PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO GAB. DESEMB - ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA 05 de Dezembro de 2016

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1 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO GAB. DESEMB - ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA 05 de Dezembro de 2016 Agravo de Instrumento Nº VITÓRIA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE AGVTE SUPERMERCADOS MARUIPE LTDA Advogado(a) PHELIPE DE MARTINS PEREIRA AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado(a) FRANCISCO AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO RELATOR DES. SUBS. JAIME FERREIRA ABREU R E L A T Ó R I O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Supermercados Maruípe LTDA em razão da Decisão, cuja cópia se encontra às fls. 123/126, por meio da qual a MMª. Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, indeferiu o pedido de concessão da tutela provisória formulado pelo ora Agravante na inicial da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Repetição de Indébito, sob o fundamento de que o Eminente Presidente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo deixou claro que, diante da conjuntura econômica, a concessão de medida de urgência que permita a redução da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica coloca em risco a ordem e a economia pública, motivo pelo qual determinou a suspensão das tutelas antecipadas já concedidas. Nas razões de fls. 05/30, aduz o Agravante ser equivocada a base de cálculo utilizada pelo Estado do Espírito Santo, ora Agravado, para a exigência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, porquanto inseridos os encargos da TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e/ou da TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), o que vai de encontro ao posicionamento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ e pelos Tribunais Pátrios, já que tais tarifas correspondem ao transporte e à distribuição da energia, e não à circulação da referida mercadoria. Assim, pugna pela reforma da decisão recorrida a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário apenas no que tange à cobrança

2 dos mencionados encargos. Pedido de tutela de urgência recursal deferido nos termos da Decisão de fls. 270/271. Contrarrazões ofertadas às fls. 278/296, pelo desprovimento do recurso, ocasião em que o Estado do Espírito Santo ainda interpôs Agravo Interno (fls. 298/317), contraminutado às fls. 320/333. Parecer da Procuradoria de Justiça à fl. 337 e vº, pela desnecessidade de intervenção no feito. É o relatório. Peço dia para julgamento. Vitória-ES, 30 de setembro de DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JAIME FERREIRA ABREU RELATOR V O T O Eminentes Desembargadores, no recurso em apreço impugna o Agravante a base de cálculo utilizada pelo Estado do Espírito Santo, ora Agravado, para a exigência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, porquanto inseridos os encargos da TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e/ou da TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), o que afirma ir de encontro ao posicionamento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ e pelos Tribunais Pátrios, já que tais tarifas correspondem ao transporte e à distribuição da energia, e não à circulação da referida mercadoria. Na Decisão de fls. 270/271, ao deferir o pedido do Agravante e antecipar a tutela de urgência recursal, o Ilustre Desembargador Arthur José Neiva de Almeida assim consignou: [ ]

3 No caso dos autos, mesmo no exercício de cognição sumária típico desta fase inicial do processamento do Agravo de Instrumento, identifiquei, na argumentação de Supermercados Maruípe, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano que a não concessão da medida poderá acarretar ao Agravante. Isso porque, apesar de a jusrisprudência do STJ já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS, depreende-se das faturas juntadas às fls. 72/74 que a concessionária de energia insiste em utilizar na base de cálculo do imposto em questão o valor total relativo ao fornecimento de energia elétrica, composto, nos casos mencionados, pelo consumo ativo cuja fórmula utilizada no cálculo é Quantidade x (TUSD + TE), somado ao Adicional Bandeira Vermelha, ERE-Energia Reativa Excedente e aos Tributos (PIS, COFINS e ICMS), restando claro, pois, que o TUSD integra, sim, o cálculo do ICMS. Vislumbro ainda, ante o atual cenário econômico do país, o perigo de dano consistente na repercussão financeira que a cobrança do referido imposto em valor superior ao permitido pode causar aos negócios do Agravante. Assim, entendo em exercício de cognição sumária, reitero que o Agravante satisfez os requisitos necessários à obtenção da tutela provisória de urgência requerida no Juízo a quo. Ressalto, por fim, que o deferimento do provimento de urgência requerido pelo Agravante é reversível do ponto de vista pecuniário, ou seja, caso a solução definitiva, após cognição exauriente, seja diversa da ora afirmada, o mesmo poderá ser condenado a pagar os custos devidos ao Agravado. [...] A leitura do trecho da Decisão ora transcrita revela a presença concomitante e convergente dos dois pressupostos indispensáveis à concessão à da medida de urgência requerida pelo Agravante, tendo em vista que, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015 CPC/15, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

4 Como mencionado na dita Decisão, as faturas de energia elétrica carreadas às fls. 72/74 evidenciam, no campo Detalhes de Faturamento, a inclusão da TUSD no cômputo do valor sobre o qual recai a alíquota do ICMS, sendo o ponto determinante para a conclusão pelo deferimento do pedido de urgência deduzido pelo Agravante o posicionamento consolidado do STJ no sentido de que tanto a TUST quanto a TUSD não integram a base de cálculo do imposto em tela. Senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n /SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n /MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016) (Sem grifos no original). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

5 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp /MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp /SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016) (Sem grifos no original). PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) (Sem grifos no original).

6 TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp /MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em , DJ , p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011) (Sem grifos no original). É preciso lembrar, antes de prosseguir na fundamentação de meu voto, que não pode o Julgador de Segundo Grau ir além das matérias devolvidas no recurso de Agravo de Instrumento; deve o Relator, tão somente, se restringir à análise do que foi efetivamente decidido no Juízo a quo. Nesse sentido: [ ] O recurso de agravo de instrumento em função de seu efeito devolutivo está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer na supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos. [ ]. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, , Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA

7 CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2016, Data da Publicação no Diário: 21/06/2016) [ ] O efeito devolutivo no recurso de agravo de instrumento é restrito, devendo o Tribunal analisar tão somente a matéria impugnada pela parte, isto é, se a decisão recorrida, por exemplo, deferiu, ou indeferiu, tutela de urgência deduzida na petição inicial, cabe ao Órgão Colegiado analisar apenas a existência, ou não, dos requisitos que autorizam a concessão da medida de urgência requerida pela parte, sob pena de avançar no exame do mérito da demanda e incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes do e. TJES. [ ]. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, , Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/02/2016, Data da Publicação no Diário: 04/03/2016) [ ] Tendo em vista o efeito devolutivo restrito do agravo de instrumento, somente é possível que o juízo de 2º grau analise as matérias efetivamente impugnadas pela parte recorrente. [ ].(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, , Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/02/2016, Data da Publicação no Diário: 26/02/2016) [ ]. Veda-se a supressão de instância pelo conhecimento de matéria não compreendida nos termos da decisão de primeiro grau, dado o efeito devolutivo restrito do agravo de instrumento. [ ]. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, , Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2016, Data da Publicação no Diário: 02/03/2016) Esse registro sobre os limites do efeito devolutivo no Agravo de Instrumento é importante porque, caso se adentre em todas as matérias suscitadas pelo Estado Agravado nas contrarrazões de fls. 278/296, estar-se-á, inadvertidamente, antecipando o próprio mérito da demanda originária, já que relevantes as alegações por ele trazidas. Reitero que na Decisão citada neste voto o Desembargador Relator limitou-se, sem ingressar demasiadamente nas questões suscitadas pelo Agravante, a seguir a orientação da Corte Superior de Justiça em casos bastante semelhantes ao ora julgado, ou seja, relativos à impossibilidade de a alíquota do ICMS incidir sobre a TUST e/ou a TUSD. Foi, então, por vislumbrar probabilidade de êxito na demanda

8 originária e perigo de dano decorrente da não concessão da medida (consistente na repercussão financeira que a cobrança do referido imposto em valor superior ao permitido pode causar aos negócios do Agravante, de nítido caráter de urgência, ante a atual crise econômica que assola o país), que o I. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida acolheu o pedido de urgência deduzido pelo Agravante e concedeu a antecipação da tutela recursal (dada a presença dos requisitos previstos no art. 300 do CPC/15). Assim, enfrentar as matérias suscitadas pelo Agravado nas contrarrazões e, também, examinar com mais afinco as questões trazidas pelo Agravante em suas razões recursais equivaleria a evidente e notória supressão de instância, praticamente vinculando o Juízo a quo e antecipando o julgamento de mérito da demanda originária, até porque a lide submetida pelas partes a este Egrégio Tribunal de Justiça, a princípio, não demanda dilação probatória, mas apenas análise de fundamentos jurídicos e de documentos acostados ao processo. Saliento, por oportuno, que a fundamentação lançada pela Julgadora primeva para indeferir o pedido de concessão da tutela provisória formulado pelo ora Agravante na inicial da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Repetição de Indébito, consistente no fato de que o Eminente Presidente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo deixou claro que, diante da conjuntura econômica, a concessão de medida de urgência que permita a redução da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica coloca em risco a ordem e a economia pública, motivo pelo qual determinou a suspensão das tutelas antecipadas já concedidas, não guarda nenhuma correspondência com a demanda em apreço. Isso porque enquanto o objeto da ação originária é a inserção dos encargos da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, o pedido de suspensão de tutelas antecipadas nº analisado pelo I. Presidente deste E. TJES e mencionado na decisão objurgada (fl. 125), se restringe a discutir apenas a alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica se aplicável o correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) ou a 17% (dezessete por cento) e não a base de cálculo de tal imposto. Não há, pois, como tomar emprestado os fundamentos do julgado acima citado e indeferir o pedido de tutela provisória formulado pelo Autor/Agravante. Assim, inexistindo motivos para modificar o entendimento adotado pelo Douto Desembargador Arthur José Neiva de Almeida na já citada

9 Decisão de fls. 270/271, minha conclusão é pelo provimento da pretensão recursal deduzida pelo Agravante. Deixo, contudo, de analisar o requerimento formulado na alínea (iii) de fl. 30 não inclusão do nome do Agravante no CADIN, por se tratar de inovação recursal, não conhecendo, nesse tocante, do recurso. Do exposto, CONHEÇO PARCIAMENTE DO RECURSO E A ELE DOU PROVIMENTO para reformar a Decisão recorrida e, assim, deferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela deduzido nas razões recursais determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no que se refere à inclusão dos encargos da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Via de consequência, julgo prejudicado o Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo às fls. 298/317. É como voto.

10 O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO Voto no mesmo sentido O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ Voto no mesmo sentido CONCLUSÃO: ACORDA O(A) EGREGIO(A) QUARTA CÂMARA CÍVEL NA CONFORMIDADE DA ATA E NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO, QUE INTEGRAM ESTE JULGADO, À unanimidade: Conhecido o recurso de SUPERMERCADOS MARUIPE LTDA e provido..