A ALTERAÇÃO NOS CRIMES SEXUAIS

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1 A ALTERAÇÃO NOS CRIMES SEXUAIS Alice Scharf Heil 1 Fabiano Oldoni 2 SUMÁRIO Introdução; 1 Crime de Estupro segundo a nova redação dada pela lei /2009; 2 Conjunção carnal e ato libidinoso no mesmo contexto fático; 2.1 Concurso material; 2.2 Crime continuado; 2.3 Conjunção carnal e ato libidinoso diverso no mesmo contexto fático; 3 Reflexo na aplicação da pena; 3.1 Critério trifásico na aplicação da pena; 3.2 Conjunção carnal e ato libidinoso no mesmo contexto fático e o reflexo na pena. Considerações finais; Referência das fontes citadas. RESUMO A pesquisa que se pretende tem por objetivo estudar o crime de estupro, previsto no artigo 213 do Código Penal Brasileiro, que devido a nova redação dada pela Lei , de 7 de agosto de 2009, modificou os crimes de origem sexual, condensando em um único tipo penal os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que agora passa a ser um só delito chamado de estupro. Para uma melhor abordagem do tema, inicialmente discorre-se somente sobre o crime de estupro, com a devida alteração dada pela lei /09, posteriormente se traz algumas diferenciações quanto o concurso formal e material bem como o crime continuado, para assim haver melhor compreensão tanto dos posicionamentos doutrinários quanto dos Tribunais Superiores na aplicação no caso concreto, por último se dará ênfase ao reflexo da pena quando da ocorrência da conjunção carnal e ato libidinoso diverso ocorrerem no mesmo contexto fático. Palavras chaves: Crimes contra a dignidade sexual. Estupro. Lei /2009. INTRODUÇÃO Com a nova redação dada pela Lei n de 2009, o título VI do Código Penal alterou-se de Crimes contra os costumes para Crimes contra a dignidade sexual. Nesta alteração o legislador busca nova finalidade de proteção legal, onde a efetiva proteção é aquela da liberdade sexual da vítima, é o direito de dispor do 1 Acadêmica do 10 período de Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI 2 Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2010). Professor da Univali e Advogado. Coordenador do Projeto de Execução Penal junto ao Sistema Penitenciário de Itajaí (convênio UNIVALI/CNJ). 34

2 próprio corpo, é a faculdade de livre escolha, do livre consentimento nas relações sexuais. O novo art. 213 do Código Penal continua tratando-se de crime hediondo, nos termos do art. 1, V, da Lei 8.072/1990, entretanto houve mudanças significativas. Da junção dos antigos tipos penais do art. 213, estupro e 214, atentado violento ao pudor forma-se um só delito o estupro, trazendo novo sujeito ativo, que poderá agora ser qualquer pessoa, e novos questionamentos quanto a natureza do novo tipo penal. Na antiga sistemática, quando se tinha ambas as praticas do art. 213 e 214 sobre uma mesma vítima, as controvérsias versavam, na maioria, sobre a possibilidade de se considerar continuidade delitiva ou se de concurso material. Adotando-se na maioria o concurso material. Tais controvérsias não cessaram apesar de o crime de estupro se tornar tipo único, há teses que variam, no caso acima relatado, no reconhecimento apenas o crime único, no reconhecimento de crime único, porém aplicando a continuidade delitiva e por último de manter o concurso material. 1 NOVA REDAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO A lei /2009 trouxe algumas mudanças à parte especial do Código Penal, no tocante aos crimes contra a liberdade sexual, tendo modificado, criado e até extinguido tipos penais. A lei nova condensou em um único tipo penal os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, estabelecendo-se tipo único preconizado no art. 213 do Código Penal denominado de estupro: Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos: Pena reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos 2. Se da conduta resulta morte: Pena reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos 35

3 Caracterizar-se-á, portanto o estupro quando houver constrangimento mediante o emprego de violência ou grave ameaça, sendo que o tipo penal se refere a alguém, podendo ser dirigido à qualquer pessoa, homem ou mulher, que tenha a finalidade de praticar conjugação carnal ou ainda para fazer com que a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso. Essencial se torna o predicado de violência ou grave ameaça, logo indispensável é tal característica para se obter o ilícito penal. A elementar do tipo é o verbo constranger, no sentido de forçar, obrigar a vítima ao ato sexual, utilizando o agente de força física ou da grave ameaça, produzindo um efeito psicológico de temor na vítima, a fim de com ela praticar a conjunção carnal ou ato libidinoso diverso. Também deve haver dissenso do ofendido, uma resistência a fim de evitar o ato desejado pelo agente. 3 Rogério Greco 4 destaca que a razão pela qual a parte final do art. 213 do Código Penal se utiliza da expressão outro ato libidinoso é por ser a conjunção carnal considerada também como um ato libidinoso. Na expressão outro ato libidinoso estarão contidos todos os atos que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente, que não a conjunção carnal. Segundo Damásio de Jesus 5 ato libidinoso é aquele que visa ao prazer sexual. [...]. É o ato lascivo, voluptuoso, dirigido para a satisfação do instinto sexual. O sujeito passivo neste crime é qualquer pessoa, não dependendo de classificação alguma para figurar no pólo passivo. Porém deve-se atentar ao fato de que apesar do atual crime de estupro trazer como sujeito passivo a palavra alguém, a conjunção carnal pressupõem uma relação heterossexual, pois se consubstancia na junção do órgão genital do homem com o da mulher. Sendo assim o ato da conjugação carnal é aquele praticado por sexos opostos, no qual é indispensável o introductio penis intra vas, razão pela qual se o sujeito ativo for homem deverá figurar no pólo passivo uma mulher e vice versa. 6 Já 3 JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Especial. 19 ed. São Paulo: Saraiva, v. 3. p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 7 ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. 3. p JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Especial. p GRECO, Rógerio. Curso de Direito Penal: Parte Especial. p

4 o ato libidinoso diverso será todo ato sexual diferente da conjunção carnal, atentando-se contra o pudor de pessoa, como por exemplo, o coito anal, a masturbação, toques e apalpações, etc. Destaca Damásio de Jesus 7 que não há necessidade de que a vítima compreenda o caráter libidinoso do ato praticado. Basta que ofenda o pudor médio e tenha conotação sexual para que se constitua delito. O constrangimento pode se ocorrer de duas formas. A primeira seria pela conduta ativa da vítima, pelo qual o agente obriga a mesma a praticar um ato libidinoso diferente da conjugação carnal. Há três possibilidades: atuar o agente sobre seu próprio corpo ou exigir que a vítima atue no corpo do agente ou pode ainda o agente exigir que a vítima atue em corpo de terceiro. A segunda seria pelo comportamento passivo da vítima. Neste caso pode haver duas situações: a vítima que permite que seja praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo pelo próprio agente que a constrange ou por um terceiro, a mando daquele. Deste modo o papel da vítima pode ser ativo ou passivo ou ainda pode ocorrer ambos simultaneamente. 8 O objeto material é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai diretamente o dano causado pelo delito, neste novo tipo penal é alguém, ou seja, a pessoa, homem ou mulher contra a qual é dirigida a conduta praticada pelo agente. Já o bem jurídico protegido, no novo título do Código Penal dos crimes contra a liberdade sexual, é o da dignidade sexual assim como da liberdade de escolha sobre como dispor do próprio corpo. Sobre o bem jurídico penal a ser tutelado ensina Guilherme de Souza Nucci 9 : A dignidade sexual liga-se à sexualidade humana, ou seja, o conjunto dos fatos, ocorrências e aparências da vida sexual de cada um. Associa-se a respeitabilidade e autoestima à intimidade e à vida privada, permitindo-se deduzir que o ser humano pode realizar-se, sexualmente, satisfazendo a lascívia e a sensualidade como bem lhe aprouver, sem que haja qualquer interferência estatal ou da sociedade. A atividade sexual individual e o relacionamento sexual com terceiros devem ser considerados parcela integrante da intimidade e da vida privada, merecendo respeito e liberdade. 7 JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Especial. p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. p NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

5 ... No campo da dignidade sexual abomina-se qualquer espécie de constrangimento ilegal,... o ponto especifico de tutela penal, enfim é a coerção não consentida para o ato sexual. Para haver a consumação do crime em questão com nova redação dada pela redação da Lei /2009 deve-se analisar o fim desejado pelo agente. Se o objetivo do agente é obter conjunção carnal, o delito se consumará com a penetração (total ou parcial) do pênis na vagina. Se o objetivo é a prática de ato libidinoso diverso da conjugação carnal o delito se consumará depois da prática do constrangimento, como o início do coito anal ou da felação, além de outros toques em partes pudentas da vítima podem ser suficientes. Lembra-se que qualquer que seja a finalidade do agente, em ambos os casos deve estar a vítima sob o efeito de violência ou grave ameaça. Vale também ressaltar que o elemento subjetivo dolo deve estar sempre presente, com a vontade do agente em praticar tal crime, não existindo a modalidade culposa. Admiti-se a tentativa, que será configurada quando o agente com o intuito de constranger a vítima e detido anteriormente à prática do ato desejado. 10 Existem duas modalidades qualificadas, trazidas no parágrafo primeiro do art. 213 do Código Penal: 1 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (quatorze) anos: Pena reclusão de 8 (oito) a 12 (doze) anos 2 Se da conduta resulta morte: Pena reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos A qualificadora pelo resultado de lesão corporal grave ou morte deve sempre advir da modalidade culposa. Aquela deve ser produzida em conseqüência da conduta do agente, que tinha o dolo, a vontade de praticar o estupro e a título de culpa deu-se qualquer dos resultados acima descrito. Deste modo estar-se-á sempre diante de uma conduta preterdolosa, no qual o dolo é antecedente e a culpa é conseqüente. Todavia se da prática do ato violento do estupro a agente quer direta ou eventualmente a morte da vítima, haverá concurso de crimes. Neste caso caracterizado estar-se-á o dolo direto ou eventual, não se tratando, portanto de conduta preterdoloda mas sim de concurso de crimes. 10 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. p. 50 e

6 As causas de aumento de pena aplicáveis a todo o título Dos Crimes contra a Dignidade Sexual são encontradas no art. 226 e 234-A do Código Penal. O artigo 226 do Código Penal prevê que a pena será aumentada em dois casos: No primeiro se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; o segundo caso de aumento de pena acontece quando o agente exercer qualquer tipo de autoridade sobre a vítima. Naquele ensina Rogério Greco 11 que a presença de duas ou mais pessoas é motivo de maior facilidade no cometimento do delito, diminuindo, ou mesmo, anulando a possibilidade de resistência da vítima. Além de existir o simples concurso de agentes que por si só já é reprovável pelo nosso ordenamento o mesmo autor coloca mais um motivo da aplicação desta causa de aumento, que seria a maior reprovabilidade do comportamento daqueles que praticam o estupro em concurso de agentes, sendo assim a pena será aumentada de quarta parte. Já no segundo caso também se punirá mais severamente se aquele que praticar o estupro for ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela, por haver maior reprovação social daquele que tinha a obrigação de cuidado e proteção. Já o artigo 234-A determina que: Art. 234-A. Nos crimes previsto neste Título a pena é aumentada: I- (vedado) II- (vedado) III- de metade, se do crime resultar gravidez; e IV- de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. No inciso III do art. 234-A a pena será aumentada se da prática do estupro resultar uma gravidez. Vê-se a preocupação do legislador com a vítima que já tendo sofrido tal trauma ainda ter de lidar com uma gravidez indesejada que a lembrará sempre do ocorrido. Para isso o legislador oportunizou à vítima o aborto legal constante no art. 128, II do Código Penal. 11 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. p

7 Porém para Guilherme de Souza Nucci 12, esta causa de aumento de pena deveria ter o caráter facultativo, pois o referido autor atenta-se ao caso que se o estupro for entre pessoas conhecidas ou envolver sexo consentido com vulnerável e o resultado ser gravidez, pode-se formar família. Assim a causa de aumento de pena se tornará desnecessária e um fardo para a nova família. Aumentar-se-á a pena também no caso de o agente transmitir a vítima, doença sexualmente transmissível de que saiba ou deva saber ser portador. Na expressão utilizada pelo Código Penal saiba ou deva saber ser portador a corrente majoritária se posiciona que no caso concreto deve haver dolo direto ou eventual, porém se advir de culpa não será causa de aumento. 2 CONJUNÇÃO CARNAL E ATO LIBIDINOSO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO Antes de analisarmos a hipótese de prática do art. 213 CP com ambas as condutas previstas, seja elas, a conjunção carnal e ato libidinoso diverso daquele, faz-se necessário um breve esclarecimento quanto as diferenças de concurso material e crime continuado. 2.1 Concurso Material O concurso material previsto no art. 69, caput do Código Penal, se da quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes. Neste caso, adota-se o cúmulo material, no qual serão aplicadas tantas penas quantos os crimes cometidos. Neste caso os crimes praticados poderão ser idênticos ou não Crime Continuado O crime continuado é uma ficção construída jurídica para evitar que o infrator receba uma pena demasiadamente elevada caso pratique mais de um crime nas mesmas circunstâncias que possa parecer uma continuidade. Previsto no art. 71 do Código Penal, se dá quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes, os crimes devem ser da mesma espécie. Para que se reconheça a continuidade delitiva há certos requisitos que devem ser preenchidos, 12 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. p COSTA. Paulo José Júnior. Curso de Direito Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, p. 214 e

8 são condições objetivas, de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Nota-se que para haver crime continuado exige-se que sejam crimes da mesma espécie, o que significa que devem estar no mesmo tipo penal, como por exemplo, o furto e furto qualificado. Existe doutrinadores como Paulo José da Costa Júnior, que consideram crimes da mesma espécie aqueles concernentes a lesão do mesmo bem jurídico, porém esta corrente é minoritária seguindo, portanto a maioria que crime da mesma espécie são aqueles constantes no mesmo artigo. No caso de ocorrência desta hipótese aplicar-se-á a pena de um só dos crimes, se idênticas ou a mais grave se diversas, aumentada em qualquer caso de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). 14 Na aplicação da pena assinala Luis Regis Prado que para a determinação do quantum relativo ao aumento de pena influi, por sem dúvida, o número de infrações perpetrada (...) Conjunção Carnal e Ato Libidinoso diverso no mesmo contexto fático Antes da lei /2009, havia dois tipos penais, o estupro e o atentado violento ao pudor, por isso se cometidos ambos os delitos contra a mesma vítima permitia-se discussão quanto concurso material e crime continuado. Aqueles que adotavam, nestes casos, o concurso material pela justificativa que por serem condutas em tipos diversos não poderiam ser considerados como crime da mesma espécie, eram condutas previstas em tipos autônomos, não havendo a possibilidade de aplicação do benefício do crime continuado dada a diversidade de espécie entre os dois delitos. Esse era o entendimento majoritário dos tribunais superiores. Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, ; STJ, REsp SP, 5ª Turma, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU, , p Porém os adeptos da aplicação da 14 COSTA, Paulo José Júnior. Curso de Direito Penal. p PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: Parte Geral, arts. 1 a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p CAPEZ, Fernando. Estupro e os Atos Libidinosos Diversos: A Questão do Concurso de Crimes na Visão do STJ e STF. Acesso dia 02/10/2011. Disponível no site 41

9 continuidade delitiva sustentavam a existência de crimes da mesma espécie e assim aplicavam o art. 71 CP. Mesmo depois da fusão dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um só artigo, o estupro, ainda há divergências quanto a existência de crime único ou concurso material ou continuidade delitiva, quando o agente no mesmo contexto fático prática com a mesma vítima a conjunção carnal e ato libidinoso diverso daquele. Assevera Guilherme de Souza Nucci 17 :: O concurso de crimes altera-se substancialmente. Não há mais possibilidade de existir o concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Aliás conforme o caso, nem mesmo crime continuado. Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente cuidara de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro. Já Damásio de Jesus discorda, para ele, apesar de considerar o estupro, de acordo com a nova Lei, um crime único, ainda assim poderá haver a continuidade delitiva. Admitir-se-á a continuidade se o sujeito que sofre a ação for o mesmo. Como exemplo Damásio traz o caso de uma senhora casada no qual um determinado indivíduo a ameaça de lhe causar mal grave, constrangendo-a a conjunção carnal, e depois disso continua a ameaçá-la obrigando-a a diversos outros encontros. Estará caracterizado neste caso a continuidade. 18 Ao expor que: Neste mesmo sentido (de Damásio de Jesus), Rogério Greco 19 se posiciona. Nossos Tribunais Superiores tinham resistência em reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, ao argumento de que, embora fossem do mesmo gênero, eram de espécies diferentes, não preenchendo, dessa forma, os requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal. [...]. Devido à nova redação não mais se discute a natureza jurídica, posto que os comportamentos encontram-se previstos no mesmo tipo penal, [...]. 17 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. p JESUS, Damásio. Direito Penal: Parte Especial. p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. p

10 Diferente de todos os doutrinadores acima mencionados é o pensamento de Vicente Greco Filho, no qual ainda subsiste o concurso de infrações. [...] o tipo do art. 213 é daqueles em que a alternatividade ou cumulatividade são igualmente possíveis e que precisam ser analisados à luz dos princípios da especialidade, subsidariedade e da consunção, incluindo-se neste o da progressão. Vemos, nas diversas violações do tipo, um delito único se uma conduta absorve a outra ou se é fase de execução da seguinte, igualmente violada. Se não for possível ver nas ações ou atos sucessivos ou simultâneos nexo causal, teremos, então, delitos autônomos Nos Tribunais Superiores há também certa divergência quanto ao posicionamento de haver ou não a continuidade delitiva ou mesmo o concurso material, no caso da prática da conjunção carnal e ato libidinoso diverso contra a mesma vítima. O Superior Tribunal Federal, no voto do Ministro Cezar Peluzo, HC SP confirma que a redação do novo tipo penal descreve e estabelece uma única ação ou conduta, ainda que mediante uma pluralidade de movimentos, porém admite a continuidade delitiva nos casos em que o agente constranger a mesma vítima, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, a com ele praticar conjunção e ato libidinoso diverso. Como demonstra, abaixo, o julgado da 2ª Turma do STF 20. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MESMAS CIRCUNTÂNCIAS DE TEMPO, MODO E LOCAL. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI /09. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5, DA CONTITUIÇÃO FEDERAL. HC CONCEDIDO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO PARA FINS DA PROGRESSÃO DE REGIME. A EDICAO FA LEI N /09 TORNA POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA DOS ANTIGOS DELITOS DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, QUANDO PRATICADOS NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS DE TEMPO, MODO E LOCAL E CONTRA A MESMA VÍTIMA. A Corte Suprema assim entende, pois em seu argumento diz que o impedimento para reconhecer a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor residia tão-somente no fato de não serem crimes da mesma espécie, entendidos, pela ilustrada maioria, como fatos descritos pelo mesmo tipo penal, tal óbice foi removido pela edição da nova lei. Portanto permite a nova lei o reconhecimento da continuidade delitiva do art. 71, CP. 20 HABEAS CORPUS N SP. Relator: Ministro Cezar Peluso; DJE: 23/04/

11 Entretanto, vale destacar que a 5ª Turma do STJ 21 não compartilha da mesma posição acima demonstrada pela 2ª Turma STF. Na decisão do acórdão HC MS do STJ que por maioria resolveu denegar a ordem (do reconhecimento da continuidade delitiva), nos termos do voto dos Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho. Votos vencidos foram dos Ministros Jorge Mussi e Arnaldo Esteves Lima que concederam parcialmente a ordem. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVAS PARA A CONDENÇÃO. EXPERIÊNCIA DAS VÍTIMAS. CRIME HEDIONDO. LEI N /2009. ARTS. 213 E 217-A DO CP. TIPO MISTO ACUMULADO. CONJUNÇÃO CARNAL. DEMAIS ATOS DE PENETRAÇÃO. DISTINÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. SITUAÇÃO DIVERSA DOS ATOS DENOMINADOS DE PRAELUDIA COITI. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Cabe ressaltar que o Ministro Felix Fischer caracteriza o art. 213 do CP como um tipo misto cumulativo no que se refere aos atos de penetração. Ou seja, dois tipos legais estão contidos em uma única descrição típica. Desse modo, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à pratica de outro ato libidinoso de penetração (sexo oral ou anal, por exemplo).[...]. Em suma, a realização de diversos atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se falar na existência de crime único, haja vista que cada ato seja conjunção carnal ou outra forma de penetração - esgota, de per se, a forma mais reprovável da incriminação. 22 Ainda esclarece o Ministro Felix Fischer que eventualmente haverá continuidade delitiva quando, por exemplo, o agente praticar por mais de uma vez, conjunção carnal e posteriormente outro ato libidinoso, ou vice-versa. Contudo se prática uma penetração vaginal e outra anal, nesse caso, jamais será possível a caracterização de continuidade, assim como sucedia com o regramento anterior HABEAS CORPUS N MS (2008/ ). Relator: Ministro Jorge Mussi; R.P/Acórdão: Ministro Felix Fischer; DJ: 02/08/2010. p HABEAS CORPUS N MS (2008/ ). Relator: Ministro Jorge Mussi; R.P/Acórdão: Ministro Felix Fischer; DJ: 02/08/2010. p HABEAS CORPUS N MS (2008/ ). Relator: Ministro Jorge Mussi; R.P/Acórdão: Ministro Felix Fischer; DJ: 02/08/2010. p

12 Apesar de a 5ª Turma do STJ entender que se trata de crime misto cumulado, aplicando-se, portanto não a continuidade delitiva, mas o concurso de crime, o julgado emanado da 6ª Turma do STJ, no HC /DF, entende que o tipo em foco seria misto alternativo. Assim, ainda que praticado pelo agente, contra a mesma vítima, conjunção carnal e ato libidinoso diverso, o voto do Ministro Og Fernandes sustenta haver crime único, afastando o concurso material e até a continuidade delitiva. A figura do atentado violento ao pudor, não mais conta com um tipo autônomo. Ao revés, a prática de outro ato libidinoso, diverso da conjunção carnal, também constitui estupro. [...]. A título ilustrativo, caso um agente pratique, num mesmo contexto, contra a mesma vítima, copula vaginal e coito anal, responderá apenas e tão somente por um crime de estupro. 24 Não obstante a posição da 5ª Turma do STJ, todos os casos em que se considerar crime único juntamente a continuidade delitiva ou tão somente crime único, por ser mais benéfica que o anterior aplicado concurso material, deverá retroagir imediatamente, atingindo todos os casos anteriores a vigência da Lei /09, o agente denunciado ou mesmo condenado deverá ser agora por um só delito, o art. 213, Código Penal. 3 REFLEXO NA PENA Faz-se necessária prévia análise do caráter trifásico adotado pelo Código Penal Brasileiro para a aplicação da pena e posteriormente se visualizará a aplicação da pena em alguns casos concretos quando ocorrer a conjunção carnal e ato libidinoso diverso no mesmo contexto fático, assim como a visão de doutrinadores na ocorrência da hipótese acima configurada. 3.1 Critério Trifásico na aplicação da pena De acordo com a Exposição de Motivos n. 51, Fixa-se, inicialmente, a penabase, obedecido o disposto no art. 59; consideram-se em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação 24 HABEAS CORPUS N DF (2009/ ). Relator: Ministro Og Fernandes; DJ: 24/05/2010. p. 5 45

13 realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria. Este é o critério adotado pelo nosso Código Penal, é o sistema trifásico, de Nélson Hungria, no qual existem três momentos percorridos para o processo de fixação da pena. Primeiro será então, determinado a pena-base, de acordo com o art. 59 do Código Penal; em seguida serão consideradas as circunstâncias agravantes a atenuantes e por último as causas de aumento e diminuição, gerais e especiais. 25 Destarte, o art. 68, caput, do Código Penal confirma o sistema a ser utilizado, onde descreve que, A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Codigo; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes e por último, as causas de diminuição e aumento. Por conseguinte na primeira fase o juiz deve atender aos critérios do art. 59 do Código Penal, que são à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, (...). Na segunda fase deve-se ater o juiz, nas agravantes e atenuantes. As primeiras constantes no art. 61 e 62, no qual consiste em um rol taxativo, ou seja, não haverá nenhum a mais a não ser o que estão previstos naquele artigo, todas as possibilidades estão ali previstas. Já as segundas constantes nos art. 65 e 66 sendo este um rol exemplificativo, no qual há possibilidades ali não previstas, a exemplo do princípio da vulnerabilidade que pode o juiz considerar mesmo não estando prevista no artigo. As causas de aumento e diminuição de pena são a terceira fase. Existem as gerais, que estão na parte geral do Código Penal e as especiais que são previstas já no tipo penal correlato. Necessita certa atenção em alguns detalhes; Na primeira fase não pode o juiz ultrapassar o mínimo e o máximo cominado no artigo em questão que esta sendo analisado no caso concreto. O mesmo se da na segunda fase devendo deste 25 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: Parte Geral, arts. 1 a 120. p

14 modo o juiz permanecer no mínimo/máximo do artigo em questão. Todavia nas causas de aumento ou diminuição (terceira fase), permitem o agravamento ou redução da pena além do ou aquém dos limites máximo e mínimo prefixados no tipo penal. 26 Outro item importante é não confundir qualificadora com majorante; a qualificadora vem pronta na primeira fase, exemplo o homicídio qualificado, pena máxima de trinta e mínima de doze anos, já a majorante atem-se a terceira fase. E por último, faz-se necessário a distinção de maus antecedentes e reincidência. A primeira já estará analisada pelo juiz quando este aplicar a penabase, é toda a condenação transitada em julgado que não opera a reincidência. Já a reincidência será agravante, assim constante da segunda fase, caracterizada por prática de crime anterior com condenação já transitada em julgado. 3.2 Conjunção Carnal e Ato libidinoso diverso no mesmo contexto fático e o reflexo na aplicação da pena Não resta dúvida que com o advento da Lei /2009, beneficiou-se o agente que prática o estupro. Para aqueles que consideram ser crime único, o caso do agente constranger a vítima a conjunção carnal e outro ato libidinoso num mesmo contexto, deve-se então, interpretar como apenas e somente um delito, havendo uma única condenação, sem incidência de qualquer agravamento especial. Para os adeptos que partilham de tal posicionamento (reconhecimento de crime único), no caso de ambas as condutas do art. 213, Código Penal serem praticadas, caberá ao magistrado considerar as características particulares de cada caso concreto. No entendimento de Guilherme de Souza Nucci 27, o juiz ao aplicar penabase deve fazê-la acima do mínimo legal, pois, há de considerar as circunstâncias judiciais, que são à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, (...). 26 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: Parte Geral, arts. 1 a 120. p NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. p

15 O simples fato de se constituir crime único não significa que a pena deva ser fixada no mínimo legal, ou seja, seis anos de reclusão. Ao contrário, deve o magistrado valer-se do disposto no art. 59 do Código Penal para mensurar com justeza a sanção, realizando a devida individualização da pena. Portanto, a prática de vários atos libidinosos contra o ofendido deve acarretar a fixação da pena acima do mínimo legal, levando em consideração, ainda os outros fatores referentes às circunstâncias judiciais. Cada caso concreto terá próprias particularidades, porém ao analisar as circunstâncias do art. 59 CP, poderá o magistrado, por exemplo, incidir a culpabilidade, bem como a conduta social que pela prática de ambas condutas descritas no art. 213 do CP terá mais reprovabilidade da sociedade. Assim como também poderá considerar o motivo ou mesmo a personalidade do agente, vai depender de cada caso e da discricionariedade de cada magistrado. O Ministro Og Fernandes, em seu voto da 6ª Turma do STJ, considera o crime como único, contudo ponderando o art. 59 do CP, É bem de ver que ao proceder à dosimetria da pena, caberá ao julgador distinguir uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo. Tais ponderações terão vez quando da análise das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal. Assim, haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjunção carnal e, também, ao coito anal, ou à felação (sexo oral). 28 Assim o Ministro Og Fernandes caracteriza como crime único repercutindo na dosimetria da pena o número de conduta. Ademais, em seu voto assevera que em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, é preciso distinguir a situação daquele que pratica um só ato daquele outro que executa dois ou mais. 29 A Suprema Corte, 2ª Turma, no HC SP, confirma se tratar de crime único, porém vêem cabível a continuidade delitiva, pois segundo os Ministros o único obstáculo para o reconhecimento da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor estava no fato de não serem crimes da mesma espécie (descritos pelo mesmo tipo penal), porém como a nova Lei condensou os dois delitos 28 HABEAS CORPUS N DF (2009/ ). Relator: Ministro Og Fernandes; DJ: 24/05/2010. p HABEAS CORPUS N DF (2009/ ). Relator: Ministro Og Fernandes; DJ: 24/05/2010. p. 8 48

16 em um único tipo, passou-se a permitir o reconhecimento do art. 71 do Código Penal. De igual posicionamento ao STF, 2ª Turma é o Ministro Jorge Musse do STJ da 5ª Turma que foi voto vencido no HC n MS, porém em seu voto esclarece: Reconhecida, portanto, a continuidade delitiva nas condutas praticadas pelo paciente, faz-se necessária uma nova dosimetria da pena. (...) Diante da análise colacionada, fixa-se a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão, em razão das apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva, considerando que são três atentados violentos ao pudor e um estupro, isto é, quatro infrações cometidas, aumenta-se a pena em 1/4 (um quarto), fixando-a em definitivo em 11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão. 30 Por fim, se houver o constrangimento a vítima à conjunção carnal e outro ato libidinoso num mesmo contexto e for considerado crime único, significa o reconhecimento de um só crime com uma única pena, graduado (de acordo com o juiz e caso) pelas circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. Pode também ser reconhecido como crime único, porém também aplicar-se a continuidade delitiva, neste caso o juiz também poder ou não considerar as circunstâncias desfavoráveis, mas haverá o aumento obrigatório do art. 71 do Código Penal. A uma terceira alternativa, que é negar ser crime único o estupro e, portanto, continuar aplicando o concurso material. CONSIDERAÇÕES FINAIS O trabalho versou sobre as alterações da Lei de 2009 no tocante a junção dos crimes de estupro e atentado violente ao pudor, que agora consiste um delito só, o art. 213 o estupro do Código Penal. Dessa alteração adveio novo sujeito ativo, figurando alguém, ou seja, homem ou mulher, tanto na prática de conjunção carnal ou como do ato libidinoso diverso. Outra notável mudança é que a antiga figura do atentado violento ao pudor não consta mais como delito autônomo. Surgindo, portanto crime único. 30 HABEAS CORPUS N MS (2008/ ). Relator: Ministro Jorge Mussi; R.P/Acórdão: Ministro Felix Fischer; DJ: 02/08/2010 p. 12 e 17 49

17 Destacou-se no presente artigo a hipótese de cometimento da prática da conjunção carnal e ato libidinoso diverso contra mesma vítima num mesmo contexto fático. Demonstrando o posicionamento adotado anteriormente a vigência da Lei /09 e após referida Lei, através de julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e de posicionamento de doutrinários. Há de se considerar o benefício que a Lei /2009 trouxe para o agente que comete o novo tipo penal, pois se antes havia dois delitos autônomos com penalidades igualmente independentes agora existe um único crime, com pena variável de 6 (seis) a 10 (dez) anos, devendo portanto fazer atenção a devida retroatividade da Lei penal mais benéfica. Diante do exposto procurou-se fazer esta pesquisa, para investigar e assim melhor compreender, os diversos posicionamentos agora adotados com o advento da Lei /09. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS CAPEZ, Fernando. Estupro e os Atos Libidinosos Diversos: A Questão do Concurso de Crimes na Visão do STJ e STF. Acesso dia 02/10/2011. Disponível no site COSTA. Paulo José Júnior. Curso de Direito Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 7 ed. Rio de Janeiro: Impetus, v.3. HABEAS CORPUS N SP. Relator: Ministro Cezar Peluso; DJE: 23/04/2010. HABEAS CORPUS N MS (2008/ ). Relator: Ministro Jorge Mussi; R.P/Acórdão: Ministro Felix Fischer; DJ: 02/08/2010. HABEAS CORPUS N DF (2009/ ). Relator: Ministro Og Fernandes; DJ: 24/05/2010. JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Especial. 19 ed. São Paulo: Saraiva, v. 3. NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. São Paulo: Revista dos Tribunais, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: Parte Geral, arts. 1 a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,