo penal misto alternativo, em que o sujeito que praticasse no mesmo contexto fático conjunção carnal e qualquer tipo de ato libidinoso, responderia por apenas um crime, que seria o estupro; b) seria um tipo penal cumulativo, o sujeito que praticasse conjunção carnal com a vitima e praticasse outro ato libidinoso, responderia por concursos de crimes 7 ; c) posição hibrida, no qual a alternatividade ou a cumulatividade são possíveis, e devem ser analisadas a luz do principio da especialidade, subsidiaridade e consunção, e progressão 8. Portanto, passaremos a falar da posição doutrinaria e jurisprudencial detalhamente em cada situação, levando em conta essas teorias adotadas. 7 BURIHAN, Eduardo A. Estupro e atentado violento ao pudor sob a égide da nova legislação, 12 mar Disponível em: < Acesso em: 03 jun GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: parte especial. 10. ed. Niterói, RJ: Impetus, v. 3. p

7 3.1. Concurso material O concurso material previsto no art. 69 do CP, ocorre com a realização de dois ou mais crimes, praticados por ação ou omissão, ocasionando a soma das penas. Segundo Delmanto 9, o concurso material poderá ser aplicado entre estupros cometidos reiteradamente, quando os requisitos do art. 71 do Código Penal não estiverem presentes. Esse posicionamento é minoritário, não sendo difundido na doutrina, e o Superior Tribunal de Justiça em sua jurisprudência não reconhece a possibilidade de concurso material conforme exposto 10 : HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI /2009. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS PRATICADOS EM SITUAÇÕES DIVERSAS E CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)- A Lei nº /2009, ao unificar as figuras típicas do estupro e do atentado violento ao pudor, reconhece a ocorrência de um crime único, não se podendo falar em concurso material, quando cometido estupro e ato diverso da conjunção carnal em um mesmo contexto fático contra a mesma vítima.(...)(hc / SP. Habeas Corpus. 2012/ Rel. Marilza Maynard. 5ª turma. Dje. 20/06/2013). Portanto, conforme a jurisprudência do STJ não é mais utilizado no crime de estupro após o advento da Lei /2209 o concurso material Crime continuado O crime continuado definido do art. 71 do CP, verifica-se quando o agente prática por meio de ação ou omissão, mais de um crime da mesma espécie e semelhante na condição de tempo, lugar e modo de execução, de forma que os crimes posteriores estejam em continuação ao primeiro, tendo como punição apenas um crime com a pena aumentada. 9 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, p BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS Nº SP (2012/ ). Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE). Data de julgamento 20/06/2013. Disponível em: < ata= &stipo=5&formato=pdf>. Acesso em: 13 jun

8 Conforme ensinamento de Nucci 11, embora o atentado violento ao pudor tenha-se incorporado ao crime de estupro, não vincula, necessariamente o reconhecimento do crime único, podendo haver ainda, o concursos de crimes entre conjunção carnal e outro ato libidinoso, ou seja, ao analisar o caso concreto, pode se caracterizar o crime continuado ou o concurso material. Sendo que o Superior Tribunal de justiça reconhece o crime continuado, quando o contexto fático for diferente, conforme exposto 12 : PROCESSUAL E PENAL. HABEAS CORPUS. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO (3) CRIMES COMETIDOS EM CONTEXTOS DISTINTOS. VÍTIMAS DIVERSAS. (4) WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. Este Tribunal Superior de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que o reconhecimento da continuidade delitiva demanda o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivos e subjetivos, negando a concessão do benefício quando evidenciada a presença de desígnios autônomos, como no caso dos autos. Ademais, para se concluir de maneira diversa demandaria revolvimento fático-probatório, não condizente com a via do writ, eis que o Tribunal a quo concluiu pela existência de desígnios autônomos. (...) (HABEAS CORPUS Nº SP (2011/ ) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Dje 12/11/2013). Assim, verifica-se que de acordo com o que foi dito neste tópico, a doutrina majoritária reconhece a possibilidade de crime continuado e STJ posiciona no sentido que se o contexto fático for diverso, é possível caracterizar essa espécie de concurso de crimes Crime único Pode se entender por crime único o indivíduo, que por meio de uma ou várias condutas, prática contra mesma vítima e no mesmo contexto fático um único delito. Segundo Rogério Greco 13, a definição de crime único: 11 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 6. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, p BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS Nº SP (2011/ ). Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Data de julgamento 12/11/2013. Disponível em: < ata= &stipo=5&formato=pdf>. Acesso em: 12 jun GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: parte especial. 10. ed. Niterói, RJ: Impetus, v. 3. p

9 Durante a prática violenta do ato sexual, o agente, além da penetração vaginal, vier a também fazer sexo anal com a vítima, os fatos deverão ser entendidos como crime único, haja vista que os comportamentos se encontram previstos na mesma figura típica, devendo ser entendida a infração penal como de ação múltipla (tipo misto alternativo), aplicando somente a pena cominada no art. 213 do Código Penal, por uma única vez, afastando, dessa forma, o concurso de crimes. Entende-se por teoria do misto alternativo, a prática gradativamente de um crime, no mesmo contexto fático, caracterizando apenas um delito. Dessa forma, explica o doutrinador Cristiano Rodrigues 14 que reforça o entendimento, dando o exemplo do crime de tráfico de drogas: (...) o art. 213 do CP passou a ser um tipo chamado de tipo misto alternativo, ou delito de ação múltipla, no qual as condutas previstas no tipo, quando praticadas sucessivamente em um mesmo contexto, configuram um só crime, não havendo que se falar em concurso de crimes. É o que ocorre no crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n /2006) quando o agente realiza várias condutas previstas no tipo (p. ex., transportar e vender) dentro de um mesmo contexto, respondendo apenas por um único crime de tráfico. Para corroborar com o entendimento de crime único e teoria do misto alternativo, a 6ª turma do Superior Tribunal Justiça 15 decidiu: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIMES COMETIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI /2009. TIPO MISTO ALTERNATIVO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. NEGATIVA, EM 1º E 2º GRAUS. HIPÓTESE EM QUE OS DELITOS FORAM COMETIDOS CONTRA A MESMA VÍTIMA E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) VI. Ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte entendem que, como a Lei /2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático, devendose aplicar essa orientação aos delitos cometidos antes da vigência da Lei /2009, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Assim, a pluralidade de atos sexuais deverá ser levada em consideração, pelo Juiz, quando da análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, na fixação da pena-base. Precedentes.(...) (HC / SP. Habeas Corpus 2012/ Rel Ministra Assusete Magalhães. 6ª Turma. Dje 12/11/2013). (grifo nosso). 14 RODRIGUES, Cristiano. Direito Penal: parte especial II. v.7. São Paulo: Saraiva, p BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS Nº SP (2012/ ). Relatora : Ministra Assusete Magalhães. Data de julgamento 12/11/2013. Disponível em: < ata= &stipo=5&formato=pdf>. Acesso em: 15 jun

10 A jurisprudência deixou bem clara, que com o advento da Lei /2009, o atentado violento ao pudor e o estupro passaram a constituir o mesmo tipo penal e consequentemente pode se reconhecer o crime único quando praticado com a mesma vítima, mesmo contexto fático, e o juiz deve analisar as circunstâncias para aplicar à pena. Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal, em suas decisões, tem levado em conta a situação concreta, ou seja, conforme a Lei / 2009 em que houve a unificação da conduta de estupro e atentado violento ao pudor, pode haver o crime único ou crime continuado dependendo das situações dos fatos. Assim, manifesta 16 : EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME ÚNICO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI /2009. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. (...). A Lei nº /2009 unificou as condutas de estupro e de atentado violento ao pudor em tipo mais abrangente, de ação múltipla, ensejador da configuração de crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos. Cabe ao Juízo da Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna. Circunstâncias concretas dos fatos. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei /2009. (HC / SP, Habeas Corpus. Rel Min. Rosa Weber. 1ª Turma. Dje 02/04/2013) (grifo nosso). Portanto, analisando tudo que foi exposto, observa que tanto a doutrina quanto o STJ possuem o mesmo posicionamento, qual seja, o reconhecimento do crime único quando cometido a mesma vítima, estando no mesmo contexto fático, porém, para o STF, deve se levar em conta primeiramente o caso concreto, pois pode caracterizar crime único ou crime continuado. Considerações Finais O tema tratado neste trabalho, como se demonstrou, possui suas peculiaridades, sendo de supra importância para o meio acadêmico e para sociedade, pois uma vez que ouvimos a palavra estupro, esta já manifesta total interesse aos indivíduos para saber como será punido pela legislação. Além disso, aguça a atenção das pessoas em querer saber se o 16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC / SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. ROSA WEBER. Data de julgamento 02/04/2013. Disponível em: < aos&url= Acesso em: 10 jun

11 agente que comete conjunção carnal ou outro ato libidinoso, ou ambos, se responde pelo concurso de crimes ou crime único? Sendo, assim, o alvo do trabalho foi buscar as mudanças trazidas pela Lei /2009 no crime de estupro e consequentemente verificarem as divergências no que discorre a respeito do crime único ou concurso de crimes, mas para isso, foi necessário examinar vários pontos, para podermos chegar a uma conclusão. Dessa forma, ao analisarmos todo o contexto, foi imprescindível que conceituasse o crime de estupro, o que foi possível verificar que nossa legislação não trouxe uma definição, o que fez dirigir-se para a doutrina, pelo qual, dividiram em três aspectos possíveis, para dizer a definição, quais seja, o aspecto material, formal e analítico que se subdividi em bipartida e tripartido. Sendo assim, explorando a doutrina, dentre essas hipótese, constatou que o aspecto material e o formal não traduziam com perfeição o conceito de crime, ficando para sua definição o aspecto analítico. À vista disso, procedemos pela definição e conceito de concurso de crimes, e subsequentemente, a necessidade de definir as espécies de concurso de crimes, assim seja o concurso material, o formal e o continuado. Por conseguinte, foi importante ressaltar o que era o estupro e o atentado violento ao pudor antes da Lei /2009 e após o advento dela. Notou-se que com o advento da Lei /2009, houve grandes mudanças e entre elas o alvo desde trabalho, se o estupro é concurso de crime ou crime único? E por essa razão, doutrinadores adotaram algumas posições para tentar resolver essa dúvida, que foram, um tipo penal misto alternativo, tipo penal cumulativo e posição hibrida. No entanto, ao examinar cada definição desses crimes, verificou-se que o concurso material é quando o individuo mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, e dessa maneira deve haver uma soma das penas privativas de liberdade. Dessa forma, a doutrina admite a aplicação do concurso material no crime de estupro, porém o Superior Tribunal de Justiça não aceita esta possibilidade. Já o crime continuado é aquele quando se reconhece um concurso de crimes na situação em que o individuo pratica uma conjunção carnal ou outro ato libidinosos. Sendo que o Superior Tribunal de Justiça apenas aceita o crime continuado quando o fato é cometido em um contexto diferente, ou seja, que não seja no mesmo contexto fático. No entanto, analisando que houve a junção do atentado violento ao pudor ao crime de estupro, há agora apenas um único tipo penal, e portanto, quando houver a penetração vaginal e o sexo anal deve-se entender como crime único. Entendeu-se também que se o agente pratica uma ou ambas as condutas, sendo contra a mesma vítima, no mesmo contexto fático, caracteriza como crime único. 11

12 Dessa forma, concluímos, que a doutrina majoritária e tanto as jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça manifestam no sentido de considerar o crime de estupro como sendo crime único, e por essa razão é o que se deve aplicar. Referências MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 6. ed. São Paulo: Método, BRASIL. Código Penal. DECRETO-LEI N o 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE Art. 69 do Código Penal. Disponível em: < Acesso em: 06 jan BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS Nº SP (2011/ ). Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Data de julgamento 12/11/2013. Disponível em: < eg= &sdata= &stipo=5&formato=pdf>. Acesso em: 12 jun BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS Nº SP (2012/ ). Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE). Data de julgamento 20/06/2013. Disponível em: < eg &sdata= &stipo=5&formato=pdf>. Acesso em: 13 jun BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS Nº SP (2012/ ). Relatora : Ministra Assusete Magalhães. Data de julgamento 12/11/2013. Disponível em: < eg= &sdata= &stipo=5&formato=pdf>. Acesso em: 15 jun BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC / SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. ROSA WEBER. Data de julgamento 02/04/2013. Disponível em: < o%29&base=baseacordaos&url= Acesso em: 10 jun BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC / RS - RIO GRANDE DO SUL.Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Data de Julgamento 04/11/2008. Disponível em: < o+violento+concurso+de+crime%29%28%40julg+%3e%3d %29%28%40julg+% 3C%3D %29&base=baseAcordaos&url= Acesso em: 21 abr BURIHAN, Eduardo A. Estupro e atentado violento ao pudor sob a égide da nova legislação, 12 mar Disponível em: < Acesso em: 03 jun DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: parte especial. 10. ed. Niterói, RJ: Impetus, v. 3. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 6. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, RODRIGUES, Cristiano. Direito Penal: parte especial II. v.7. São Paulo: Saraiva,

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