MUNICIPIO DE GRAVATAI DAVI KELLER SEVERGNINI A C Ó R D Ã O. Vistos, relatados e discutidos os autos.

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1 APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS PRESTADOS À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES DE ENERGIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. Incide o ISSQN sobre as atividades de manutenção de rede elétrica e fiscalização contratadas pela empresa autora com a AES SUL. Hipótese que atrai incidência do que previsto na Lista de Serviços anexa à LC 116/03, 7.02 e Jurisprudência firmada deste órgão fracionário. Precedentes do STJ e desta Corte. APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL Nº (Nº CNJ: ) EMAN ENGENHARIA DE MANUTENCAO DE SISTEMAS ELETRICOS LTDA - ME MUNICIPIO DE GRAVATAI DAVI KELLER SEVERGNINI VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE GRAVATAÍ APELANTE APELADO APELADO A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) E DES. MARCO AURÉLIO HEINZ. Porto Alegre, 27 de setembro de

2 DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA, Relator. R E L A T Ó R I O DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (RELATOR) Adoto o relatório do parecer do Ministério Público, às fls v: I- Trata-se de recurso de apelação interposto por Eman Engenharia de manutenção de sistemas elétricos Ltda, inconformada com a respeitável decisão de fls , a qual julgou a ação nos seguintes termos: ANTE O EXPOSTO, denego a segurança, com fundamento no artigo 487, I, do CPC. Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105 do STJ. Eman Engenharia de manutenção de sistemas elétricos Ltda, em razões de apelação, fls , afirma que exceto em relação aos serviços de execução de obras civis, todos os demais serviços que prestou não são previstos na lista anexa da Lei Complementar n Alega que as atividades desenvolvidas não são hipótese de incidência do ISSQN, e, assim, não poderia haver a exigência de tal tributo, por estar ocorrendo tributação por analogia, em clara lesão ao artigo 108 do CTN. Manifesta que para ser hipótese de incidência de tal tributo, a atividade deve estar expressamente descrita na lista anexa da Lei Complementar n. 116/2003. Elucida que em relação a uma parte das atividades, a tributação exigida pela autoridade coatora é ilegal por dois motivos: pela inexistência de tipificação legal na Lei e por haver impossibilidade de tributação de atividade acessória à energia elétrica. Colaciona julgados. Aponta impossibilidade de exigência de ISSQN sobre atividade-meio à operação de energia elétrica, uma vez que sobre as operações relativas à energia elétrica só cabe incidência do ICMS, do Imposto de Importação e do Imposto de Exportação, pois a Constituição afasta, expressamente, a incidência de todos os demais tributos, incluindo aí, evidentemente, o ISSQN. Pugna pelo provimento do recurso. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso pelo Município de Gravataí, fls A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do apelo. É o relatório. 2

3 V O T O S DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (RELATOR) Cuida a espécie, na origem, de mandado de segurança no qual a empresa Autora busca o reconhecimento de seu alegado direito líquido e certo a desonerar-se do pagamento do Imposto Sobre Serviço, cobrado em razão da natureza das atividades que desenvolve em cumprimento de contrato de prestação de serviços mantido com concessionária de serviço público. A sentença vai mantida pelos seus próprios fundamentos, que não destoam do posicionamento desta c. 21ª Câmara Cível, entendimento que já foi revelado no julgamento do Agravo de Instrumento nº interposto pelo Município de Gravataí ao ser provida a insurgência para reformar a decisão recorrida que havia concedido a medida liminar. Conforme se depreende da cópia do contrato firmado entre a autora e a concessionária Rio Grande Energia S. A., o objeto da contratação é o seguinte (Anexo I, fl. 54): 1.1 O objeto do presente contrato é a implantação de módulo de linha de transmissão e adequação de módulo 69 kv na subestação Gravataí 1, em regime de empreitada global. (grifei) Depreende-se das notas fiscais emitidas pela impetrante que foram prestados à RGE, na execução do objeto do contrato, serviços de construção de bases, com realização de projetos civil, elétrico e eletromecânico de engenharia, instalação e montagem de estruturas de pórtico de ancoragem de LT, suportes para adequação do módulo contratado, serviço de barramentol, comissionamento, linha viva e administração de obra (fls ). A Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, em seus itens 7.02 e 7.05, assim estabelece como serviços sobre os quais incide o ISSQN: 7 Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. 3

4 (...) 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (...) 7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Do cotejo do objeto contratual com os itens da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 acima referidos evidencia-se que os serviços de construção e manutenção de redes elétricas prestados pela impetrante à RGE, objeto do contrato, enquadram-se perfeitamente nos itens 7.02 e 7.05 da referida lista. Portanto, sobre eles incide o ISS. Ademais, nesta dada quadra da evolução jurisprudencial sobre a matéria, dúvida não mais paira a respeito do entendimento de que os serviços prestados pela apelante somente poderiam ser considerados como atividades-meio, e assim não suscetíveis de ISS, se realizados pela própria empresa de energia elétrica. Sob a ótica da prestadora dos serviços, a apelante, tem-se aí atividade-fim, por isso que perfeitamente cabível a incidência do imposto municipal. Sobre a questão, reproduzo precedentes do STJ, inclusive considerando serviços prestados pela própria empresa, e não terceirizados, caso da primeira ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. DL 406/68 E LC 56/87, ITEM 69. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO ONEROSA DE EQUIPAMENTO PELA EMPRESA DE TV POR ASSINATURA. SERVIÇO-FIM DE ATIVIDADE COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. 1. Recurso especial interposto pelas alíneas a e c do permissivo constitucional pelo qual o município recorrente pretende o reconhecimento de que incide o ISS sobre os valores recebidos pela empresa de TV por assinatura para fins de manutenção onerosa nos decodificadores cedidos em comodato aos seus clientes. 4

5 2. A municipalidade alega que o serviço prestado pela empresa recorrida de conserto ou manutenção de equipamentos está enquadrado na Lista Anexa ao DL 406/68, com redação dada pela LC 56/87 (item 69) e na legislação municipal que respaldou a autuação fiscal. O Tribunal de origem afastou a tributação ao fundamento de que os referidos serviços constituem atividade-meio imprescindível para a consecução objetivo principal da avença entre o consumidor e a empresa, de transmissão do sinal de TV contratado. Tem-se, pois, que a controvérsia em questão reside em saber se a manutenção onerosa prestada pela empresa recorrida constitui, ou não, atividade autônoma passível de tributação pelo ISS. 3. A atividade de manutenção em comento é autônoma e não decorre, necessariamente, da fruição dos serviços de TV por assinatura. A esse respeito, conforme assentado pela própria recorrida, a manutenção onerosa se dá quando o defeito verificado é ocasionado por culpa exclusiva do cliente na posse ou no uso incorreto do equipamento. Assim, caberá ao cliente arcar com o reparo da coisa emprestada, ainda que o contrato de TV por assinatura, por outras razões, venha a ser rescindido. 4. Dessa forma, verifica-se que o conserto no equipamento aproveita, em primeiro plano, o consumidor, na medida em que por meio dessa assistência, ele cumprirá com sua obrigação contratual, não estando sujeito a qualquer ação por parte da empresa dona do aparelho. 5. Constata-se, ainda, que o fato de a própria empresa de TV por assinatura realizar a manutenção do equipamento, por si só, não retira o caráter autônomo do serviço prestado ao consumidor. Nesse contexto, a manutenção do equipamento não deve ser considerada como serviço-meio (até porque, em tese, tal conserto poderia ocorrer por meio de terceiro), mas como serviço-fim de atividade complementar (ou facilidade adicional), passível, portanto, de tributação. 6. Pertinente o acórdão o acórdão paradigma apontado (REsp /MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em7/2/06), segundo o qual "aos serviços prestados pelas operadoras de TV a Cabo - sobre os quais incide o ICMS - agregam-se outros serviços acessórios, como os de assistência técnica, de instalação de equipamentos, mudança na seleção de canais, habilitação de decodificador e de ponto extra, que não se confundem com os de telecomunicação propriamente dito e sobre os quais deve incidir o imposto municipal - ISS, na forma do Decreto-lei 406/68, item 21 da Lista de Serviços - 'Assistência Técnica'". 7. Recurso especial provido. Retorno dos autos à origem para analisar as demais causas de pedir sustentadas nos embargos à execução. (REsp nº /SP 2010/ , Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/10/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2011) 5

6 TRIBUTÁRIO. ISS. USINA HIDRELÉTRICA. INSTALAÇÃO DE TURBINA. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA. 1. Hipótese em que se discute a incidência do ISS sobre a montagem de turbinas em usina hidrelétrica que estava sendo construída no território do recorrido. 2. Inexiste controvérsia quanto aos fatos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ. 3. Tampouco se questiona a cobrança de ISS sobre os serviços de construção civil e o recolhimento ao Município em que está localizada a obra. 4. O cerne da lide está na qualificação jurídica dos serviços de montagem de turbinas e seu enquadramento no conceito de construção civil para fins de incidência do ISS. A empresa argumenta que não exerce essa atividade (construção civil). 5. Não há falar em usina hidrelétrica sem turbinas. Assim, é notório que a instalação desses equipamentos integra necessariamente a construção da usina. 6. O STJ tem jurisprudência no sentido de que a instalação de equipamentos de ar condicionado central é equiparada a serviço de construção civil, para a cobrança do ISS. 7. Se a instalação de ar-condicionado central, que é equipamento não essencial, configura serviço de construção civil, com muito mais razão a montagem de turbinas em usina hidrelétrica. 8. Recurso Especial não provido. (REsp nº RS, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA) Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes desta Corte: APELAÇÃO CIVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISSQN. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INERENTES AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSENCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. INTERESSE PROCESSUAL RECONHECIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 515, 3º, DO CPC. SERVIÇOS NÃO REALIZADOS DIRETAMENTE PELA EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ISS. A simples falta de apresentação de documentos comprobatórios de contratações com empresa de energia elétrica para realização de serviços de manutenção e congêneres relacionados ao fornecimento de energia elétrica não autoriza o reconhecimento da falta de interesse de agir, ainda mais se o Município demandado, nas suas manifestações no processo, deixa bem clara sua discordância com a proposta de não incidência do ISS nas situações retratadas na inicial. Parte autora, ainda, que demonstra ter protocolizado administrativamente expedientes provocando o município a respeito da matéria. Hipótese em que, afastada a carência, autorizado o avançar na análise do mérito da demanda. Inteligência do artigo 515, 3º, do CPC. Nâo há como considerar como simples atividade-meio, e assim não suscetível ao 6

7 imposto municipal, as atividades de manutenção de redes de energia realizadas por empresa terceirizada, para quem essa atividade corresponde à sua própria finalidade. APELO PROVIDO, COM AFASTAMENTO DA CARÊNCIA DE AÇÃO RECONHECIDA, E, NO MÉRITO, JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL. (Apelação Cível Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 16/09/2015) APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS PRESTADOS A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES DE ENERGIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. INTEMPESTIVIDADE RECURSAL NÃO CONFIGURADA. Tratando-se de embargos a executivo fiscal, incide o disposto no art. 25 da LEF, que exige intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública. Impossibilidade de contagem a contar de nota de expediente. O recurso foi protocolado no prazo, após a intimação pessoal. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS PRESTADOS A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. Consoante o disposto no subitem 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, incide ISSQN sobre as atividades de "execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos". Os serviços de construção e manutenção de redes elétricas desempenhados por empresas terceirizadas enquadram-se no item 7.02, constituindo atividade-fim dessas. Seriam atividade-meio apenas se realizados pela própria empresa de energia elétrica. Acolhida a pretensão, acabaria se concedendo isenção tributária às empresas contratadas, pois nada pagariam, mesmo sendo essas as suas atividades precípuas. Precedentes do STJ e desta Corte. APELAÇÃO PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. (Apelação e Reexame Necessário Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 02/09/2015) TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS DE CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES DE ENERGIA ELÉTRICA. ITENS 7.02 E 7.05, LISTA ANEXA DA LC Nº 116/03. A prestação de serviços de construção e manutenção de redes de energia elétrica, com inteira autonomia e correspondente às atividades fins da empresa terceirizada, encaixa-se nos dizeres dos itens 7.02 e 7.05, Lista Anexa da LC nº 116/03, incidindo o ISS. (Apelação Cível Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 17/12/2014) 7

8 Nessas condições, estando-se diante de contrato de prestação de serviços correspondente à atividade-fim da empresa, incidem as hipóteses tanto do item 7.02 quanto o 7.05 da Lista Anexa à LC 116/03, daí o cabimento do imposto municipal, não havendo falar em criação ou majoração de tributo sem lei prévia, com o que improcedente o pedido deduzido na petição inicial que buscava com a concessão da ordem justamente o reconhecimento do entendimento em sentido contrário. - Ante o exposto, nego provimento ao recurso. DES. MARCO AURÉLIO HEINZ - De acordo com o(a) Relator(a). DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Cível nº , Comarca de Gravataí: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: KEILA SILENE TORTELLI 8