MATERIAL DE APOIO - MONITORIA

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1 MATERIAL DE APOIO - MONITORIA Índice 1. Artigo Correlato 1.1 Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de fomento mercantil (factoring) 1.2 Responsabilidade dos sócios no âmbito das sociedades limitadas 2. Jurisprudência Correlata 2.1 EDcl no AgRg no REsp / SC 3. Assista! 3.1 A falência da sociedade em conta de participação 4. Simulado 1. ARTIGO CORRELATO 1.1 INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE FOMENTO MERCANTIL (FACTORING) Elaborado em Orlando Luiz Zanon Junior Juiz de Direito substituto em Santa Catarina Existe controvérsia perante o Poder Judiciário sobre a aplicabilidade das normas previstas na Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor CDC) aos contratos típicos de fomento mercantil (factoring). A análise de tal problemática perpassa inicialmente pela análise do conceito do ajuste de factoring para, somente após a formulação de uma conclusão sobre sua natureza jurídica, analisar se incide a legislação consumerista sobre tal modalidade de operação empresarial. No tocante ao primeiro ponto de análise (natureza jurídica do factoring), cabe destacar que o conceito normativo de fomento mercantil encontra-se no art. 15, 1º, II, ''d'', da Lei 9.249/1995: d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). Ante tal dispositivo, conclui-se que contrato de fomento mercantil (ou factoring) consiste em negócio jurídico em que um empresário (faturizado) cede seus créditos, decorrente de relações comerciais com terceiros (clientes), para uma terceira pessoa física ou jurídica (faturizador), recebendo recursos financeiros mediante o pagamento de uma comissão (spread ou lucro), embasada na assunção do risco pela liquidez dos títulos negociados, podendo ainda compreender assistência mercadológica para gestão de ativos. Outrossim, o factoring representa nítido ajuste entre empresários para fomento de suas atividades comerciais, em que um contraente assume os riscos da atividade comercial da outra, fomentando-a e recebendo uma contraprestação equivalente por isto. Tal conceito é bem explicitado por Maria Helena Diniz: - 1

2 O contrato de faturização de fomento mercantil ou factoring é aquele em que um empresário (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos. É um contrato que se liga à emissão e transferência de faturas. Daí dizer Waldirio Bulgarelli que a operação de factoring seria a "venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão". (in Curso de Direito Civil Brasileiro. V ed. São Paulo: Saraiva: p. 739). A lição de Fábio Ulhoa Coelho é no mesmo sentido: Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume, também, as seguintes obrigações: a) gerir os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto de faturização. Há duas modalidades de fomento mercantil. De um lado, o ''conventional factoring'', em que a faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado. Essa primeira modalidade compreende três elementos: serviços de administração do crédito, seguro e financiamento. De outro lado, o ''maturity factoring'', no qual a faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no vencimento, modalidade em que estão presentes a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro, mas ausente o financiamento. (in Curso de Direito Comercial. V. III, 4 ed. São Paulo: Saraiva, p. 134/135). Diante de tal conceituação, verifica-se que a atividade de fomento mercantil assemelha-se à operação bancária, porém desta diverge, porquanto não se volta precipuamente para concessão de crédito no sistema financeiro nacional, mas sim ao estímulo empresarial mediante prestação de serviços mercadológicos, ainda que tal fomento envolva a disponibilização de capital de giro mediante compra de títulos. Esclarecendo tal diferença entre as atividades típicas de fomento mercantil com as operações de caráter bancário, colaciona-se a lição de Antônio Carlos Donini: Portanto, distanciam-se as empresas de factoring da função dos bancos, eis que os campos de atuação daquelas se limitam à compra de crédito, antecipação de recursos não-financeiros e prestação de serviços, conjugada ou separadamente. Tão clara é a distinção que hoje se tem pacífica a desnecessidade de autorização do Banco Central para o funcionamento das empresas de factoring, bastando, para tanto, o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial. Não é de se estranhar que muitos que militam na área do direito vêem no caso uma modalidade de financiamento por parte da empresa de factoring, há de se observar, no entanto, que não se trata de um financiamento bancário, em que as importâncias adiantadas deverão ser devolvidas àquele que financia, mas sim um mecanismo que permite à empresa-cliente do factoring o gozo imediato das importâncias relativas às suas vendas, o que lhe dá a possibilidade de maiores negócios, como acontece com as empresas que vendem unicamente à vista. (in Manual do Factoring. São Paulo: Klarear, p. 54; grifou-se). Nessa trilha lógica, é possível concluir que o fomento mercantil corresponde à atividade comercial que envolve a prestação contínua de serviço de administração de créditos e a compra de direitos creditórios que tenham origem em vendas mercantis. - 2

3 Explicitada a natureza da avença de factoring, passa-se para segunda parte desta análise, consistente em verificar se a legislação consumerista aplica-se à tal modalidade contratual. E, diante da natureza jurídica acima esmiuçada, é forçoso concluir que os preceitos de defesa do consumidor não incidem sobre os contratos de fomento mercantil, porquanto estes representam nítida relação comercial entre empresários (pessoas físicas ou jurídicas), em que um contraente fomenta a atividade mercantil da outra em troca de uma comissão pela assunção dos riscos, inexistindo relação de consumo nos termos expressos nos arts. 2º e 3º do CDC. Isso porque as balizas axiológicas da proteção ao consumidor expressam o interesse na tutela das relações entre empresários (com carga de hipersuficiência) e consumidores finais de produtos ou serviços (com caráter de hipossuficiência), de modo a preservar os interesses do elo mais fraco das relações entabuladas no mercado de consumo e, desta forma, incentivar a circulação de riquezas mediante a propagação de um sistema garantista do comércio no cenário capitalista. Exatamente por isso que, por via de regra, as relações entre sociedades empresárias não estão sujeitas às disposições do Código de Defesa do Consumidor, vigendo entre elas as disposições da legislação empresarial e cível, mormente em se tratando de nítida operação de fomento mercantil (estimulação de atividade produtiva), que revela a igualdade entre as partes contraentes, a qual afasta completamente o caráter de consumo de produto ou serviço. Assevera-se ainda que a posição do faturizado na avença não se enquadra no conceito normativo de consumidor previsto no art. 2º da Lei 8.078/1990 ("Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final"), porquanto o dinheiro gerado com a respectiva transferência de crédito para faturizadora é destinado ao impulso da sua atividade econômica, com a compra de insumos, pagamento dos credores e dos empregados etc. Não se desconhece que há entendimento jurisprudencial no sentido da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações de faturização, sob o argumento de que se assemelha à atividade bancária (cf. AC , Ronaldo Moritz Martins da Silva, ). Tal orientação, contudo, somente deve ser aplicada quando o ajuste firmado pela faturizadora se apresentar como atividade bancária disfarçada, a exemplo de quando esta concede mútuos feneratícios, o que não é vedado a particulares não vinculados ao sistema financeiro nacional, em conformidade com os arts. 406, 586 a 592 do Código Civil de 2002 e arts. 1º e 2º do Decreto /1933 (cf. STJ, REsp , Carlos Alberto Menezes Direito, ). Isso porque, quando a atividade da faturizadora ficar restrita à compra dos créditos da faturizada resultantes de vendas mercantis e prestações de serviços, dentro do estrito conceito de fomento mercantil, é necessário afastar a aplicação dos preceitos de tutela do consumidor, em face da sua nítida faceta empresarial e da inexistência de desigualdade substancial entre as partes. Acerca desta temática, veja-se a doutrina de Fábio Ulhoa Coelho: Em outros termos, e atento ao objeto deste Curso (os contratos entre empresários), pode-se afirmar que, entre empresário iguais isto é, com recursos para entabular negociações devidamente informados sobre a exata extensão dos direitos e obrigações em contratação -, aplica-se o regime cível; entre empresários desiguais, aplicam-se as normas especialmente editadas para o contrato (p. ex., as das leis sobre representação comercial) ou o regime do direito do consumidor (na hipótese de empresário consumidor ou vulnerável: Cap. 42, item 2). (in Curso de Direito Comercial. V 3. 3 ed. São Paulo: Saraiva, p. 19; grifou-se). Corroborando o exposto, veja-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: - 3

4 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. FACTORING. PESSOA JURÍDICA. No caso concreto não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, porquanto a pessoa jurídica não se enquadra como destinatária final do produto quando utiliza-se da contratação no implemento de sua atividade empresarial. Entretanto, possível a revisão pelas normas de direito comum. Hipótese em que não há falar de revisão dos juros remuneratórios e da capitalização de juros, pois que nos contratos de factoring não incidem ambos os encargos e sim o denominado Fator de Compra, ou seja, a remuneração da empresa pelos serviços prestados mediante a diferença entre o preço de compra e o valor nominal dos títulos. Diante do resultado do julgado não haverá o que repetir ou compensar. Tendo em vista o que restou decidido fica autorizado o registro do nome da parte autora nos cadastros de inadimplentes. APELO PROVIDO. (TJRS, AC , José Conrado de Souza Júnior, ; grifou-se). FACTORING. REVISÃO CONTRATUAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. 1. A compreensão do vocábulo consumidor, para fins de definição do âmbito de incidência da legislação consumerista, deve partir da expressão destinatário final, entendido como aquele destinatário fático e econômico do bem ou do serviço, sem que objetive o incremento ou fomento de outra atividade negocial. Revela o aspecto teleológico, não se admitindo a incidência das normas protetivas às relações em que um profissional adquire um produto ou usufruiu de um serviço com o fim de otimizar ou dinamizar o seu próprio negócio lucrativo. Nesses casos, dir-se-á que o profissional atuou como destinatário intermediário, fugindo ao alcance da definição do art. 2º do CDC. Hipótese em que as avenças firmadas entre as partes litigantes objetivavam o incremento das respectivas atividades negociais. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. 2. O contrato de factoring não constitui negócio jurídico bancário, razão pela qual descabe acolher-se a pretensão que visa à revisão das cláusulas relativas aos juros pactuados. A empresa faturizadora possui o direito de cobrar pelos serviços prestados ao faturizado, em percentual sobre os créditos, na modalidade de deságio. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DA AUTORA PREJUDICADO. (TJRS, AC , Paulo Antônio Kretzmann, ; grifou-se). Diante dos fundamentos expostos, quando restar constatada que a relação negocial firmada pelas partes reflete nítida operação de fomento mercantil (factoring), entre contraentes em pé de igualdade, deve ser afastada a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Fonte: RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NO ÂMBITO DAS SOCIEDADES LIMITADAS Elaborado em Luiz Antonio Ramalho Zanoti Advogado, administrador, contador, economista, professor das disciplinas Sistemática do Comércio Exterior e de Técnicas e Práticas Cambiais e Direito do Trabalho da Fundação Educacional do Município de Assis (FEMA), professor substituto das Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO), pós-graduado em Didática Geral, pós-graduando em Direito Civil e Direito do Processo Civil Contemporâneo, mestre em Direito pela Universidade de Marília (UNIMAR) - área de concentração em Empreendimentos Econômicos e Mudança Social Marcelo Dorácio Mendes Advogado, professor da Universidade Paulista (UNIP),professor da Estácio de Sá de Ourinhos, mestre em Direito pela Universidade de Marília (UNIMAR) - área de concentração em Empreendimentos Econômicos e Mudança Social - 4

5 André Luiz Depes Zanoti Advogado, especialista em Direito Especiais pela UNIVEM, especialista em Política e Estratégia pela USP, mestrando em Teorias do Direito e do Estado pela UNIVEM, professor de Direito Constitucional, Direito Internacional, Sociologia e Teoria Geral do Estado e Ciência Política nas Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO) RESUMO: Sócio é o partícipe de uma relação contratual que culmina com a constituição de uma empresa. Ele tem direitos e responsabilidades, como conseqüência natural de todo vínculo contratual, todavia dar-se-á enfoque nesta pesquisa, de forma mais aguda, às responsabilidades que o exercício de seu direito produzem perante os empregados, os consumidores, os fornecedores, o meio ambiente, a comunidade, o Estado, os demais sócios e à própria empresa. Já não se pode mais conceber, em pleno século XXI, que os sócios de uma empresa a vejam tão somente como uma mera geradora de lucros, cada vez mais otimizados, para serem distribuídos periodicamente entre si, ignorando que essa sociedade tem uma função social e, como tal, tem obrigatoriamente que cuidar do aprimoramento constante de suas relações com os agentes com os quais ela se relaciona, de forma que o princípio da dignidade humana seja efetivamente respeitado. O lucro é fator primordial para quem decide realizar atos empresariais, mesmo porque o sócio investe o seu capital, o seu trabalho e a sua tecnologia, correndo os riscos naturais que perseguem todas iniciativas dessa natureza -- o que é perfeitamente salutar --, contudo, esse mesmo lucro somente será tido como legal se a empresa respeitar realmente o princípio da dignidade da pessoa humana. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade social; princípio da dignidade humana; sociedade limitada INTRODUÇÃO Dentre as responsabilidades fundamentais dos sócios, podem ser pinçados o dever de cooperação econômica, de formação e administração do capital social e de responsabilidade para com terceiros. A cooperação econômica traz, em seu bojo, o princípio affectio societatis, ou seja, a materialização da vontade de se constituir uma sociedade. Caracteriza-se, esse princípio, pelo objetivo comum a ser alcançado pelos sócios, ao contrário de outras relações contratuais, nas quais repousa o natural antagonismo de intenções, vez que cada uma das partes pugna pela obtenção do quinhão que lhe interessa. O affectio societatis constitui-se no amálgama que deve consolidar as relações entre os sócios de uma empresa, de maneira que, se porventura constatada a sua ausência, já não temos mais uma sociedade empresarial, mas tão somente um aglomerado de pessoas portadoras de interesses conflitantes. E é por isso que a ausência do affectio societatis, caracterizada pela falta de pluralidade entre os sócios, torna insuportável a vida em sociedade. Quanto ao capital social, vale ressaltar que nenhum empreendimento econômico pode se deslocar do campo imaginário, para o campo concreto, sem que seja alavancado pelos recursos financeiros indispensáveis, razão suficientemente forte para que cada sócio se obrigue a contribuir com determinada parcela, em dinheiro ou em bens, para viabilizar o projeto comum. É verdade que os sócios têm prazo definido contratualmente para integralizar o capital que cada qual subscreveu, de forma que eles permanecem devedores junto à sociedade, enquanto não realizarem a totalidade do aporte de capital a que se comprometeram no momento da constituição da sociedade. Por fim, mister se faz ressaltar que toda empresa tem uma função social, em torno da qual devem convergir suas atividades, de forma que somente se pode conceber a hipótese de contabilização do justo - 5

6 lucro -- e conseqüente divisão do mesmo, em forma de dividendos, aos sócios -- se o bem comum não for desprezado durante a prática dos atos empresariais. Isto é, a empresa tem compromissos sociais para com os seus empregados, consumidores, fornecedores, meio ambiente, sócios e Estado. Dentro de uma visão moderna do Direito Societário, não mais de concebe a hipótese de obtenção do lucro -- imprescindível para remunerar o capital e alavancar novos investimentos --, a qualquer preço. Eis aqui o grande desafio, nesta área, iniciado nas duas últimas décadas do século passado e que, certamente, ganhará ainda mais corpo neste novo milênio, qual o seja o de compatibilizar geração de lucro, com respeito aos princípios da dignidade humana. 1. Responsabilidade dos sócios nas sociedades limitadas A rigor, as sociedades limitadas respondem, com a plenitude de seu patrimônio, por todos os compromissos sociais assumidos. Os seus sócios têm, contudo, responsabilidade solidária, de tal sorte que serão chamados para solver os débitos sociais, até o limite da integralização do capital social, desde que caracterizada a insolvência da empresa. Portanto, diante de uma empresa constituída sob a característica de "responsabilidade limitada, o eventual credor deve levar em consideração que a garantia de recebimento dos seus créditos está limitada ao valor do capital social dela, vez que a responsabilidade dos sócios limita-se tão somente a integralizá-lo. Em ocorrendo a inadimplência da empresa, a responsabilidade individual de cada sócio estende-se, solidariamente, à plena integralização das cotas subscritas pelos outros sócios que, eventualmente, estejam em mora perante a sociedade. Contudo, ainda assim, a garantia que se pode proporcionar aos credores não ultrapassa ao montante contabilizado sob a rubrica de Capital Social. A propósito disso, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ribeiro da Costa, assim se pronunciou: Como os sócios da em nome coletivo, os da por cotas, também, e com acerto de cotistas chamados, respondem solidariamente pelas obrigações e dívidas sociais. Aqueles, ilimitadamente. Estes limitadamente, até o montante do capital social. Esta responsabilidade, todavia, apura-se em caso de falência. Só nesse caso. Fora dele não. (1ª. Turma, RE SP, RDM, vol. 8º., p. 148) Com efeito, logo se vê que é errônea a iniciativa de se avaliar o risco de uma empresa limitada, levando-se em conta os perfis econômico e financeiro das pessoas físicas de seus cotistas, vez que estes respondem tal somente pela plena integralização do capital social. Claro está que esta avaliação é realizada na hipótese de a insolvência ter ocorrido em virtude de fatores imponderáveis, ausentes as manifestações de dolo, de má-fé. Se o capital já houver sido integralizado, isto é, se todas as cotas estiverem inteiramente liberadas, nenhum cotista, como tal, poderá ser compelido a fazer qualquer prestação. Nada deve ele, nem à sociedade, nem aos credores dela, cuja garantia repousa exclusivamente (como na anônima) sobre o patrimônio social. (BORGES, 1967, p. 321) Logo, a mencionada limitação de responsabilidade dos cotistas não equivale à declaração de absoluta irresponsabilidade destes, perante terceiros. Na gestão social há princípios legais (e aqui se incluem os contratuais) e éticos a serem observados, de maneira que em caso de inobservância dos mesmos, os sócios de responsabilidade limitada passam a ser pessoalmente responsáveis ilimitadamente pelas conseqüências dos seus atos. - 6

7 Diante disso, o Supremo Tribunal Federal corrigiu uma série de julgamentos equivocados do Tribunal Federal de Recursos que, ao arrepio dos termos claros da lei, vinha acatando a tese de penhora indiscriminada de bens particulares de sócios de sociedade limitada, em caso de insolvência desta, quando a inadimplência não repousava sobre atos eivados de fraude, ilegalidade ou de infração contratual. Desta forma, a inadimplência tributária, pura e simples, não é causa que justifique a ampliação da responsabilidade pessoal do cotista de sociedade limitada, de forma a atingir o seu patrimônio particular. Com redação diferente, porém mais sucinta, e mantendo o mesmo espírito dos Art. 2º. e 9º., do Decreto n /19, o atual Código Civil orienta, em face da responsabilidade dos cotistas de uma sociedade limitada, que os sócios têm responsabilidade solidária pela integralização do capital social. É de se alertar, contudo, que de conformidade com o que dispõe o parágrafo 5º., do Art , do Código Civil, as deliberações dos sócios, com a observância rigorosa dos preceitos legais e contratuais, obriga todos os demais sócios ausentes. O mesmo não se pode dizer se as deliberações forem tomadas em conflito com as disposições contidas na lei e no contrato. Nestas condições, a responsabilidade cinge-se tão somente aos sócios que proferiram a decisão, de forma solidária, liberando-a para os sócios ausentes e divergentes, como prevê o Art , do Código Civil. Portanto, o atual Código Civil não abrigou nenhuma alteração nesse sentido, de tal sorte que o pretenso cotista deve levar em consideração que além de dispor de capital para integralizar totalmente a subscrição a que se obrigou, por ocasião da celebração do contrato social da empresa limitada, poderá, também, ser compelido a integralizar a cota-parte dos demais sócios que porventura estejam inadimplentes perante a sociedade. O conteúdo dos Art. 2º. e 9º., do Decreto n /19, difere do dispositivo contido no Art , do atual Código Civil, apenas num detalhe secundário: O momento em que a responsabilidade dos cotistas deverá ser acionada para compeli-los a solver a cota-parte dos sócios inadimplentes. A teor do Decreto n /19, a responsabilidade solidária dos sócios seria exigida tão somente em caso de falência da empresa, ao passo que o atual Código Civil abre perspectiva de exigi-la a qualquer momento, se não existir disposição contratual diversa, mesmo que a sociedade reúna plena saúde financeira. Vê-se, pois, que a responsabilidade individual de cada sócio passou a ser mais rigorosa sob o prisma do atual Código Civil, se comparada com o que estabelecia o regulamento anterior. Ora, se a obrigação dos sócios é restrita ao valor de suas cotas, a responsabilidade pela integralização do capital é de natureza subsidiária, apenas ocorrendo em benefício de terceiros, face à insuficiência dos bens sociais; a solidariedade opera no plano dos sócios entre si, uma vez que a integralização poderá ser exigida de qualquer dentre eles ou de todos indistintamente. (BORBA, 2004, p. 102) Na ausência de dispositivo legal, preferimos uma interpretação mais conservadora, apoiada na tese de que deva ser estabelecido expresso prazo para que os cotistas integralizem, cada qual, o valor da subscrição a que se obrigaram, após o que, constatada eventual mora de um ou de alguns sócios, os adimplentes são obrigados a suprir a totalidade ainda não-integralizada, na proporção de suas cotas partes. Justifica-se esse entendimento na suposição de que a ausência de integralização do capital social na época aprazada, fatalmente vai provocar, como conseqüência, má-interpretação por parte de fornecedores, bancos e outros credores em potencial, pois fica evidente que a sociedade não reúne força moral nem mesmo para compelir um ou mais sócios inadimplentes a cumprir a responsabilidade pecuniária a que se obrigaram. Como, desta forma, conceder crédito para uma empresa com esse perfil? E, se não desfrutar de linhas de crédito, essa organização terá sérias dificuldades para obter êxito em sua empreitada empresarial, ainda que seja, desde a sua origem, potencialmente promissora. - 7

8 Entendemos, mais, que o cotista inadimplente poderá, em última análise, ser até mesmo mantido no quadro de sócios da empresa, com a conseqüente redução de sua participação aos níveis de sua efetiva integralização, todavia a organização não pode, em hipótese alguma, revelar fragilidades especialmente no seu ponto nevrálgico, que é a sua solidez conceitual. Além do mais, é de se pressupor que a determinação do capital social total da empresa, estabelecido no momento da constituição desta, não ocorreu de forma aleatória, mas em níveis suficientes para que ela atingisse as metas operacionais a que se propôs, de tal sorte que a eventual integralização a menor, desse mesmo capital social, implica, obviamente, na mudança dos planos inicialmente traçados ou, se mantidos, com a necessidade de se contrair maior volume de endividamento. Os resultados para a empresa são altamente negativos, em ambas as circunstâncias, no plano financeiro e em termos de imagem, fato este que entra em rota de colisão com os postulados contidos na Lei n /2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas), os quais têm por escopo a preservação da atividade operacional da empresa, como fonte geradora de riquezas, empregos e tributos, de alavancagem da economia, cujo exercício de sua função social é de suma importância para a sociedade como um todo. Aliás, partindo do fato de que o sócio-cotista de uma empresa, constituída sob a égide de responsabilidade limitada, desfruta, sem dúvida, de profundas vantagens para a preservação de seu patrimônio pessoal, em caso de insolvência desta, se comparadas com a situação do sócio-cotista das Sociedades em Nome Coletivo -- estes, pessoalmente responsáveis ilimitadamente pelos débitos sociais --, entendemos que -- sempre na ausência de dispositivo legal que regule o tema --, não seria crível a tese de que aqueles acionistas [da sociedade limitada] não fossem obrigados nem ao menos a integralizar as cotas de sócios inadimplentes, em prazo expressamente definido. Assim, a sociedade tem o poder de notificar os sócios inadimplentes a integralizar as cotas que subscreveram, dentro do prazo de trinta dias, e a seguir, na hipótese de mantida a mora, ser obrigada a reduzir o capital social, adequando-o aos valores efetivamente integralizados -- cientes dos possíveis efeitos negativos que essa medida poderá provocar perante a opinião pública --, ou estabelecer prazo para que os sócios, até então adimplentes, promovam também a integralização da cota-parte dos sócios inadimplentes, como forma de manter o capital social inicialmente subscrito. Com esse entendimento cremos ter observado rigorosamente o princípio da solidariedade, sem atropelar o da subsidiariedade. 2. Responsabilidade pela integralização do capital social A responsabilidade fundamental de um sócio, numa sociedade limitada, é a de integralizar suas cotas. Em ocorrendo a inadimplência do sócio, este responderá pelo dano que a sua omissão causar à empresa, nos exatos termos do Art , do Código Civil. Desta forma, se a sociedade sofrer algum tipo de prejuízo, ocasionado pela mora de um sócio, não seria justo que os demais que adimpliram pontualmente seus compromissos pecuniários com a empresa tivessem que suportar as conseqüências daquela omissão, previsão esta contida no Art. 395, do Código Civil. A teor do Art. 406, do Código Civil, os juros devem ser calculados à mesma taxa cobrada pela mora dos tributos devidos à Fazenda Nacional, isto é, aqueles fixados pela SELIC - Sistema Especial de Liquidação e Custódia. "A tendência que vem esboçando na doutrina e na jurisprudência tem sido no sentido de adotar juros de 1% ao mês, que são os legalmente previstos para os tributos em atraso (CTN, Art. 161, parágrafo 1o.)". (BORBA, 2004, p. 110) A incidência da correção monetária é automática, mormente porque a integralização do capital social se constitui em obrigação líquida e certa. Nesse sentido, vale dizer que para o cálculo da correção monetária, inicialmente levou-se em conta a ORTN, posteriormente transformada em OTN e, logo a - 8

9 seguir, pelo BTN. A Lei n /91 extinguiu o BTN e, em seu lugar criou a TR, contudo o STF já decidiu que esta [a TR] constitui-se num mero fator financeiro, não representando, pois, elemento que espelha a correção monetária. Com efeito, e na ausência de um índice oficial com tal finalidade, tem-se usado o IGP-M, da Fundação Getúlio Vargas, para se calcular a variação da correção monetária num determinado período, que muito embora não seja um parâmetro concebido por um órgão oficial, é conduzido a esta condição pela própria tradição que o cerca. Diz, mais, o Art agora em seu parágrafo único -- que os sócios pontuais -- se estes constituírem a maioria -- terão livre arbítrio para, unilateralmente, optarem pela cobrança da indenização do sócio inadimplente ou, se preferirem, procederem à exclusão de sócio remisso do quadro social, como medida punitiva pelos riscos a que submeteu a sociedade. Compete, ainda, aos sócios adimplentes -- se estes constituírem a maioria -- unilateralmente, preferirem uma iniciativa mais branda contra o sócio inadimplente, qual seja a de reduzir a sua participação no capital social da empresa aos valores que efetivamente ele integralizou. Esta última hipótese -- redução da participação do sócio inadimplente no capital da sociedade -- obrigará a empresa a reduzir o valor não-adimplido, do capital social subscrito ou, se preferirem, os sócios adimplentes poderão completar, com seus recursos financeiros, o montante que o sócio inadimplente deixou de integralizar, mantendo, assim, o capital social original. Todavia, se a preferência dos sócios adimplentes recair sobre a hipótese de se excluir o sócio inadimplente da sociedade, este receberá a devolução de sua participação pecuniária efetivamente realizada, levando-se em conta a situação financeira da sociedade no momento da resolução, exceto se outra não for a disposição contratual, para essas circunstâncias. Vale lembrar que, ocorrendo a liquidação da cota do sócio inadimplente, o montante apurado deverá ser lhe reembolsado, dentro do prazo máximo de noventa dias, contados da liquidação, exceto se o contrato social ou a livre composição entre as partes dispuser de forma diferente, a teor do parágrafo 2o., do Art , do Código Civil. Mesmo que o sócio inadimplente seja excluído do quadro social da sociedade, este e seus eventuais herdeiros continuarão respondendo pelos débitos sociais, cujos fatos geradores ou incidências tributárias tenham ocorrido na época em que ele fez parte do quadro de cotistas da organização, pelo prazo de dois anos, a contar da data em que foi procedida a competente averbação da alteração do contrato social que noticiou a sua retirada. Mister se faz acrescentar que, em se referindo à mora, abrem-se duas perspectivas fundamentais para se apurá-la: se existir data limite expressa no contrato social para a integralização do capital social por parte dos sócios, esta será tomada como parâmetro para caracterizá-la. Por outro lado, se não existir pré-fixação de data, a mora ocorrerá somente após trinta dias da notificação que for endereçada ao sócio inadimplente, nos exatos termos do Art , combinado com o Art. 397, do Código Civil. Mister se faz ressaltar que, no que concerne à ausência de integralização do capital social, todo cotista responde solidariamente pela mora dos demais, como se fosse fiador dos mesmos, razão pela qual poderá ser obrigado a dispor de seus bens particulares para solver eventual inadimplência, ainda que ele tenha cumprido rigorosamente a sua própria obrigação, na época devida. Não se pode perder de vista que ao subscrever as cotas de uma sociedade limitada, o cotista deve levar em conta que responde não somente pela plena integralização de seu quinhão social, na época contratualmente aprazada, mas também pela eventual inadimplência dos demais sócios. É verdade que, em obediência ao princípio da solidariedade, o sócio que sozinho tiver que remir os valores inadimplentes, poderá exigir, dos demais, o rateio pelos dispêndios que foi obrigado a realizar. Vê-se, pois, que neste particular, a responsabilidade do cotista de uma sociedade limitada é maior em relação à responsabilidade do acionista de uma sociedade anônima, eis que este último responde tão - 9

10 somente pelo capital individualmente subscrito, não correndo o risco de ser obrigado a remir a cotaparte de sócio inadimplente. Com efeito, é de se concluir que somente com a plena integralização do capital social de uma sociedade de responsabilidade limitada é que se libera o cotista de ter que assumir o mencionado encargo suplementar. É possível afirmar, com efeito, que se o sócio-cotista não exercer atos que são próprios do administrador, nem participar de deliberações eivadas de irregularidades, que resultem em transtornos legais ou financeiros para a empresa, ele não responderá, com os seus bens pessoais, pela solução de débitos sociais, a teor do Art , do Código Civil. Este é o entendimento pacífico do Supremo Tribunal de Justiça. É impossível a penhora dos bens do sócio que jamais exerceu a gerência, a diretoria ou mesmo representasse a empresa executada. (REsp. n RJ, em , publicado na Revista do STJ n. 43, p. 282) Neste mesmo diapasão, o Supremo Tribunal Federal tem decidido: Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Penhora. Os bens particulares do sócio não respondem por dívida fiscal da sociedade, salvos e houver a prática de ato com excesso de poder ou infração da lei. (Recurso Extraordinário n SP, 2a. Turma, publicado no RTJ n. 122, p. 719) Os sócios respondem pessoalmente pela avaliação dos bens oferecidos à sociedade com o fito de integralizar o capital social, total ou parcialmente, se constatada a supervalorização dos mesmos. Neste caso, se essa anomalia trouxer prejuízo para os credores, os sócios responderão solidariamente pelas diferenças que forem apuradas, levando-se em conta o valor de mercado dos citados bens, de conformidade com o que dispõe o Art , parágrafo 1o., do Código Civil. Neste aspecto, vale ressaltar que o atual Código Civil trouxe uma inovação, em relação à Lei Substantiva anterior, pois a atual lei impõe prazo decadencial de cinco anos para que eventuais correções daquela natureza sejam procedidas. Entendemos que o legislador foi feliz ao introduzir a mencionada alteração, pois esta tem o condão de ampliar a proteção dos credores, contra eventuais abusos que possam ser perpetrados por cotistas que projetam valores irreais para os bens que compõem o patrimônio social. A sociedade e, conseqüentemente, os seus sócios, respondem pelos atos que o administrador -- pessoa física ou jurídica -- praticar em nome da empresa, se concernentes à atividade da organização, ainda que estes extrapolem aos poderes que a ele foram limitados. Embora haja certa contradição a respeito desta tese, há decisões cada vez mais freqüentes no sentido de entender que, nesse episódio, à sociedade -- e por via de conseqüência, aos sócios -- é atribuída a culpa in eligendo, desde que caracterizada a boa-fé de terceiros. De conformidade com o Art , do Código Civil, o administrador responde pessoalmente pelas obrigações assumidas em nome da sociedade, sempre que agir de forma culposa. Surge, então, a pergunta: Poderá o administrador ser responsabilizado por todas as conseqüências decorrentes de eventual inadimplência tributária da empresa? Embora isso se constitua num tema controvertido, entendemos que não, eis que a quitação dos inúmeros compromissos financeiros implica numa hierarquização de prioridades e, por esta razão, ao administrador não restaria alternativa, senão a de sacrificar o pagamento de algum ou de alguns deles, se o fluxo de caixa da empresa revelasse a inexistência de capital de giro suficiente, naquele momento, para saldar todos. Nesse caso, a mora não pode ser caracterizada como conduta culposa do administrador, uma vez que a inadimplência não tem a marca da negligência, da imperícia ou da imprudência, mas sim, da equalização natural do pagamento dos débitos constituídos, segundo as exigências impostas naquele momento. Não se pode incluir a - 10

11 apropriação indébita nessa liberação do administrador, que este der causa, decorrente da retenção indevida de imposto de renda retido na fonte, bem como das contribuições previdenciárias, descontados de empregados e de fornecedores. Ainda com relação à responsabilização dos sócios, perante débitos tributários em mora, o Art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, frisa que "são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto". Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a penhora de bens de sócios e de administradores, abrindo a perspectiva, por outro lado, de discutir, em sede de embargos, se efetivamente a conduta dessas pessoas feriu dispositivos legais. Essas pessoas são chamadas de responsáveis por substituição da obrigação tributária. Não nos parece racional, contudo, que se efetue a constrição de bens de pessoas -- com as naturais conseqüências deste ato --, e as obrigue a recorrer ao Judiciário, por meio dos embargos, para demonstrar que não se excederam nos poderes que lhe foram confiados, nem infringiram as leis, contrato social ou estatuto da sociedade. O sócio-gerente, os diretores ou representantes de pessoas jurídicas, definidos no contrato social, respondem ilimitadamente pelos créditos tributários, desde que praticados com excesso de poderes ou infração da lei, incluindo-se o não recolhimento de contribuições previdenciárias. (STJ - Recurso Especial n RJ, publicado na Revista do STJ n. 36, p. 306) Se ocorrer a liquidação irregular da sociedade, os sócios e os administradores responderão pela inadimplência dos débitos tributários, em virtude da inexistência de patrimônio social compatível para suportar tal responsabilidade. 3. Responsabilidade do sócio que ingressa na sociedade em andamento O sócio que ingressa numa sociedade passa a ser responsável por todos os seus débitos, mesmo que os fatos geradores ou as incidências tributárias tenham ocorrido antes de sua admissão. Portanto, nessas circunstâncias, a responsabilidade do novo sócio alcança os débitos conhecidos e não-conhecidos da empresa, para os quais não deu causa, não proferiu decisão, não teve qualquer participação em sua geração. Se a empresa for do tipo responsabilidade limitada, responde pela integralização da totalidade do capital social desta, ainda que seja para solver débitos financeiros constituídos antes de seu ingresso na sociedade. Por outro lado, se a empresa ou se a sua condição na empresa for da categoria responsabilidade ilimitada, terá o compromisso de responder ilimitadamente, com o seu patrimônio pessoal, para elidir todos os débitos da sociedade, mesmo que, repetimos, tais compromissos tenham sido gerados ou as suas incidências tributárias tenham ocorrido antes do seu ingresso no quadro social da empresa. Vê-se, pois, que a situação do sócio que ingressa é mais constrangedora, se comparada com a do sócio que se retira, pois a responsabilidade deste limita-se ao prazo de dois anos, a contar da data da averbação de sua saída do quadro social. O sócio que ingressa passa a ser solidário por todas as dívidas sociais anteriormente constituídas. Ou seja, ingressa, ele, participando das benesses de um patrimônio social constituído -- que espera ser fonte geradora de lucros --, mas também passa a se constituir em partícipe pelo pagamento de todos os débitos anteriormente contraídos para a consolidação do mencionado patrimônio, solidariamente com os demais sócios. O novo sócio, ao ingressar na sociedade já constituída, deve ponderar sobre todas as vantagens e riscos do ato que vai realizar. Há de se perquirir sobre o ativo e o passivo a sociedade, pesar os riscos que irá - 11

12 assumir com o seu ingresso. Gozará dos benefícios e dos reflexos financeiros dos negócios realizados anteriormente; é justo, pois, que se sujeite também aos respectivos riscos. (REQUIÃO, 2004, p. 434) E, mais: E, muito embora vasta corrente defenda ponto de vista contrário, cláusula contratual que disponha diversamente não terá valor contra terceiros, só ensejando ação regressiva entre cessionário e cedente. (ALMEIDA, 2004, p. 34) Pode-se concluir que o ingresso de sócio em sociedade já em andamento constitui-se numa decisão de elevado risco, porque os dados contábeis nem sempre são fontes seguras de informações. Além do mais, a empresa pode ser devedora de débitos ocultos, obviamente não-contabilizados, constituídos no passado distante, que se revestem das características de uma bomba de efeito retardado. Exemplificando, podemos citar as reclamações trabalhistas e os débitos tributários. 4. Responsabilidade do sócio que se retira da sociedade O sócio que se retira da sociedade continua responsável pelos encargos financeiros contraídos durante o período em que dela participou como cotista, pelo prazo de dois anos. Na verdade, cessa a responsabilidade do sócio que se retira da sociedade somente após dois anos a contar da data do arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis, da alteração contratual que resultou em sua saída, a teor do parágrafo único, do Art , do Código Civil. A limitação de responsabilidade pelo prazo de dois anos não se aplica aos compromissos financeiros pessoais assumidos pelo sócio, ainda que em benefício da sociedade, em títulos de créditos ou em contratos, como é o caso do aval ou de fiança, respectivamente, visto que estes se constituem em institutos que são tratados em lei própria. O sócio que se retira da sociedade deixa de ter a responsabilidade aqui mencionada, se obtiver, de todos os credores, expressa liberação desse compromisso, fato que, embora previsto em lei, parece ser de difícil aplicabilidade na prática. É possível concluir que cláusulas contratuais que prevêem a cessão de responsabilidade do sócio, a partir do momento em que este se retira da sociedade, sem que se tenha plena anuência de todos os credores, são tidas como pactos inválidos. Vale dizer que, a exemplo da responsabilidade do sócio que ingressa na sociedade em andamento, a do sócio que se retira é sempre compatível com a do tipo de sociedade da qual participa; isto é, limitada à integralização total do capital social, em se tratando de sociedade com responsabilidade limitada, ou de sócio comanditário, em sociedade em comandita simples ; ou ilimitada -- em detrimento de seu patrimônio pessoal --, se se tratar de sociedade com responsabilidade ilimitada, como soe acontecer com as sociedades em nome coletivo e as sociedades em comandita simples (nesta última hipótese, para os sócios comanditados). Não há que se confundir o patrimônio social da sociedade, com o patrimônio pessoal do sócio, em virtude da plena autonomia que reina entre eles. Desta forma, o patrimônio social não pode ser alcançado por débitos pessoais não-adimplidos, dos sócios, como é o caso, por exemplo, da realização de penhora para a garantia de embargos, em sede de execução judicial ou extrajudicial, conforme previsão legal contida nos Art e 1.024, do Código Civil. O sócio Tício retira-se da sociedade XYZ Ltda. em 5 de julho de 2005 e a averbação dessa alteração social é levada à Junta Comercial somente em 8 de agosto de Dessa última data conta-se o prazo de dois anos para que os credores ou a sociedade o acionem pelas obrigações contraídas até 8 de agosto de 2006 (Código Civil, arts e 1.057, parágrafo único. (NEGRÃO, 2005, p. 281) - 12

13 No mesmo sentido e "nos termos do Art , do CC, a saída, morte ou exclusão do sócio não o isenta, ou a seus herdeiros, de responder pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após a averbada a resolução". (FAZZIO JÚNIOR, 2004, p. 62) 5. Responsabilidade do sócio quando da liquidação da sociedade A liquidação de uma sociedade implica na interrupção da continuidade de novas operações empresariais, as quais ficam limitadas tão somente aos atos absolutamente indispensáveis ao encerramento das contas. Não teria sentido, em sede de liquidação da empresa, manter a continuidade da realização de atos empresariais, de compra, venda e prestação de serviços, de contratação de operações de crédito e outras, eis que incompatíveis com o processo em curso. Se, contudo, os sócios não se abstiverem da realização de novos negócios, durante a fase de liquidação da empresa, responderão, pessoalmente, de forma ilimitada e solidariamente, pelos seus atos, de acordo com os Art. 51 e 1.036, do Código Civil, sem prejuízo das repercussões criminais, mormente se se tratarem de negócios estranhos ou desnecessários à condição da empresa ora em dissolução. É de responsabilidade do liquidante a promoção de ampla publicidade acerca da dissolução da sociedade, a teor dos incisos I e IX, do Art , do Código Civil. O registro do ato deve ser por ele providenciado no prazo de trinta dias, conforme dispõe o parágrafo 3º., do Art , da Lei Substantiva, respondendo por perdas e danos em caso de omissão ou demora para fazê-lo. Em ocorrendo a negligência do liquidante, nesse aspecto, qualquer um dos demais sócios poderá realizar as funções que são da alçada deste. 6. Responsabilidade do sócio-gerente As decisões do sócio-gerente, no exercício de suas funções, têm, como parâmetros, as leis e o contrato social da sociedade. Se forem observados rigorosamente estes limites, nenhuma responsabilidade pairará sobre o sócio-gerente, tendo em vista que demonstrou ser zeloso e fiel, ativo e probo no cumprimento de seu mandato. Se observadas estas limitações, e assim mesmo a sociedade não lograr êxito em suas iniciativas, os eventuais prejuízos, diretos e indiretos, são absorvidos integralmente pela empresa, devendo ser catalogados como riscos naturais da atividade empresarial. Todavia, o sóciogerente não fica imune à responsabilidade pessoal pelos mesmos danos, se estes forem provocados por excesso de poder por parte dele, extrapolando os limites contratuais ou colidindo com as leis vigentes, como prevê o Art , do Código Civil. Aqui o Supremo Tribunal Federal conteve os notáveis excessos que vinham sendo perpetrados pelo Tribunal Federal de Recursos, pois este órgão entendia que diante da insolvência e dissolução da pessoa jurídica, os sócios respondiam ilimitadamente pelos encargos tributários e previdenciários inadimplidos. Deflui-se, portanto, que inadimplência não é, obrigatoriamente, sinônimo de fraude, ilegalidade ou infração contratual. Nessa proteção legal não se inclui, obviamente, os casos de apropriação indébita, caracterizados pela retenção na fonte de contribuições previdenciárias e de imposto de renda, não recolhidos, à época oportuna, aos cofres públicos, conforme expusemos anteriormente. Tratando-se de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, e não recolhidas, o sócio dirigente responde pessoal e ilimitadamente pelos atos praticados com violação da lei. (STF-1a. Turma, Rec. Extr. n SP, in DJU ) Na verdade, o sócio-gerente tem responsabilidade pessoal ilimitada não por ser sócio, mas pelo fato de que a negligência em recolher os valores descontados ocorreu no período em que exercia o comando gerencial da sociedade, como enfatiza o inciso III, do Art. 135, do Código Tributário Nacional. Se no desempenho de seu mister, o sócio-gerente praticar atos que, por culpa dele, trouxer danos à sociedade ou a terceiros, marcados pelo excesso de poder ou por infração da lei, contrato social ou - 13

14 estatutos, será responsabilizado pessoalmente, e obrigado a indenizar o agente passivo, conforme determina o Art , do Código Civil. Aqui estão enquadradas, a título meramente exemplificativo, as operações mercantis estranhas ao objeto social ou a prática, sem o consentimento dos demais sócios, de atos de liberalidade, tais como doação de bens da sociedade, venda ou oneração dos mesmos. Da mesma forma, é vedada ao sócio-gerente a intervenção em decisão social da qual tenha interesse direito e conflitante com os interesses da organização, como preceitua o parágrafo único do Art , do Código Civil. O sócio-gerente responde, também, pela prática de atos que sabe, ou deveria saber, que contrariam a decisão da maioria dos demais sócios. 7. Responsabilidade pelo uso indevido da razão social da empresa É de se admitir que no pleno exercício de suas funções, o sócio-gerente faça uso regular da razão social da empresa, o que é perfeitamente natural. Contudo, o mesmo não se pode dizer do uso da razão social da empresa para atender interesses eminentemente pessoais do sócio-gerente, o que seria indevido. Em ocorrendo tal irregularidade -- abuso ou uso indevido da razão social da empresa -- o sócio-gerente responde civilmente pelos prejuízos que causar à sociedade, sem prejuízo das penalidades criminais nas quais for enquadrado. Terceiros de boa-fé podem exigir que a empresa se responsabilize pelos desvios que o sócio-gerente praticar, tendo em vista que ela incidiu em culpa in elegendo. Embora contrariando o contrato, eis que firmado por um só de seus diretores, é válido o aval dado a terceiro de boa-fé, em nome da sociedade anônima. Ainda que o desvio da finalidade da forma, ou a infração do seu contrato social resulte de ato de uma única pessoa dirigente da mesma, o abuso por ela cometido não exonera a sociedade da responsabilidade em face de terceiro de boa-fé. Compete à empresa zelar e observar os atos praticados por seus sócios dirigentes, não lhe sendo lícito alegar ignorância de tais atos, em prejuízo de outros, terceiros. (RE , Rel. Min. Thompson Flores) Não seria crível sustentar a hipótese de a sociedade se locupletar da torpeza de seu próprio sóciogerente, em detrimento de interesses de particulares que, de boa-fé, em nada contribuíram para que ocorresse o ato desafortunado. Antes de ser um preceito legal, isso é um preceito lógico, pois se assim não fosse interpretado, abrir-se-iam perspectivas para que sociedades conduzidas sob a égide da má-fé indicassem sócios-gerentes laranjas, com a finalidade de que estes praticassem toda a sorte de ilegalidades, delas a sociedade obtendo vantagens diretas ou indiretas, eximindo-se, contudo, de qualquer tipo de responsabilidade, o que proporcionaria imensa insegurança jurídica para os credores. Impõe-se a desconsideração da pessoa jurídica, como conseqüência de abuso de poder perpetrado pelo sócio, sócio-gerente ou administrador, desde que haja provas irrefutáveis de comportamento impróprio, em prejuízo dos credores da sociedade. É uma decisão judicial cabível quando constatado abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, podendo tal medida ser requerida pelo Ministério Público ou pela parte que se julgar prejudicada. O efeito desse remédio jurídico é que as obrigações decorrentes desses atos impróprios são estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios que a eles deram origem, de forma que estes passam a responder ilimitadamente pelos danos causados à empresa ou a terceiros. A doutrina anglo-americana, na qual se firmou a teoria da disregard of legal entity, baseia-se no fato de que a personificação das sociedades decorre de um ato individual de concessão do poder político. Assim, nos países que têm esse modelo, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada, no caso de abuso, para que os sócios sejam responsabilizados pessoalmente. (HENTZ, 2003, p. 93) - 14

15 Além disso, "como medida excepcional, não pode ser aplicada indistintamente a todos os sócios, mas apenas àqueles que, comprovadamente, se tenham envolvido com a situação ensejadora da sua aplicação". (CORRÊA-LIMA, 2003, p. 380) 8. Responsabilidade quando da exclusão de sócio O sócio que cometer justa causa, decorrente de conduta que coloque em risco o conceito e a estabilidade dos negócios sociais, poderá ser excluído da sociedade, por decisão dos demais sócios, desde que estes tenham participação superior a 50% do capital social, e desde que tal iniciativa tenha previsão contratual. Neste caso, é assegurado ao sócio excluído o direito à ampla defesa, para se impedir que ele seja vítima de conduta arbitrária, que extrapole o bom-senso, por parte dos sócios indignados. Há que se acentuar que não se pode enquadrar como justa causa a simples divergência entre sócios, admitida numa base democrática, nem mesmo o direito de um ou um grupo de sócios minoritários fazer oposição a um ou a um grupo de sócios majoritários, pois caso contrário estar-se-ia pugnando pelo engessamento das relações sociais, na busca não-edificante de uma homogeneização dos pensamentos. A sociedade é a titular do direito de excluir o sócio e o fará através da deliberação majoritária de seus sócios em assembléia (para sociedades com mais de dez sócios), ou reunião especialmente convocada para este fim. Note-se que nesse caso o quórum é de metade mais um dos sócios e não de ¾ ou 75% como para as demais deliberações que acarretem alteração no contrato social. (SOARES, 2004, p. 101) Ao sócio excluído resta a alternativa de, se assim o desejar, submeter à apreciação do Poder Judiciário a decisão da maioria social. 9. Responsabilidade quando das decisões ilegais As decisões administrativas devem observar, como parâmetros, o contrato social da empresa e as leis vigentes no País. Os sócios têm plena liberdade para tomar decisões que tenham por escopo a valorização da sociedade, desde que não percam de vista aqueles postulados. Se tais limitações não forem observadas, e se resultar prejuízos para a empresa, os sócios que aprovaram aquelas iniciativas - - e somente estes -- deverão responder com o seu patrimônio pessoal, de forma ilimitada, pela indenização decorrente, perante a sociedade e terceiros. É por esse motivo que se aconselha que as atas das Assembléias Gerais deverão conter a descrição pormenorizada das decisões tomadas, e qual foi o posicionamento de cada um dos sócios presentes, a respeito de cada proposta colocada em votação. É de se ressaltar que, em caso de distribuição de lucros ilícitos ou fictícios, os sócios que os receberem e o administrador que assim decidir, respondem pelos danos que causarem à empresa. De acordo com o Art , do novo Código, a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. (FERRAREZI, 2004, p. 74) Conclusão Há um recíproco dever de fidelidade entre os sócios e a sociedade. O exercício do direito societário não é tão amplo a ponto de o sócio visar a interesses pessoais, em detrimento dos interesses sociais. Quem decide pela opção de investir seus recursos financeiros ou materiais numa atividade empresarial, na expectativa de que ela lhe proporcione lucros em forma de dividendos, deve ter em conta que essa organização tem uma responsabilidade social para com os seus empregados, consumidores, meio ambiente, fornecedores, comunidade e o Estado, e que esse sócio tem, também, as mesmas responsabilidades. - 15

16 Isso se deve ao fato de que toda empresa tem uma função social, de forma que o desrespeito a essas responsabilidades implica no esgarçamento do tecido social onde a empresa atua, fazendo com que a organização deixe de se constituir num organismo vivo de consolidação das relações entre as pessoas, para o bem comum, e se transforme num veículo desgovernado que, alheia às conseqüências de seus atos, visa a interesses particulares ou de minúsculos grupos. Às vezes, os interesses particulares dos sócios chegam até mesmo a se sobrepor aos interesses da própria sociedade, ignorando por completo que assim agindo conspiram os sócios antiéticos contra a saúde financeira da organização, a ponto de abalarem a longevidade desta. A direção de uma empresa deve obedecer às leis próprias vigentes, às normas contidas nos contratos e estatutos sociais e aos princípios éticos que devem permear as relações entre as pessoas. Se o cotista, o acionista e o administrador agem em consonância com esses parâmetros, têm plena proteção legal para os seus atos, de forma que nenhuma responsabilidade civil ou criminal lhe será imputada, ainda que a sociedade sucumba econômica e financeiramente, pois tem-se que o insucesso, nessas exatas circunstâncias, constitui-se em contingência natural e inerente à figura do empresário. Contudo, se ficar caracterizado que o cotista, o acionista ou o administrador agem em detrimento das normas legais ou contratuais, passam eles a responder solidariamente pelas conseqüências do abuso de poder perpetrado, no plano civil e criminal. Os sócios podem ser responsáveis, limitada ou ilimitadamente, em relação aos encargos sociais, dependendo do tipo de sociedade a que aderiram. É por esta razão, certamente, que 95% das empresas que são constituídas no Brasil são do tipo responsabilidade limitada, e boa parte dos 5% restantes são do tipo sociedade anônima. Isso é explicável pelo fato de que, em ambos os casos, os sócios têm responsabilidade limitada. Respondem tão somente pela integralização do capital social da empresa no caso das sociedades de responsabilidade limitada -- ou apenas pela integralização de suas ações -- no caso de sociedades anônimas --, desde que não tenham cometido atos que colidam com as normas legais ou contratuais. Optando por uma destas duas formas de constituição societária, o empresário tem a oportunidade de empregar o seu capital, seus bens e seus serviços para desenvolver atividades que movimentem a economia, gerando tributos e a oferta de postos de trabalho, contribuindo, ainda que de forma indireta, para que o País atinja as suas metas de crescimento econômico e social, sem que, contudo, coloque em risco o seu patrimônio pessoal, amealhado por si e por familiares ao longo de décadas ou até mesmo de séculos. Referências ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. 14. ed. São Paulo: Saraiva, BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial e terrestre. Rio de Janeiro: CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade anônima. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Fundamentos de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Atlas, FERRAREZI, Renata Soares Leal; SOUZA, Ernesto Dias de. Manual de constituição de sociedades. São Paulo: Lex,

17 HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito de empresa no código civil de ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. vol. 1, 4. ed.. São Paulo: Saraiva, REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 1º e 2º. vols, 23., ed. São Paulo: Saraiva, SOARES, Patrícia Barreira Diniz. As empresas e o novo código civil. São Paulo: Cenofisco, Fonte: 2. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 2.1 EDcl no AgRg no REsp / SC EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/ Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 10/03/2009 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUESTÃO JURÍDICA. REPRESENTANTE COMERCIAL. ART. 51 DA LEI 7.713/88. ATO 24/89 DA SRF. SÚMULA 184/STJ. 1. Hipótese de embargos de declaração em que se sustenta omissão sob o fundamento de que a atividade de representante comercial é profissão devidamente regulamentada, o que implicaria seu enquadramento na parte final do art. 51 da Lei 7.713/88, que excluiu das isenções previstas na Lei 7.256/84 as profissões ali elencadas e outras a elas assemelhadas, bem como aquelas cujo exercício depende de habilitação profissional legalmente exigida. 2. Faz-se necessário o afastamento da Súmula 7/STJ a fim de que se observe a tese jurídica contida no recurso especial. 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o art. 51 da Lei 7.713/88 não excluiu os representantes comerciais dos benefícios fiscais concedidos às microempresas, sendo ilegal o Ato Declaratório da Receita Federal CST 24/89, que assemelhou referida atividade à de corretagem, com o escopo de excluir aquela das isenções previstas na Lei 7.256/84. Incidência da Súmula 184/STJ. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 19/03/2009) 3. ASSISTA! 3.1 A falência da sociedade em conta de participação Fonte: 4. SIMULADO 1. (TJ-SP/2007) No que tange à representação comercial, pode-se afirmar que - 17

18 (A) o contrato de representação comercial é regido por lei especial; a atividade é fiscalizada pelos Conselhos Federal e os Regionais dos Representantes Comerciais; o crédito de representante comercial em processo falimentar é classificado como trabalhista. (B) o contrato de representação comercial é regido pela legislação trabalhista; a atividade é fiscalizada pelas Delegacias Regionais do Trabalho e pela Justiça do Trabalho; o crédito de representante comercial em processo falimentar é classificado como trabalhista. (C) o contrato de representação comercial é regido pelas disposições não revogadas do Código Comercial; a atividade é fiscalizada pela Junta Comercial e pelo Poder Judiciário; o crédito de representante comercial em processo falimentar é classificado como quirografário. (D) o contrato de representação comercial passou a ser regido pelo Novo Código Civil em vigor; a atividade sob a égide do direito civil passou a ser fiscalizada pelo Poder Judiciário; o crédito de representante comercial em processo falimentar é classificado como privilégio especial. Resp: A 2. (TJ-RS/2009) Considere as assertivas abaixo sobre sociedade por quotas de responsabilidade limitada. I - O sócio-gerente poderá ser destituído da gerência, desde que haja aprovação pela assembléia geral representando a maioria do capital social. II - O sócio remisso pode ser excluído da sociedade, sendo que os demais podem tomar suas quotas para si ou transferi-las para terceiros. III - O sócio-gerente deve exercitar suas funções dentro dos objetivos sociais da sociedade com lealdade e zelo, porém não cabe ação de perdas e danos, nem de responsabilidade penal nos atos ultra vires por ele praticado. Quais são corretas? (A) Apenas I (B) Apenas II (C) Apenas III (D) Apenas I e II (E) I, II e III Resp: D 3. (TJ-SP/2007) No que se refere ao nome empresarial, assinale a alternativa correta. (A) A sociedade em conta de participação pode ter firma ou denominação. (B) O nome empresarial pode ser objeto de alienação. (C) As sociedades limitadas podem adotar firma ou denominação integrada pela palavra final limitada ou sua abreviatura. (D) A proteção ao nome empresarial decorrerá do seu registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Resp: C 4. (TJ-SP/2008) De acordo com o Código Civil, o empresário é obrigado a (A) escriturar os livros obrigatórios, exceção feita aos pequenos empresários que estão dispensados dessa formalidade, ou devem escriturá-los de modo simplificado. (B) registrar-se perante o órgão de registro das empresas 30 (trinta) dias após o início de suas atividades, sob pena de não deter legitimidade ativa para pedido de falência. (C) obter a outorga conjugal para a alienação dos imóveis que representem mais de cinqüenta por cento do patrimônio da empresa, quando o regime do casamento for o da comunhão universal de bens. (D) manter sistema de contabilidade sempre mecanizado, composto por livros obrigatórios e facultativos que devem necessariamente ser autenticados no Registro Público das Empresas Mercantis. - 18

19 Resp: A 5. (TJ-SP/2007) A responsabilidade dos sócios pelas obrigações contraídas pela sociedade é solidária (A) em qualquer espécie de sociedade, tenha ou não sido integralizado o capital social e independentemente da desconsideração da personalidade jurídica. (B) quando se tratar de sociedade em comum. (C) em qualquer espécie de sociedade, apenas quando se tratar de obrigação ilícita. (D) apenas se ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica. Resp: B - 19