NOTAS DO AUTOR. O Autor

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2 NOTAS DO AUTOR 1. O índice de criminalidade e suas espécies fisionomicamente alteradas pela sofisticação tecnológica, bem como a rejeição social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidência, são alguns dos fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurídicos de contenção do crime. Neste sentido, sem perder a clareza e precisão, procuramos nesta obra trazer conhecimentos sólidos para os acadêmicos e profissionais que es tarão inseridos em um ambiente social, onde a legislação penal continua inadequada às exigências da sociedade brasileira. 2. A obra foi cuidadosamente elaborada para oferecer ao leitor uma visão moderna do direito penal, além de se apresentar tecnicamente de forma bem estruturada e organizada, e com a metodologia dos estudos devidamente padronizada para facilitar sobremaneira a assimilação e o devido entendimento no âmbito prático desses tipos penais. 3. Procuramos desenvolver cada assunto de forma mais simples possível (mas não superficial), utilizan do preferencialmente os exemplos clássicos da doutrina. Quando a ideia é de outros autores, citamos a fonte com todos os dados bibliográficos, evitando a utilização do sistema da op. cit. (obra citada) que acaba gerando sérias dificuldades de pesquisa ao leitor quando o autor tem várias obras, e principalmente quando mais de uma é editada no mesmo ano. 4. Alguns poderão enganar a muitos por algum tempo, mas ninguém jamais conseguirá enganar a todos por todo o tempo (Abraham Lincoln). 5. O analfabeto do ano 2000 não será o que não sabe ler e escrever, mas o que não conseguir aprender, desaprender e reaprender (Alvin Tofler). 6. Chegará o dia em que os homens conhecerão a alma dos animais e nesse dia um crime contra um animal será um crime contra a humanidade (Leonardo da Vinci). 7. "Há homens que lutam um dia e estes são bons. Há outros que lutam um ano e são melhores. Há os que lutam muitos anos e são muito bons. Porém, há os que lutam toda a vida. Esses são os imprescindíveis" (Berlolt Brecht). 8. Agradeço e acolho com humildade as críticas sobre eventuais falhas, como também as sugestões para o aperfeiçoamento deste trabalho. O Autor 27

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4 O LIVRO E SUA ATUALIZAÇÃO O livro aborda detalhadamente os Títulos VI a IX da Parte Especial do Código Penal (arts. 213 a 288-A), de forma didaticamente padronizada, técnica e completa. Atualizado de acordo com os diplomas legais que implicam alterações do Direito Penal objetivo material e com as mais recentes decisões dos Tribunais. Especialmente dirigido aos graduandos de Direito, bem como aos profissionais no que diz respeito à solução dos problemas surgidos na aplicação da lei penal. Sua finalidade é clara: fornecer conteúdo suficiente e atualizado para os profissionais e àqueles que precisam conhecer ou recordar, de forma rápida, organizada e padronizada, a matéria em questão, em função de provas e concursos públicos. Nosso esforço foi no sentido de alcançar clareza, concisão, simplicidade (não superficialidade) no estudo, de analisar sistematicamente os delitos objeto deste volume 3, em consonância com os temas penais que os envolvem, facilitando sobremaneira a pesquisa do leitor. Trata-se, portanto, de uma preciosa fonte de consulta para profissionais da área penal e candidatos a concursos públicos de ingresso em carreiras jurídicas. Ainda, uma última novidade: o livro é atualizado constantemente, inclusive com participações ao vivo, permitindo interatividade entre autor e leitores. Acreditamos que essa é uma nova forma de ser autor: um autor que quer abrir diálogo com o leitor do livro, que pretende manter-se atualizado e alcançar mais conhecimento. Esperamos (re)encontrá-lo em breve, para que possamos prosseguir o diálogo, agora, contando com sua presença mais próxima. Veja as atualizações deste livro: direitopenal.atualidadesdodireito.com.br 29

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6 Parte I Dos crimes contra a dignidade sexual 31

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8 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O Título VI do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei /2009 (em consonância com a evolução social e como desdobramento dos trabalhos da CPI da Pedofilia ), passou a prever os Crimes contra a dignidade sexual, alterando a respectiva redação anterior que previa os Crimes contra os costumes, pois tal expressão já não traduzia a realidade do bem juridicamente protegido. Ao eleger a dignidade sexual como bem jurídico protegido, o Código Penal estabelece a devida sintonia com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Toda pessoa humana tem o direito de exigir respeito em relação à sua vida sexual, como também tem a obrigação de respeitar as opções sexuais alheias e para tanto deve o Estado assegurar os devidos meios. Embora a dignidade ou não de certo ato sexual é algo subjetivo e incerto, pois o que é digno para um pode não ser para outro, e vice-versa 1, verifica-se que é penalmente relevante, em matéria de sexualidade, somente conduta que se relaciona à relação sexual não consentida (seja por força de coação ou fraude), à exploração por terceiros e à cometida contra vítimas que a lei considera vulneráveis. Em outros casos, deve prevalecer o direito à liberdade e à intimidade das pessoas. 2 O quadro abaixo demonstra a estrutura do Código Penal em relação aos crimes contra a dignidade sexual: PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL TITULO VI DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL CAPÍTULO CRIMES ARTIGOS I Dos crimes contra a liberdade sexual 213 a 216-A II Dos crimes sexuais contra vulnerável 217-A a 218-B III Do rapto revogado pela Lei / a 222 IV Disposições gerais crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável 225 e 226 V Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual 227 a 231-A VI Do ultraje público ao pudor 233 e 234 VII Disposições gerais crimes contra a dignidade sexual 234-A e 234-B 1. DELMANTO, Celso, Roberto, Roberto Júnior e Fábio. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 8ª ed., 2011, p JESUS, Damásio E. de. Direito Penal Parte Geral Volume 3. São Paulo: Saraiva, 20ª ed., 2011, p

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10 01 CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Sumário: 1. Estupro 2. Atentado violento ao pudor 3. Violação sexual mediante fraude 4. Atentado ao pudor mediante fraude 5. Assédio Sexual ESTUPRO Introdução O crime de estupro consiste no fato de o agente constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (CP, art. 213, caput). São quatro os elementos que integram o delito: (1) constrangimento decorrente da violência física (vis corporalis) ou da grave ameaça (vis compulsiva); (2) dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo feminino ou masculino; (3) para ter conjunção carnal; (4) ou, ainda, para fazer com que a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso. O estupro, consumado ou tentado, em qualquer de suas figuras (simples ou qualificadas), é crime hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º, V) Classificação doutrinária Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente constranger ) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes art. 13, 2º, do CP), de forma vinculada (somente pode ser cometido pelos meios de execução previstos no tipo penal: violência ou grave ameaça), material (só se consuma com a produção do resultado conjunção carnal ou outro ato libidinoso), de dano (só se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico protegido, a liberdade sexual da vítima), instantâneo (uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), não transeunte (quando praticado de forma que deixa vestígios), ou transeunte (quando praticado de forma que não deixa vestígios) Objetos jurídico e material O objeto jurídico do crime de estupro é a liberdade sexual. As pessoas têm o direito de dispor do próprio corpo como também a plena liberdade de escolha do parceiro 35

11 sexual, para com ele, de forma consensual, praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Objeto material é a pessoa constrangida, sobre a qual recai a conduta criminosa do agente Sujeitos do delito A Lei /2009 transformou o delito de estupro em crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (homem ou mulher), uma vez que o tipo penal não mais exige nenhuma qualidade especial do agente. Assim, é possível que haja estupro cometido por homem contra mulher, homem contra homem, mulher contra homem e mulher contra mulher. 1 Durante muito tempo entendeu-se que, com o casamento, o homem teria o direito de exigir da mulher a prática de relação sexual pelo chamado débito conjugal valendo-se inclusive da violência ou grave ameaça, sob o manto da excludente de ilicitude do exercício regular de direito. Hoje em dia esse posicionamento se modificou na doutrina e na jurisprudência, entendendo-se que, embora com o casamento surja para os cônjuges o direito de manterem relações sexuais um com o outro, indistintamente, verifica-se, porém, que esse direito não pode ser exercido mediante o constrangimento com o emprego de violência ou grave ameaça. Em suma: esse direito apenas garante aos cônjuges o direito de postular o término da sociedade conjugal, em razão de violação dos deveres do casamento, nos termos da legislação civil (CC, art ). Sujeito passivo é qualquer pessoa (homem ou mulher), independentemente de suas qualidades (honesta ou desonesta, recatada ou promíscua, virgem ou não, casada ou solteira, velha ou jovem). Entretanto, tratando-se de vítimas vulneráveis, o crime será o de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A) Conduta típica O núcleo do tipo penal está representado pelo verbo constranger (compelir, coagir, obrigar, forçar), tendo como objeto material qualquer pessoa (alguém), e as seguintes finalidades: (1) ter conjunção carnal; (2) praticar outro ato libidinoso; (3) permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Para constranger a vítima, pode o sujeito se valer da violência ou grave ameaça, que são os meios de execução do crime de estupro, legalmente previstos no dispositivo legal em estudo. A fraude não é meio de execução do crime de estupro, caso em que o delito será o de violação sexual mediante fraude (CP, art. 215). 1. Antes da Lei /2009, o crime de estupro era bipróprio, exigindo condição especial dos sujeitos ativo e passivo. Assim, somente o homem poderia ser sujeito ativo e somente a mulher sujeito passivo. Com essa lei, o atual crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, representa a junção dos antigos delitos de estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor (art. 214). Assim, o crime de estupro passou a ser bicomum, ou seja, qualquer pessoa pode figurar tanto como sujeito ativo quanto como sujeito passivo. 36

12 Violência é o emprego de força física (vis absoluta) capaz de dificultar, paralisar ou impossibilitar a real ou suposta capacidade de resistência da vítima, resultando em vias de fato ou lesão corporal. Pode ser direta ou imediata quando empregada contra o titular do bem jurídico tutelado, ou indireta ou mediata quando empregada a terceiros ligados à vítima por relações de amizade e parentesco. Grave ameaça também denominada de violência moral (vis compulsiva) é a promessa da prática de um mal a alguém, de acordo com a vontade do agente, consistente na ação ou omissão, capaz de perturbar a liberdade psíquica e a tranqüilidade da vítima. O mal grave (material, moral, econômico, profissional, familiar etc.) prometido na ameaça deve ser certo (não vago), verossímil (passível de ocorrer), iminente (que está para ocorrer e não previsto para um futuro longínquo) e inevitável (que o ameaçado não possa evitar). Não é necessário que o agente tenha intenção ou efetiva condição para concretizar a ameaça (praticar o mal prometido), basta que a ameaça seja séria, capaz de intimidar. A ameaça também pode ser direta ou imediata quando dirigida contra a vítima, titular do bem jurídico tutelado, ou indireta ou mediata quando dirigida a terceiros ligados à vítima por relações de amizade e parentesco. Com o emprego da violência ou grave ameaça, o sujeito constrange alguém a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Conjunção carnal é a cópula vagínica, ou seja, o relacionamento sexual normal entre homem e mulher, com a penetração completa ou incompleta do pênis na vagina, com ou sem ejaculação. Ato libidinoso é aquele que visa ao prazer sexual, com exceção da conjunção carnal, tais como a masturbação, os toques íntimos, a introdução de dedos ou objetos na vagina, o sexo oral, o sexo anal etc. Entendemos que o beijo na boca, ainda que roubado, jamais poderá caracterizar ato libidinoso. Nesse caso, o crime poderá ser de constrangimento ilegal (CP, art. 146), ou a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61), sob pena de ferir o princípio da proporcionalidade ao entender que o ato de tomar à força um beijo na boca de outrem possa ser considerado e punido severamente como crime hediondo. Para configurar o estupro é necessário o dissenso (não consentimento) sincero e positivo da vítima durante todo o ato sexual, ou seja, uma reação efetiva à vontade do agente de com ele ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Assim, não há falar-se em estupro quando a negativa não é sincera, ou se a vítima de início resistiu, mas, iniciada a conduta, consentiu o contato sexual. Para comprovar o dissenso não se exige que a vítima pratique atos heróicos. Na lição de Cesar Roberto Bitencourt, não é necessário que se esgote toda a capacidade de resistência da vítima, a ponto de colocar em risco a própria vida, para reconhecer a violência ou grave ameaça. 2 Tratando-se de vítimas vulneráveis, com ou sem o seu consentimento, o crime será o de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). 2. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal Parte Especial Volume 4. São Paulo: Saraiva, 6ª ed., 2012, p

13 São duas as formas, por parte da vítima, de cometer o estupro: (1) praticar é o caso em que a vítima tem participação ativa, ou seja, é ela quem pratica o ato libidinoso; (2) permitir que se pratique sugere atitude passiva da vítima, a qual é obrigada a suportar a conduta do agente. Não é necessário que haja contato físico entre o autor do constrangimento e a vítima. O agente pode, por exemplo, obrigá-la a se masturbar diante dele, sem tocá-la em momento algum. 3 Essas duas formas de cometer o delito resultam em três condutas típicas: (a) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal a vítima é obrigada a ter conjunção carnal com o agente em uma relação exclusivamente heterossexual (entre vítima mulher e agente homem ou vítima homem e agente mulher); (b) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar outro ato libidinoso nessa hipótese a relação pode ser heterossexual ou homossexual, onde a vítima (homem ou mulher) desempenha um papel ativo, pois ela pratica algum ato libidinoso diverso da conjunção carnal nela própria (exemplo: automasturbação) ou em terceiro (exemplo: felação 4 ); (c) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso nessa hipótese a relação pode também ser heterossexual ou homossexual, mas o papel da vítima é exclusivamente passivo, pois permite que nela se pratique um ato libidinoso diverso da conjunção carnal (exemplos: sexo anal e cunnilingus 5 ). Na prática de atos libidinosos a vítima pode desempenhar, simultaneamente, papéis ativo e passivo. É o que ocorre, por exemplo, na conjunção entre a felação e o cunnilingus, onde a mulher simultaneamente realiza sexo oral no homem e dele suporta em seu corpo ato de igual natureza. 6 Não há estupro, em razão da ausência de tipicidade, o fato de o agente constranger alguém a presenciar ou assistir a uma conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Nesse caso, se a vítima tem idade igual ou superior a 14 anos, o crime é de constrangimento ilegal (CP, art. 146). Tratando-se de vítima menor de 14 anos, o crime poderá ser o de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (CP, art. 218-A). O crime de estupro, em regra, é praticado de forma comissiva (decorrente de uma ação positiva do agente), mas, excepcionalmente, pode ser praticado de forma comissiva por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes art. 13, 2º, do 3. ESTEFAM, André. Direito Penal Parte Especial Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2011, p FELAÇÃO vem do termo latim felactio, que significa sexo oral feito no órgão genital masculino, independentemente do sexo do praticante ativo (masculino ou feminino). 5. Cunnilingus tem origem no latim (cunnus = vulva e lingus = língua) que é uma forma de sexo oral que consiste em estimular os genitais femininos fazendo uso da língua e dos lábios, podendo o praticante ativo ser do sexo masculino ou feminino. 6. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Parte Especial Volume 3. São Paulo: Método, 2ª ed., 2012, p

14 CP), como, por exemplo, no caso do carcereiro que, ciente da intenção dos demais detentos, nada faz para impedir que estes estuprem um companheiro de sela Elemento subjetivo O elemento subjetivo do crime de estupro é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Não se exige nenhum fim especial de agir (satisfação da lascívia ou outra qualquer). Assim, também estará configurado o estupro se a intenção do agente era humilhar a vítima, ganhar uma aposta de amigos, contar vantagem a terceiros etc. Com efeito, o que importa é que, em todos os casos, a liberdade sexual da vítima foi atingida pelo emprego da violência ou grave ameaça, sendo irrelevante a motivação do agente. 7 O tipo penal não admite a modalidade culposa Consumação e tentativa O estupro é crime material, que só se consuma com a produção do resultado naturalístico, consistente na conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Consuma-se, portanto, após o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça: (1) na hipótese de conjunção carnal no momento da penetração completa ou incompleta do pênis na vagina, com ou sem ejaculação; (2) na hipótese de outro ato libidinoso no momento em que a vítima pratica em si mesma, no agente ou em terceira pessoa algum ato libidinoso (exemplos: masturbação, sexo oral etc.), ou no instante em que alguém atua libidinosamente sobre seu corpo (exemplos: toques íntimos, sexo anal etc.). A prática de mais de um ato libidinoso, no mesmo contexto fático e com a mesma vítima, importará em crime único, mas deverá ser levado em conta pelo juiz na dosimetria da pena. A tentativa é possível por se tratar de crime plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis. Entretanto, diante do caso concreto, é necessário que o intérprete da lei penal faça a seguinte distinção pela análise do dolo do agente: (a) Tentativa de estupro, quando o agente visa à conjunção carnal, mas não alcança o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. Ocorre quando, iniciada a execução com o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça, mesmo depois de realizar outros atos libidinosos que configurem prelúdio da cópula vagínica, ficando, porém, caracterizada a tentativa de estupro porque o agente não alcançou o resultado desejado (conjunção carnal); (b) Tentativa de estupro, quando o agente visa apenas outro ato libidinoso, mas não o alcança por circunstâncias alheias à sua vontade. Ocorre quando, iniciada a execução com o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça, mesmo sem 7. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2012, p

15 a realização de qualquer ato libidinoso, caracterizando a tentativa de estupro porque o agente não alcançou o resultado desejado (outro ato libidinoso). Entendemos que essa é a melhor solução em relação à tentativa do delito, mesmo reconhecendo o seguinte contrassenso: se o agente realiza qualquer ato libidinoso como prelúdio da conjunção carnal não alcançada, responde por tentativa de estupro; mas, se realiza qualquer outro ato libidinoso, quando não visa à conjunção carnal, responde por estupro consumado Figuras típicas qualificadas Os 1º e 2º, do art. 213, do Código Penal, elencam as formas qualificadas do estupro, alterando o mínimo e o máximo das penas previstas em abstrato. São três as qualificadoras (circunstâncias específicas), a saber: (a) Estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave ( 1º, primeira parte) Enquanto o estupro simples (tipo básico) tem pena de reclusão de 6 a 10 anos, o estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave tem pena de reclusão de 8 a 12 anos. A expressão lesão corporal de natureza grave foi utilizada em sentido amplo, ou seja, abrange as lesões corporais graves e gravíssimas (CP, art. 129, 1º e 2º). Eventuais lesões corporais leves, ou mera contravenção de vias de fato, decorrentes da violência empregada pelo agente ficam absorvidas pelo crime-fim (estupro). Essa qualificadora é exclusivamente preterdolosa, ou seja, pressupõe que haja dolo no estupro e culpa em relação ao resultado lesão grave. Assim, se ficar demonstrado que houve dolo (direito ou eventual) também em relação à lesão corporal, o agente responde por estupro simples em concurso material com a lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, conforme o caso. (b) Estupro qualificado pela idade da vítima ( 1º, última parte) Com a mesma pena prevista para a qualificadora anterior, o estupro é qualificado se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos. Se a vítima for menor de 14 anos, o crime é de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), independentemente do emprego da violência ou grave ameaça. Existe uma injustificável lacuna no texto legal em relação à vítima que é estuprada no dia do seu 14º aniversário, isto porque no estupro de vulnerável a vítima é menor de 14 anos, e no estupro qualificado pela idade, a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos. Então, nesse caso, qual seria a melhor solução? Entendemos que se o estupro é cometido no dia do 14º aniversário da vítima, o agente deve responder por estupro qualificado pela idade da vítima (CP, art. 213, 1º, última parte) pelos seguintes motivos: (1) a caracterização de estupro simples deve, desde logo, ser afastada, caso contrário, o agente seria punido menos severamente do que se o crime ocorresse no dia seguinte; (2) não seria também estupro de vulnerável, visto que a lei exige que a vítima seja menor de 14 anos; (3) o aniversário é comemorado no mesmo dia e mês em que a vítima nasceu, porém, matematicamente, a vítima completa a quantidade de anos exatamente no dia anterior ao seu aniversário, como, por exemplo, quem nasce em 1º de janeiro completa a quantidade de anos no dia 31 de dezembro, embora o aniversário seja comemorado no dia seguinte. 40

16 (c) Estupro qualificado pela morte ( 2º) Enquanto o estupro simples (tipo básico) tem pena de reclusão de 6 a 10 anos, o estupro qualificado pela morte tem pena de reclusão de 12 a 30 anos. Essa qualificadora também é exclusivamente preterdolosa, ou seja, pressupõe que haja dolo no estupro e culpa em relação ao resultado morte. Assim, se houver dolo (direto ou eventual) também em relação à morte, o agente responde por estupro simples em concurso material com o homicídio qualificado. Se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos, e falecer em decorrência do estupro, incidirá somente a qualificadora em estudo (CP, art. 213, 2º), que importa na absorção da qualificadora em razão da idade da vítima (CP, art. 213, 1º, última parte), devendo, porém, essa circunstância ser levada em conta pelo juiz na dosimetria da pena Tentativa de estupro e superveniência de resultado agravador É possível que o estupro não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, como, por exemplo, quando a vítima consegue se desvencilhar do estuprador e, ao fugir, sofre lesão corporal de natureza grave ou vem a falecer. Então, qual seria a melhor solução para o caso de estupro tentado e superveniência de resultado agravador (lesão grave ou morte)? Entendemos que o agente responde pelo crime de estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou pela morte (CP, art. 213, 1º ou 2º), conforme o caso, pelos seguintes motivos: (1) as qualificadoras são exclusivamente preterdolosas, portando incompatíveis com a figura do crime tentado; (2) o tipo penal utiliza a expressão se da conduta resulta, ou seja, se do ato de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, resulta lesão corporal de natureza grave ou morte, independentemente da consumação do delito Causas de aumento de pena Com o advento da Lei /2009, por equívoco do legislador, passaram a existir dois Capítulos com mesma denominação Disposições Gerais no Título dos crimes contra a dignidade sexual. São os Capítulos IV e VII que contém causas de aumento de pena aplicáveis ao estupro e aos demais crimes de natureza sexual, respectivamente nos arts. 226 e 234-A, do Código Penal, a saber: (a) Aumento de quarta parte, se o crime é cometido em concurso de duas ou mais pessoas (CP, art. 226, I) Esse aumento de pena tem fundamento na maior facilidade obtida pelo agente no emprego dos meios de execução do deleito. Como bem observa André Estefam, a coparticipação de duas ou mais pessoas no proceder dirigido à violação da dignidade sexual, sem dúvida, facilita a subjugação do ofendido. 8 (b) Aumento de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor (aquele que ministra educação 8. ESTEFAM, André. Direito Penal Parte Especial Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2011, p

17 individualizada) ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (CP, art. 226, II) A pena maior se justifica em razão de o agente ter algum tipo de parentesco, de relação próxima, de ser empregador, ou exercer por qualquer outro título autoridade sobre a vítima. Exemplo: professor particular de natação que constrange sua aluna, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ato libidinoso. Aplicando a causa de aumento em estudo, evidentemente não pode ser aplicada a agravante genérica que se refere a crime cometido contra descendente, irmão ou cônjuge (CP, art. 61, II, e), para não incidir no bis in idem (incidência duas vezes sobre a mesma coisa), pois o fato já é considerado como a causa especial de aumento de pena, em estudo. (c) Aumento de metade, se o crime resultar gravidez (CP, art. 234-A, III) Esse aumento de pena se justifica pelo fato do crime ofender a dignidade sexual e ainda resultar em uma gravidez indesejada. Entretanto, observa-se que não se pune o aborto praticado por médico, quando precedido do consentimento da gestante, e se a gravidez resulta de estupro (CP, art. 128, II). (d) Aumento de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (CP, art. 234-A, IV) Esse aumento de pena incide quando o sujeito, agindo com dolo direto (sabe) ou eventual (deve saber), contamina a vítima por meio do contato sexual. A exasperante exige o efetivo contágio, diversamente dos crimes de perigo (CP, arts. 130 e 131) que se consumam independentemente da transmissão da moléstia. É possível que no mesmo caso concreto incida mais de uma causa de aumento de pena. O estupro, por exemplo, pode ser cometido por duas ou mais pessoas e também resultar em gravidez e transmissão de moléstia venérea. Nesse caso, pode o juiz limitar-se a uma só causa de aumento de pena, desde que opte pela maior (CP, art. 68, parágrafo único) Concurso de crimes Antes do advento da Lei /2009, que fez a fusão dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (arts. 213 e 214), não havia dúvida alguma de que esses crimes podiam ser praticados em concurso material, desde que os atos libidinosos praticados não fossem prelúdio da conjunção carnal. Assim, por exemplo, o sexo oral ou anal, praticado com a mesma vítima, antes ou depois da cópula vagínica, constituía-se em crime autônomo de atentado violento ao pudor, em concurso material (soma da penas) com o estupro, visto que predominava o entendimento no sentido de que, por não se tratarem de delitos da mesma espécie (estavam previstos em tipos penais distintos), não havia possibilidade de aplicação do benefício do crime continuado (CP, art. 71), em que o juiz aplica a pena de um único crime, aumentando-a (sistema da exasperação), em vez de somá-las. A lei vigente fez surgir uma polêmica doutrinária a respeito da natureza jurídica do crime de estupro (CP, art. 213), ou seja, o crime passou a ser um tipo misto alternativo (existem vários verbos que definem as hipóteses de realização do mesmo fato delituoso, ou seja, há crime único), ou trata-se de tipo misto cumulativo (existem vários verbos que 42

18 definem unidades distintas do delito, ou seja, são crimes praticados em concurso), que têm conseqüências jurídicas distintas. Na realidade, verifica-se um equívoco técnico, pois, os tipos penais podem ser simples (quando o núcleo está representado por um único verbo), ou mistos (quando o núcleo está representado por mais de um verbo) e esses se dividem em alternativos ou cumulativos. O estupro tem o núcleo do tipo penal representado por um único verbo constranger, ou seja, trata-se de um tipo simples. Quanto à conduta, é crime de forma vinculada (somente pode ser cometido pelos meios de execução previstos no tipo penal: violência ou grave ameaça) e de duas formas, por parte da vítima (praticando ou permitindo que se pratique), que resultam em três condutas típicas: (1) ter conjunção carnal; (2) praticar outro ato libidinoso; (3) permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Assim, entendemos que o estupro é um tipo penal simples, que pode se dividir em crime de condutas alternativas ou crime de condutas cumulativas, de acordo com o caso concreto. De qualquer forma, entendemos que a prática da conjunção carnal e de outros atos libidinosos (exemplos: sexo oral ou anal) praticados no mesmo contexto fático contra a mesma vítima, caracterizam crime único de estupro (e não mais concurso material). Trata-se de uma inovação benéfica ao réu, cujo alcance é retroativo, atingindo inclusive a coisa julgada. 9 Se o agente pratica vários estupros contra a mesma vítima em ocasiões distintas, se preenchidos os demais requisitos legais, é possível reconhecer a continuidade delitiva (sistema da exasperação). Ausentes esses requisitos, o agente deverá responder pelos crimes de estupro em concurso material (soma da penas) Pena e ação penal PENA DO CRIME DE ESTUPRO Artigo 213 do Código Penal FIGURA TÍPICA FUNDAMENTO ESPÉCIE DE PENA QUANTIDADE SIMPLES (caput) Reclusão De 6 a 10 anos QUALIFICADAS Pela lesão corporal de natureza grave Pela idade da vítima entre 14 e 18 anos 1º, 1ª parte 1º, última parte Reclusão De 8 a 12 anos Pelo resultado morte 2º De 12 a 30 anos 9. Nesse sentido, verifica-se que a Súmula 611 do STF autoriza o juiz das execuções penais a aplicar as inovações legislativas benéficas ao condenado, independentemente de revisão criminal. 10. CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 16ª ed., 2012, p

19 PENA DO CRIME DE ESTUPRO Artigo 213 do Código Penal FIGURA TÍPICA FUNDAMENTO ESPÉCIE DE PENA QUANTIDADE AUMENTO DE PENA Cometido em concurso de duas ou mais pessoas Se o agente é ascendente, padrasto, tio, irmão etc. Se o crime resultar gravidez Se o agente transmite doença à vítima Art. 226, I Art. 226, II Art. 234-A, III Art. 234-A, IV Aumento de quarta parte Aumento de metade Aumento de um sexto até metade Com o advento da Lei /2009, a ação penal no crime de estupro passou a ser, em regra, de iniciativa pública condicionada à representação do ofendido, e não mais de ação penal privada, com exceção do estupro de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável (menor de 14 anos, portador de deficiência ou doença mental incapacitante ou pessoa que por qualquer outra causa não possa ofertar resistência), cuja ação é publica incondicionada (CP, art. 225 e parágrafo único). Ocorre que o legislador foi omisso em relação ao estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave e pelo resultado morte. Em razão disso, parte da doutrina defende que nesses casos a ação penal também depende de representação. A nosso ver, esse entendimento não é correto, pelos seguintes motivos: (1) não faz nenhum sentido no crime menos grave (estupro contra menor de 18 anos) a ação ser pública incondicionada e, no mais grave (estupro qualificado pela lesão grave ou morte), a ação depender de representação; (2) uma lei que aboliu a ação penal privada visando maior rigor na apuração desses crimes, não poderia tratar de forma mais branda justamente os autores dos delitos mais graves (com resultado lesão grave ou morte); (3) no caso de morte, diante de eventual ausência de quem poderia representar a vítima, um crime hediondo ficaria totalmente impune; (4) na sistemática anterior, o estupro qualificado pelo resultado lesão grave ou morte já era de ação penal pública incondicionada. Assim, com base nesses motivos bem como na interpretação teleológica (objetivando descobrir a finalidade com que a lei foi editada), entendemos perfeitamente aplicável a disposição legal no sentido de que se num crime complexo houver uma fato apurável por ação pública e outro por ação privada, caberá nas duas hipóteses ação pública (CP, art. 101). Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem o seguinte entendimento sumulado: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada (STF, Súmula 608) e, desta forma, no crime de estupro qualificado pela lesão grave ou morte, a ação penal é pública incondicionada, porque tanto a lesão grave quanto o homicídio são crimes de ação pública incondicionada. Nos termos do disposto no art. 234-B, do Código Penal, os processos em que se apuram os crimes definidos no Título VI (crimes contra a dignidade sexual) correrão em segredo de justiça. Em segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu defensor e o 44